Sentencia Penal Nº 66/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 41/2014 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO AP.-41/14

JUICIO ORAL.- P.A. 256/09/

JDO. PENAL. Nº 4 DE MÓSTOLES

SENTENCIA NÚMERO 66

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

Madrid a 27 de febrero de dos mil catorce.

Vistospor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 256/09/ procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles y seguido por delito contra la hacienda pública ; siendo partes en esta alzada como apelantes el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal y como apelados Morguen inversora, S.L., asistida de la Letrada Doña Gema Fernández Carvajal y Rodrigo , asistido del Letrado Don Victoriano Estepar Lamata. Ponente el Magistrado DÑA. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 30 de julio de 2013 cuyo FALLO decretó:

'Debo absolver y absuelvo a Rodrigo del delito contra la Hacienda Pública y el delito de falsedad de que era objeto de acusación con declaración de las costas de oficio. Se declara extinguida la responsabilidad por fallecimiento de Secundino en relación con los mismos delitos de que era objeto de acusación sin pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Abogado del Estado que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, adhiriéndose parcialmente al recurso el Ministerio Fiscal y presentando el Procurador Don José Miguel Sampere Meneses en representación de Don Secundino y la mercantil Morguen Inversora, S.L. y la Procuradora Doña María Dolores Porras Mena en representación de Don Rodrigo , escritos de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 41/14; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 26 de febrero de 2014, declarándose los autos vistos para sentencia.

No ha lugar a hacer pronunciamientos sobre hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por el Abogado del Estado recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando como motivo del mismo vulneración del principio de legalidad, vulneración de doctrina consolidada del Tribunal Supremo en relación con el principio de accesoriedad limitada, indefensión por vulneración del art. 16 de la L.E.C . por falta de pronunciamiento sobre la responsabilidad civil y de la cuota defraudada, solicitando la reposición de las actuaciones hasta el momento previo a la celebración de la vista otorgando plazo a las acusaciones para que soliciten citación de los herederos del finado Secundino , subsidiariamente la nulidad de la sentencia para que se pronuncie sobre la culpabilidad del acusado Rodrigo y sobre la factura falsa emitida por éste y por la mercantil SEPROVI y la responsabilidad civil de la entidad MORGUEN INVERSORA, S.L. y subsidiariamente a éste que se dicte sentencia condenando a Rodrigo como autor en calidad de cooperador necesario en el delito contra la Hacienda Pública y autor de un delito continuado de falsedad, costas y responsabilidad civil.

El Fiscal se adhirió parcialmente a dicho recurso referido tan solo en la segunda de las peticiones (declaración de nulidad de la sentencia).

SEGUNDO.-El recurso interpuesto debe ser estimado si bien las consecuencias derivadas de su acogimiento en caso alguno pueden conllevar la nulidad de las actuaciones hasta el momento anterior al acto de juicio.

Señala el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establece a este respecto que los actos procesales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, señalando el art. 240 del mismo texto legal que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos lealmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

En la presente causa norma procesal alguna ha sido vulnerada por lo que tampoco se ha causado indefensión a la parte. Y así se deriva del contenido del escrito de acusación formulado en su día por la parte ahora recurrente (folios 531 y siguientes de las actuaciones) y del contenido del soporte donde el acto del juicio fue grabado donde se constata que, conociendo las acusaciones el fallecimiento del Sr. Secundino , petición alguna efectuó el Abogado del Estado en orden a solicitar la suspensión de la vista oral para la práctica de las diligencias que ahora interesa se lleve a cabo tras la reposición de las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio.

TERCERO.-Entiende el juzgador que dado que el autor principal en los hechos el Sr. Secundino ha fallecido (intraneus) no se pueden establecer hechos que le involucren ni calificación jurídica alguna de su conducta, lo que conlleva que no se puede declarar responsabilidad penal alguna del extraneus ( Rodrigo ) por cuanto al ser un partícipe en el delito contra la Hacienda Pública, va lógicamente vinculada a éste.

Dicha fundamentación no es compartida por este tribunal. Junto a la STS nº 1394/2009 de 25 de enero de 2010 citada en su escrito de recurso por el Abogado del Estado debemos traer a colación la STS nº 303/2013 de 26 de marzo , la cual cita a la anterior y que señala:

'Así, en la Sentencia 1394/2009, de 25 de enero de 2010 , se expresa que entiende la defensa que ha sido condenado en concepto de cooperador necesario del art. 28.2.b) del CP , es decir, como partícipe, en un delito continuado de malversación de caudales públicos, sin que se haya condenado a persona alguna como autor del mencionado delito, vulnerándose con ello el principio de accesoriedad limitada, en virtud del cual la participación, tanto en calidad de cómplice, inducción o cooperación necesaria, es accesoria respecto del hecho del autor. En suma, no habiendo autor del delito, no puede haber, de ninguna de las maneras, partícipe en el mismo. La única persona que aparece en la sentencia acusada por el Ministerio Fiscal como autor -del art. 28.1 del CP - del delito de malversación de caudales públicos, es E.G.M., quien ha resultado absuelto. El acusado de cooperación necesaria, en fin, tiene derecho a examinar y contradecir, en su caso, la tipicidad y la antijuricidad que necesariamente deberían concurrir en los hechos del inexistente autor y, sin los cuales, no se puede condenar al partícipe. No tiene razón el recurrente. La importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala -en sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de este dato incuestionable hemos de partir para concluir la ausencia de la infracción legal que denuncia el recurrente. El principio de accesoriedad , pese a la sutil propuesta de la defensa del recurrente, no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Llevado el razonamiento de la defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los restantes. No ha habido infracción del art. 28.2b) ni se han vulnerado los derechos de defensa y a un proceso justo. Como razona el Ministerio Fiscal, en el descriptivo relato de los hechos probados se expresan con claridad el conjunto de operaciones a través de las cuales se llevó a cabo por terceros la desviación de fondos municipales, así como la contribución aportada por el recurrente, quien por ello pudo perfectamente defenderse, con independencia de que por el fallecimiento de unos o la falta de identificación de otros no haya sido posible el enjuiciamiento de todos los responsables.'

Esta jurisprudencia conlleva indefectiblemente a la declaración de nulidad de la sentencia impugnada a fin de que el Juzgado de lo Penal se pronuncie sobre la participación en los hechos y calificación de los mismos realizados por el imputado Rodrigo

CUARTO.-Por último y respecto del pronunciamiento que contiene la sentencia objeto de recurso referido a la prescripción del delito de falsedad por el que viene siendo acusado Rodrigo , decir que nos hallamos tal como señala la STS 1026/2009 de 16 de Octubre , en presencia de un comportamiento delictivo complejo (delitos vinculados) susceptible de una consideración unitaria que obliga a considerar como término de prescripción del conjunto de ellos en conexión material, el que mayor plazo prescriptivo señale, que será el que regirá para todos, esto es el delito contra la Hacienda Pública, castigado con pena de hasta 4 años de prisión y plazo de prescripción de 5 años.

Por ello, en su caso y a resultas de la decisión que adopte el Juzgador sobre el delito contra la Hacienda Pública, dicho plazo de prescripción deberá ser tenido en cuenta.

SEGUNDO.-No apreciando temeridad o mala fe en las partes procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en fecha 30 de Julio de 2013 en P.A. 256/2009 , revocamos la misma declarando su nulidad con reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, a fin de que se dicte otra que contenga pronunciamiento sobre las acusaciones dirigidas contra Rodrigo .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.