Sentencia Penal Nº 66/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 20/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-08/023894

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2008/0023894

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 20/2013 - G

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 414/2012

Contra / Noren aurka: Alfonso y Casimiro

Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ y MIGUEL ANGEL ECHAVARRI MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: MANUEL DE RABAGO ARRIOLA y JUAN CARLOS SACHO QUIRCE

FUNDACION TUTELAR BEROA en calidad de Acusador particular y Fernando en calidad de Denunciante

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI SAIZ-CALDERON SALAZAR y Abogado/a / Abokatua: IÑAKI SAIZ-CALDERON SALAZAR

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA y Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Responsables Civiles Subsidiarios: PALLART, S.A. y ACICOBAL GESTIÓN FINANCIERA

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente y Dª. Carmen Gómez Juarros, y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día siete de febrero de 2014 la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 66/14

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1747/12, Rollo de Sala nº 20/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito estafa y apropiación indebedia, contra Alfonso , natural de Ermua-Vizcaya y vecino de Durango, de nacionalidad española, nacido el día NUM000 .53, hijo de Samuel y de Magdalena con D.N.I. nº NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado D. Manuel de Rabago Arriola y representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Diez; Casimiro , natural de Fromista-Palencia y vecino de Palencia, de nacionalidad española, nacido el día NUM002 .55, hijo de Juan Francisco y de Verónica , con D.N.I nº NUM003 , con instrucción y de ignorados antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. Juan Carlos Sacho Quirche y representado por el Procurador D. Miguel Angel Echavarri Martínez; siendo parte el MINISTERIO FISCAL;y como ACUSACIONES PARTICULARES D. Fernando y FUNDACION TUTELAR BEROA, dirigidos por el letrado D. Iñaki Saiz-Calderon Salazar y representados por la Procuradora Dª. Pilar Elorza Barrera dirigido. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Gómez Juarros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal a la vista de dicho informe, calificó los hechos relatados son constitutivos de un delito de lesiones, los hechos son constitutivos de.

a) Un delito de ESTAFA de los arts. 248 , 249 y 250.6 del C.P . (redacciónanterior a la LO 5/10, de 23/12/10).

b) Un delito de HURTO de los arts. 234 y 235.3 y 4 CP (redacciónanterior a la LO 5/10, de 23/12/10).

Los acusados Alfonso y Casimiro son responsables en concepto de autores, conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal , del delito a).

El acusado Alfonso , es responsable en concepto de autor, conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal , del delito b).

No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados por el delito a) la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 9 meses multa con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP .

Procede imponer a Alfonso por el delito b) la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Los acusados abonarán las costas según el articulo 123 CP .

En cuanto a la responsabilidad Civil, Alfonso indemnizará a Dª Zaira en la cantidad de 34.545 euros. La cantidad anterior devengará el correspondiente interés legal según el art. 576 LEC .

Casimiro , Alfonso , y subsidiariamente ( art 120.4 CP ) las mercantiles PALLART S.A y ACOGIBAL GESTION FINANCIERA, indemnizará a Dª Zaira en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades defraudadas.

Zaira en fecha no determinada pero anterior al 12 de diciembre de 2007 contacto para la obtención de un préstamo con Alfonso titular de la empresa ACOGIBAL GESTION FINANCIERA con oficina en la C/ Siervas de Jesús nº 29 de esta ciudad; Alfonso como titular de dicha entidad actuando como intermediario contacto con Pallart S.A con el objeto de que esta mercantil concediera un préstamo con garantía hipotecaria a Zaira por importe de 115.000 euros.

El 12 de diciembre de 2007 suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria Zaira como prestataria, y Casimiro en representación de Pallart S.A como prestamista ante el notario Epifanio en virtud del cual Pallart S.A concedió a Zaira .un préstamo por importe de 115.000 euros de principal, que devengaba un tipo de interés del 8% anual, haciendo constar en dicha escritura pública que en ese acto se deba carta de pago de los intereses ordinarios, pactando un interés de demora del 25% anual y con un plazo de devolución de la cantidad prestada, mediante único pago por la totalidad del importe de seis meses con vencimiento el 11 de junio de 2008, el préstamo se garantizaba con hipoteca sobre una finca propiedad de Zaira que fue tasada por de mutuo acuerdo a efectos de subasta en 200.000 euros. Los intereses ordinarios del prestamo concedido ascieron a 3.250,68 euros.

Para la ejecución del contrato Casimiro entregó a Zaira un cheque nominativo a nombre de esta del Banco de Castilla por importe de 70.000 euros y que fue ingresado el 12.12.07 por la misma en su cuenta NUM004 correspondiente a la entidad bancaria ING Direct, un pagaré también nominativo a nombre de Dª. Zaira del Banco de Castilla por importe de 34.545 con nº NUM005 , y una cantidad en metálico de 10.455 euros; el pagaré, fue devuelto por la Sra. Zaira , abonándosele dicha cantidad en metálico.

Por sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad Zaira fue declarada incapaz para regir su persona y sus bienes y constituida en régimen de tutela.

No ha quedado acreditado que Alfonso y Casimiro o alguno de los dos se apoderaron de la cantidad de 34.545 euros correspondiente a parte del total de la cantidad prestada a Zaira de 115.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular D. Fernando y Fundación Tutelar Beroa , acusan a Alfonso y Casimiro de la comisión de un delito de estafa previsto en los art. 248 , 249 y 250.6 del C.p en su redacción anterior a la LO. 5/10, y asimismo acusan a ambos de la comisión de un delito de hurto de los art. 234 y 235.3 4 C.p en su redacción anterior a la LO 5/10.

Procede un pronunciamiento indiviualizado en relación ar cada uno de los ilicitos imputados a ambos acusados.

En primer lugar, en relación al primero de los delitos de los que se les acusa a Alfonso y Casimiro , ha de señalarse que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa del que vienen siendo acusados, al no resultar debidamente acreditados, en la convicción de este Tribunal, los requisitos que exige la aplicación del precepto penal de pretendida aplicación, esto es el art. 248 CP precepto que sanciona a los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciendo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

La concurrencia del engaño bastante para inducir a Zaira a realizar una disposición patrimonial en perjuicio propio a través de una operación financiera argüida por los acusados se sustenta por las acusaciones en que la víctima en la fecha de los hechos presentaba un cuadro compatible con un trastorno esquizofrénico, crónico grave y de evolución tórpida apreciable a simple vista por cualquiera y que anulaba su capacidad de autodirección y gestión del dinero.

A los efectos de acreditar dichas circunstancias, es decir que el estado mental de Zaira en el año 2007 tenía unas características que eran apreciables a simple vista como persona incapaz para la gestión del dinero, se practicó prueba pericial a cargo de los médicos forenses D. Luis María y Dª. Mariana que describen la patología de Zaira como una patología que presenta altibajos, tratándose de un proceso largo con recaídas fluctuantes. Los forenses no pudieron concluir cual era la patología que presentaba Zaira en diciembre de 2007, pero del examen practicado por los doctores, a preguntas de las partes, la Dra. Mariana señaló que sin conocimientos psiquiátricos no tiene porque percibirse la patología que presentaba Zaira y por su parte el Dr. Luis María indicó que el aspecto de la misma puede ser de persona rara sin otra apariencia.

El Dr. Carlos que atendía a Zaira en los años 2006 -2007 sin embargo señalo que si es posible detectar su enfermedad dijera lo que dijera.

El Dr. Germán que le atiende a partir del año 2009 ratifica los informes de los forenses en el sentido de que la Sra. Zaira tiener apariencia de perona rara, de lo que no cabe deducir un trastorno, y asimismo significa que la enfermedad no era apreciable a simple vista.

En consecuencia de dichos informes periciales no puede concluirse aquella premisa de la que partes las acusaciones de que ' Zaira (¿) presenta un cuadro psicótico crónico grave (¿) apreciable a simple vista por cualquiera'.

Ha de tenerse en cuenta además que el aspecto físico que pudiera presentar la Sra. Zaira en el año 2007 en cuanto que se hace referencia a que presentaba un aspecto descuidado, que tenían muchos gatos en casa, que se trata de una persona hermética de pocas habilidades sociales, y en este sentido tambien la describe el Dr. Teodoro en su informe de agosto de 2013 que indica como con independencia del diagnóstico atribuido presenta un deficit personal y social, y en el aspecto personal la describe descuidada, mal alimentada, suciedad..., son datos circunstanciales que describen a alguien que se le puede definir como persona rara o dejada tal y como señalan dos de los doctores que depusieron en la vista oral; sin embargo la apariencia física de Zaira que el Tribunal pudo observar (mirada, movimientos, compostura física) no presentaba una apariencia de encontrarnos ante alguien con deficit intelectuales incapacitantes, si además por las características del cuadro psicótico de Zaira , esta se manifiesta por brotes, altibajos o fluctuaciones obviamente es preciso un contacto mínimamente prolongado en el tiempo para poder percibir que estamos ante alguien con tan importantes limitaciones, que por otra parte se han objetivado en el año 2009 pero que no puede establecerse cual era el grado de evolución o de estado que presentaba en diciembre de 2007.

Prueba de lo anterior es que el testigo Sr. Epifanio , notario que autorizó la escritura de préstamo hipotecaria suscrita el 13 de diciembre de 2007 entre Zaira y Casimiro como apoderado de Pallart S.A expresamente consigna en la escritura que los contratantes tenían, a su juicio, la capacidad legal y facultades representativas suficientes para formalizar la escritura. En este mismo sentido, es decir, percibiendo la capacidad para otorgar un contrato en documento publico los notarios Martin Gonzalez-Moral y Jose Manuel Martinez del Cerro autorizan sendas escrituras a Zaira en el año 2006.

Asimismo la Sra. Zaira el 15 de septiembre de 2007 suscribe un contrato de encargo de venta de inmueble con la inmobiliaria Luis Perales Rubio sin que conste salvedad alguna en relación a la capacidad de Zaira , debiendo presumirse que de haberse percibido por la otra parte contratante no se hubiera suscrito.

El contacto que mantuvieron entre las partes para formalizar el contrato fue el siguiente segun el relato de la propia Sra. Zaira y ratificado por los acusados: por su propia iniciativa la Sra. Zaira contactó con Alfonso telefónicamente aproximadamente una semana antes de la operación, seguidamente acudió a su oficina en Vitoria donde estuvo en un única ocasión llevando la documentación necesaria para llevar a cabo la operación estando juntos unos 20 minutos, y posteriormente fueron a la firma del contrato de préstamo ante el Notario en Bilbao en dos días consecutivos al no poderse firmar la escritura el primer día señalado, el 11 de diciembre, acudiedo el día 12 de nuevo; en la notaría fue en el unico lugar donde Zaira coincidió con Juan Francisco , llegando incluso a manifestar Zaira en la vista oral que a Juan Francisco no le conocía; y según las manifestaciones del notario Sr. Epifanio la firma de estas escrituras duran entre 15 a 20 minutos.

Es decir, que el contacto entre las partes fue breve y la posibilidad de percepción por parte de los acusados de los posibles deficits intelectuales o volitivos de Zaira mas bien escasa, pues su comportamiento no fue mas allá del de expresar su voluntad de acceder al prestamo para poder realizar una operación financiera de inversión bursatil.

De todo ello no puede concluirse que la operación consistente en la concesión de un préstamo con garantía hipotecaría por parte Casimiro en representación de Pallart S.A y actuando Alfonso como intermediario siendo Zaira prestatario se llevara a cabo mediando engaño suficiente para constituir el elemento de la estafa, engaño que se habría configurado por el conocimiento de ambos del trastorno mental de la Sra. Fernando , circunstancia de la que se habrían aprovechado para enriquecerse indebidamente apoderándose de la finca dada en garantía al tener la certeza de que no iba a hacer frente al pago del préstamo llegado su vencimiento..

Se pretende conectar esa percepción de la que hablan las acusaciones sobre el estado mental de Zaira 'a simple vista' en el año 2007 con la operación de prestamo llevada a cabo por las propias condiciones del mismo que se podrían denominar usureras: el tipo de interes ordinario y de demora concertado, el plazó de vencimiento -seis meses- con la devolución de la cantidad prestada en un solo pago, valor de tasación de la finca dada en garantía muy por debajo de su valor real (en aquella fecha); pero al respecto tal y como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de enero de 2003 la finalidad de la estafa no es proteger a quiene toma decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado. Recuerda el Alto Tribunal que en mayor o menor medida toda operación financiera lleva aparejado un riesgo de incumplimiento que por sí mismo, no es suficiente para justificar la represión penal, aludiendo tambien al incumplimiento del deber de la autoprotección, y enfatizando que el error debe causarse por el engaño, pero no por un juicio apresurado sobre la rentabilidad de un negocio.

En el presente caso la Sra. Zaira no le importó las condiciones del contrato de préstamo, quería obtener rapidamente dinero que los bancos no le deban y por ello acudió a un prestamista a través de los anuncios de las paginas amarillas y así poder realizar la operacion de inversión bursatil que deseaba a toda costa para con ello obtener pingües beneficios que se frustaron por su error de cálculo. El grave perjucio económico que sufrió Zaira fue consecuencia de su propia forma de proceder sin que se puede imputar a terceras personas las consecuencias nefastas de su operación.

A mayor abundamiento, se puede añadir, que en la forma que operó la Sra. Zaira , al margen de equivocarse en el pronóstico del resultado, no era aparente de tener una capacidad intelectual deficitaria: obtener dinero a través del préstamo para realizar una determinada operación bursatil comprando unos valores que preveía rentables; alguien que se manifesta de esta manera no aparenta a simple vista una discapacidad intelectual.

En consecuencia no ha quedado acreditado, pues, que el acto de dar en garantía por parte de Zaira a uno de los acusados la finca de su propiedad para acceder al prestamo concertado fuera logrado por parte de estos mediante engaño en la forma que se describe por las acusaciones, es decir, aprovechandose de la enfermedad psiquica que presentaba la Sra. Zaira .

La ausencia del elemento configurador del tipo penal previsto en el artícuo 248 CP conduce a un pronunciamiento absolutorio en relación a la imputación formulada en dichos términos.

SEGUNDO.-Se imputa asimismo por las acusaciones a Alfonso y Casimiro la comisión de un delito de hurto mediante el apoderamiento por parte de ambos de la cantidad de 34.545 euros correspondiente a uno de los importes del total de 115.000 euros del prestamo concertado.

Segun la escritura de prestamo formalizada el 12 de diciembre de 2007 la Sra. Zaira en ese momento declara recibir en concepto de préstamo de Pallart, S.A., la cantidad total de ciento quince mil euros (115.000 euros), desglosada de la siguiente manera:

'-Cheque del Banco Castilla por importe de setenta mil euros con cero céntimos (70.000 euros), copia fiel del cual dejo unido a la presente.

-Cheque del Banco de Castilla por importe de treinta y cuatro mil quinientos cuarenta y cinco euros con cero céntimos (34.545,00 euros), copia fiel del cual dejo unido a la presente.

-Diez mil cuatrocientos cincuenta y cinco euros con cero céntimos (10.455,00 euros) en metálico. '

Consta que el cheque nominativo de 70.000 euros lo cobró Zaira mediante su ingreso en una cuenta de su titularidad en la entidad bancaria ING Direct.

En relacion al importe de 34.545 euros la Sra. Zaira manifiesta en todo momento que no percibió dicha cantidad, llega a decir en su declaración ante el Juzgado en diciembre de 2011 que 'pidió una hipoteca de 70.000 y que tenía que pagar con los intereses 115.000 euros'; tal manifestación evidencia que, transcurrido el tiempo, confunde cuales fueron las condicciones del préstamo; pues conforme a la escritura el prestamo se elevó a 115.000 euros entregándose a la prestararia su importe en las forma descrita ascendiendo los intereses ordinarios a la cantidad de 3.250,68 euros tal y como se recoge en la escritura (folio 669).

El hurto que se denuncia lo habrían cometido los acusados mediante unos movimientos bancarios que procede analizar y que las acusaciones lo describen en la siguente forma: Alfonso y Casimiro entregan un pagaré a Zaira por importe de 34.545 euros, esta lo cobra en el banco y seguidamente ella misma entrega a alguno de ellos el metálico y de esta manera le sustraen el dinero.

De la prueba practicada aparece acreditado que el día 12 de diciembre de 2007 Zaira cobra el pagaré nº NUM005 con cargo a la cuenta corriente de titularidad de Pallart S.A. numero NUM006 que tiene en el Banco de Castilla, el pagaré se cobra en una oficina del Banco Popular de Bilbao. En la misma fecha se hace un ingreso en efectivo por el mismo importe, sin que conste quien realizó dicho ingreso. Al día siguiente, 13 de diciembre, se cobra otro pagaré con nº correlativo al del día anterior, nº NUM007 , a la 8 h. 54 minutos de la mañana, en la misma oficina de Bilbao.

De ello ha de concluirse que dichos movimientos bancarios obedecian al mismo concepto: Zaira cobra el pagaré que está a su nombre y seguidamente lo reintegra en metálico, al día siguiente contra la misma cuenta corriente a nombre de Pallart se carga otro pagaré por la misma cantidad con nº correlativo al anterior; de esta manera, en principio, la prestamista abonó toda la cantidad que fue objeto de préstamo de acuerdo con la escritura suscrita por quien estaba obligado a ello, Pallart S.A.

De otro lado consta en la cuenta corriente nº NUM008 del Banco Santander de la que es titular Alfonso se realizan las siguientes operaciones en la sucursal nº 0735 de BIlbao:

-Cheque nº NUM009 de fecha 11 de diciembre de 2007, por importe de 34.345,00 euros nominativo a favor de Zaira

-Ingreso en efectivo de fecha 11 de diciembre de 2007 por importe de 34.545,00 euros. Anexo 2.

-Ingreso en efectivo de fecha 12 de diciembre de 2007 por importe de 34.545,00. Anexo 3.

-Disposición de efectivo de fecha 12 de diciembre de 2007 por importe de 34.545, 00 euros. Anexo 4.

Si algo no aparece lógico es que consten dos cheques distintos por el mismo importe a favor de Zaira uno del Banco de Castilla contra la cuenta de Pallart S.L. y otro contra la cuenta del Banco de Santander de Alfonso , pero del cheque nominativo con cargo a la cuenta de Pallart consta que 'por los mismos se hace un ingreso del mismo importe trancurridos 19 minutos despues de cobrarse el cheque; y en relación al cheque nominativo contra la cuenta del Banco Santander de fecha 11 de diciembre consta que al día siguiente Zaira ingreso en esa cuenta en efectivo una cantidad equivalente, debiendo concluir que ambos cheques fueron reintegrados y que Zaira no cobró mediante cheque aquella cantidad.

En relación al ingreso que se hace en la cuenta corriente del Banco Santander perteneciente a Alfonso el 11 de diciembre si bien aparece que quien lo hace es ' Casimiro ', la firma corresponde a Alfonso quien justificó en la vista oral el porqué de su forma de actuar: su actividad profesional conlleva realizar muchos movmientos bancarios e identifica las operaciones con el nombre de las personas o entidades con las que estan vinculadas dichas operacioenes (explicación que puede deducirse de los movimientos bancarios que aparecen en los folios 428 y ss...); y en el presente caso dicho ingreso a nombre de ' Casimiro ' lo lleva a cabo para que al ingresar el dinero en metálico se hiciera frente al cheque nominativo emitido con la misma fecha a favor de Zaira ; al día siguiente la Sra. Zaira ingresa en efectivo la cantidad de 34.545 euros en la misma cuenta y 2 minutos despues se cobra la misma cantidad sin que conste quien fue la persona perceptora de la misma.

Si el cheque nº NUM007 del Banco de Castilla de fecha 13 de diciembre de 2007 por el importe de los 34.545 euros fue abonado a las 8 h. 54 en Bilbao ha de establecerse que en esa fecha la Sra. Zaira no pudo ser quien lo cobró ya que su presencia en dicha ciudad quedo circunscrita sin ningun genero de dudas a los días 11 y 12 de diciembre acudiendo exclusivamente a firmar la escritura, y en el mismo sentido cabe decir del Sr Casimiro que estuvo presente en Bilbao exclusivamente para la firma de la escritura en las mismas fechas y por tanto concluir que el cheque lo cobró el Sr. Alfonso , cuya razón no podía ser otra que la de compensar la cantidad que por dicho importe abonó a Zaira mediante la disposicion en efectivo llevada a cabo contra su cuenta corriente del Banco de Santander el 12 de diciembre a las 11 horas y 21 minutos, cantidad que obviamente correspondía abonar a quien era prestamista de la Sra. Zaira .

Llegado a este punto, por tanto, concluimos que la disposición última del 12 de diciembre de 2007 a las 11 horas y 21 minuto mediante el reintegro en efectivo corresponde al pago de aquella cantidad a la prestataria y la operación inmedatamente anterior no podía ser otra que el reintegro del cheque nominartivo fechado el 11 de diciembre. Al dia siguiente, 13 de diciembre Alfonso cobrá el cheque del Banco de Castilla contra la cuenta de Pallart S.L. al ser esta la obligada al pago en virtud del contrato de préstamo suscrito y por tanto Alfonso debía reintegrarse de dicha cantidad que por su parte el día anterior habia abonado a Zaira .

El porqué interviene en el pago de 34.545 euros el intermediario Sr. Alfonso lo explico el mismo acusado señalando que a la fecha prevista de la firma del contrato, 11 de diciembre, Pallart S.A. no disponía de liquidez y él se ofreció al pago que luego compensaría. Como el día 11 de dciciembre no se formalizo a operación el cheque que él emitió contra su cuenta del banco Santander a favor de la Sra. Zaira fue inmediatamente reintegrado.

Siendo esto así podría no entenderse porqué Pallart S.A. emite un pagaré a favor de Zaira , nº NUM005 , contra su cuenta del Banco de Castilla cuando e la misma fecha, 12 de diciembre, es reintegrado; pues bien la explicación a dicho movimiento ha de encontrarse en que en el contrato de préstamo era Pallart. S.A. quien debía aparecer como prestamista y en esa condición se hace constar el pago de dicho importe mediante un pagaré contra una cuenta corriente de su titularidad.

Estas operaciones bancarias pueden parecer mas o menos lógicas pero dificilmente indiciarias del hurto denunciado. Si alguno de los acusados pretendía quedarse con el importe de 34.545 euros no habría dejado un rastro tan evidente como ingresar en su cuenta corriente la exacta cantidad supuestamente hurtada.

Se nos dice por las acusaciones que una vez que la Sra. Zaira tuvo a disposición los 34.545 euros en metálico los denunciados se apropiaron de dicha cantidad; sin embargo a tal conclusion no puede llegarse necesariamente. Es cierto que la Sra. Zaira niega haber recibido dicha cantidad pero de su declaración no podemos apreciar esa realidad de forma inexorable, la misma esta llena de importantes lagunas: no sabe bien lo que le leyó el notario, no sabe quien llevo el cheque al banco, en la notaría estaba alguien de Pallart pero no identifica a Casimiro como la persona que estaba allí, en su declaración en fase de instrucción llega a decir que no sabe a quien pertenece el chalet que tenia y en relación a la cantidad prestada y los intereses abonados muestra una palplable confusión tal y como hemos analizado; y en relación al importe total del prestamo que recibió, aparece fehacientemente acreditado que existieron dos cheques por importe de 34.545 euros a su nombre que -al margen de los avatares posteriores- que necesariamente tuvo que cobrarlos pues así consta en los movimientos bancarios del Banco de Castilla y del Banco Santander y de tales operaciones no aclaró nada. Por otra parte viendo cuales fueron sus operaciones bursatiles en la entidad con la que operaba ING Direct a partir del 13 de diciembre (folio 260) y en los días posteriores se evidencia que manejaba importantes cantidades de dinero de cuyo origen no puede descartarse que estuviera compredida la cantidad analizada.

Como hemos señalado si la pretensión de los acusados o de alguno de ellos era el de quedarse con dicha cantidad de 34545 euros evidentemente no hubieran dejado un rastro tan evidente de los movimientos bancarios de dicho importe. Resumiento los diversos movimientos se produjeron de la siguiente forma: un ingreso en efectivo en la cuenta corriente del Banco Santander del día 11 para tener liquidez y hacer frente al cheque fechado el mismo día, al cancelarse la firma el día 11, se reintegra dicho importe con efectos del día 12, y ese mismo día 12 se abona en metalico 34.545 euros. Y en la cuenta del Banco de Castilla de la que es titular Pallart. S.A. se abona el pagaré NUM005 fechado el día 12 a las 10 h. 37 m y se hace un ingreso en efectivo por el mismo importe el mismo día a las 10 h. 56 m., al día siguiente,13 de dciembre, se abone otro cheque que cobra Alfonso ya que finalmente los 34.545 euros los había cobrado Zaira el dia 12 en el Banco Santander de la cuenta de este último.

Asi las cosas, el testimonio prestado por Zaira unica prueba posible para determinar la culpabilidad de los acusados, pues todo estriba en saber si Alfonso y Casimiro o alguno de los dos se hizo con la cantidad de 34.545 euros que Zaira cobró en concepto de parte del prestamo concedido por Pallart S.A., no ofrece, decimos, a este Tribunal credibilidad suficiente pues es evidente el interés manifiesto que tiene en la causa, además incurre en todo tipo de imprecisiones, tampoco ofrece verosimilitud dada la falta de corraboración con otros medios de prueba que mas bien contradicen su escueta versión, pues si bien es cierto que la operación del cobro de esta parte del prestamo en bastante alambica no ofreció versión alguna mas alla de manifestar que no lo había cobrado. cuando existe la certeza de que necesariamente tuvo que cobrar el pagaré del Banco Castilla y el cheque del Banco de Santander emitidos a su nombre.

Y por todo ello se aprecia la existencia de una duda razonable que impide poder establecer con seguridad que loa acusados Alfonso y Casimiro se apoderaron de los 34.545 euros una vez que Zaira los cobró en la entidad bancaria, por lo que en virtud del principio in dubio pro reo procede acordar su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Vistos los artículos citados y demas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver como absolvemos a Alfonso y a Casimiro de los delitos de estafa y hurto por los que venian siendo acusados con declaración de costas de oficio.

Se alzan y dejan sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales su hubieren acordao por estos hechos y en esta causa contra los acusados

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.