Sentencia Penal Nº 66/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 325/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00066/2013

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 325/2012

Procedimiento Abreviado nº 496/10

Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 66/13

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. ALEJANDRO MARÍA BENITO LÓPEZ

Magistrados:

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª. JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ

En Madrid, a catorce de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Erasmo , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 28 de marzo de dos mil doce por la Ilma. Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 20:00 horas del día 29 de Marzo de 2009, el acusado Erasmo , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se encontraba desempeñando labores de vigilante de seguridad en el establecimiento Lidl, de la C/ Martínez de la Riva de Madrid, vio cómo el también acusado Isidro , mayor de edad y sin antecedentes, abría una botella de ron, por lo que lo conminó a que la abonara, lo que hizo el Sr. Isidro , exigiéndole después Erasmo que le entregara el ticket de compra y como el Sr. Isidro no se lo entregara le dio un golpe con un objeto contundente en la cabeza, rompiéndole las gafas que llevaba por lo que reclama, y golpeándolo con la defensa, diciéndole 'te voy a matar, hijo de puta', ocasionándole contusión craneal con herida en cuero cabelludo, que precisó de una asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico consistente en puesta que precisó de una asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico consistente en puesta y retirada de grapas, tardando en curar 10 días, quedándole como secuela cicatriz en cuero cabelludo parietal izdo., cubierto por el pelo, por lo que no reclama.

El acusado Isidro al defenderse de la agresión ilegítima a la que estaba siendo sometido, se defendió causando a Erasmo herida en el 5º dedo de la mano dcha., que precisó de una asistencia facultativa, tardando en curar 4 días'.

Y el FALLO: 'Absuelvo al acusado Isidro , de la falta de Lesiones de la que venía imputado, por concurrencia de la eximente de legítima defensa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Absuelvo al acusado Erasmo , del delito de Amenazas del que venía imputado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Condeno al acusado Erasmo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Lesiones, asimismo definido, a la pena de prisión de siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación de Isidro .

Debiendo indemnizar a Isidro en la cantidad de 100 € por la rotura de las gafas, con la Responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Lidl. Devengando dicha cantidad el legal interés prevenido en el art. 576.1 de le Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fundamenta la apelación en dos motivos, el error del Juzgador al valorar la prueba, e infracción de Ley por indebida aplicación del art. 20.4 CP .

En cuanto al primer motivo, el error del Juzgador en la valoración de la prueba, si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio por reo'.

El fundamento primero de la resolución recurrida, explican las razones que han llevado a la Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente los testimonios prestados en el acto del juicio por los implicados, por una testigo, cónyuge de uno de los anteriores y los informes médicos incorporados a la causa. Analiza asimismo los demás testimonios, como el del encargado de la tienda y el del agente de Policía, para, apreciando las pruebas en su conjunto, llegar a la conclusión plasmada en el relato de hechos probados.

El recurrente hace hincapié en el error de la Juzgadora en cuanto a que el informe del forense no hace mención a ningún objeto contundente, examinada la grabación, no ofrece dudas que el forense señala que la víctima recibió un golpe con un objeto contundente, y que un puño cerrado puede ser contundente. Lo indicado por el forense, más los testimonios prestados, han llevado al convencimiento de la Juez de que la víctima recibió el golpe con un objeto contundente. No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, se ha producido en el juicio oral, con intervención de las partes, por lo que no se ha habido indefensión, la conclusión es perfectamente lógica, conducen al relato fáctico que acertadamente ha recogido el Juez a quo. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial del Juzgador por el parcial de la parte recurrente. La STS de 23.01.07 decía que 'cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación'.

SEGUNDO.-. En cuanto a la infracción de Ley, si se ha infringido la Ley al apreciar la eximente de legítima defensa. La STS de 21.11.07 , establece que: 'Conviene recordar como los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legitima defensa, según el art. 20.4 CP . son: a) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia. b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente. c) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

De ellos, según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo STS. 1515/2004 de 23.12 , el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren. A excepción, si acaso, de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Por ejemplo, cuando se cree que se está siendo amenazado con un arma de fuego y, realmente, el objeto empleado tan sólo simula ese arma.

Pero, salvo esas excepcionales situaciones, que tienen por otra parte su tratamiento adecuado en nuestra doctrina jurisprudencial, lo cierto es, como ha quedado dicho, que agresión ilegítima previa y ausencia de provocación de la misma son elementos siempre imprescindibles de la legítima defensa.

En efecto como dice la STS. 544/2007 de 21.6 la defensa a su vez, requiere:

a) Animo de defensa, que se excluye por el 'pretexto de defensa' y se completa con la 'necesidad defenssionis', cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta ( SSTS. 74/2001 de 22.1 , 794/2003 de 3.6 ), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente.

b) Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12), refiriéndose esta Sala Segunda a que fuese posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante ( STS. 1630/2002 de 2.10 ), y 'proporcionalidad' en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que 'esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado', de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS. 444/2004 de 1.4 ).Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión. Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que 'no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa', no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser ' racional ' ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa ( SSTS. 24.2.2000 , 16.11.2000 y 17.10.2001 ). En este sentido, decíamos en la STS. 470/2005 de 14.4 , siguiendo la doctrina de la STS. 17.11.99 , que el art. 20.4 CP . no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra 'proporcionalidad' no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la 'necesidad racional del medio empleado' para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS. 29.2 y 16.11.2000 y 6.4.2001 , no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada. Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS. 614/2004 de 12.5 que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión. Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los limites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación. En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS. 14.3.97 , 29.1.98 , 22.5.2001 )'.

En esta causa se ha aplicado correctamente la eximente de legítima defensa, pues ante la agresión de que era objeto por parte de Erasmo , Isidro , como dice la sentencia 'se defendió causando a Erasmo herida en el 5º dedo de la mano derecha'. En esta conducta se dan todos los requisitos de la legítima defensa, esto es la agresión ilegítima, el ánimo defensivo, y la necesidad y proporcionalidad del medio empleado. Así lo ha entendido la Juez a quo, y debe ser confirmado por este Tribunal, lo que implica el rechazo del recurso.

TERCERO.-Por último, no es jurídicamente posible condenar en esta instancia a Isidro , pues partiendo de lo recogido en el relato fáctico de la sentencia, que resulta de la prueba practicada de carácter personal. El recurrente no ha propuesto ni pretendido la práctica de prueba en esta segunda instancia, y no es admisible reexaminar las pruebas personales cuando se carece de la inmediación imprescindible, que solo ha tenido la Juez a quo, porque ello iría contra el derecho a un proceso con todas las garantías, que exige la inmediación y la contradicción en el desarrollo de las pruebas. Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia constitucional que le está vedado al Tribunal ad quem la revisión de la prueba personal realizada por el Juez a quo, en la segunda instancia en el caso de las sentencias absolutorias.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, entre ellas la reciente STS 670/12 de 19.07.12 ha venido a incidir en la cuestión de la revocación de las sentencias absolutorias exponiendo que: 'Este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia'.

En la misma forma se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional recogida, entre otras, en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Pleno, de 11.03. 2008, (nº 48/2008 , BOE 91/2008, de 15 de abril de 2008, rec. 2784/2004. Pte: Casas Baamonde) que exponía: 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

Todo lo anterior determina el rechazo de los recursos. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Erasmo contra la sentencia dictada el 28 de marzo de dos mil doce en el Procedimiento Abreviado nº 496/10 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.