Sentencia Penal Nº 66/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 19/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/047417

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0047417

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 19/2014 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM002 - NUM000 - NUM001 - NUM003 - NUM002

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: LESIONES AGRESION /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Sumario / Sumarioa 563/2014

Contra / Noren aurka: Teodoro

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO DE LA FUENTE VECINO

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 66/14

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA:Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA: Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO, a 21 de octubre de 2014.

Vistos en juicio oral y público, por la Sala compuesta por la/os Magistrado/as reseñada/os al margen, la presente causa, rollo penal núm. 19/14, seguida por los trámites del proceso ordinario, Sumario 563/14, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Bilbao, en que ha sido acusado del DELITO DE LESIONES, D. Teodoro , cuyas circunstancias constan en autos, en que ha sido representado por la Procuradora Sra. VÁZQUEZ FONTAO, y defendido por el Ldo. De la Fuente Vecino.

Ha ejercitado acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Miranda Herran.

Es Ponente de la presente la Ilma. Sra. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

El Juzgado de Instrucción de Bilbao, recibió noticia de que el 21 de octubre de 2011, una persona había agredido a D. Cirilo , quien como consecuencia del golpe recibido había perdido un ojo. Corresponde investigar los hechos al Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Bilbao, que da inicio a diligencias previas, y a la vista del resultado obtenido, el 15 de febrero de 2014 decide que la causa continúe por los trámites del sumario, habida cuenta de la gravedad de los hechos, y de la pena prevista para el autor de los mismos, declarando por auto de 21 de febrero del mismo año, procesado en la causa, a D. Teodoro .

Finalizada la instrucción, el 1 de abril de 2014 se declara concluso el sumario, y se remite a la Audiencia Provincial, ratificándose el 12 de mayo de los corrientes la decisión del Juzgado de Instrucción y abriéndose el juicio oral. Prosigue la tramitación en los términos que constan, previstos en la ley procesal, presentando el 2 de junio de 2014 sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal: Relata los hechos que considera ocurridos, imputando a D. Teodoro un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1 del C. Penal , y pidiendo que se imponga al acusado la pena de nueve años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la obligación de abonar las cantidades que, en concepto de responsabilidad civil, interesa. También pide que se imponga la pena accesoria prevista en el artículo 57-1 y 48 del C. Penal , así como el abono de las costas causadas.

Presenta seguidamente la defensa su escrito de conclusiones, también provisionales, en las que pide la libre absolución de su patrocinado.

Finalmente, y luego de las incidencias que constan, se ha celebrado el juicio en el día de hoy, 21 de octubre de 2014, practicándose las pruebas en los términos recogidos en el acta de juicio, modificando el Ministerio Fiscal, a la vista de su resultado, las conclusiones provisionales formuladas, introduciendo una petición en orden a la responsabilidad civil, y pidiendo que la pena que se imponga sea de seis años y un día de prisión, en lugar de los nueve años inicialmente interesados.

También la defensa eleva sus conclusiones a definitivas, planteando alternativamente que el hecho pudiera constituir una falta de imprudencia.

Conferido al acusado el ejercicio del derecho a la última palabra al acusado, y llevado a cabo en los términos que constan, ha quedado el juicio visto para sentencia.

En este procedimiento se han observado las prescripciones de rigor.

Resulta probado que sobre las 22 horas del 21 de octubre de 2011, D. Cirilo y su esposa Dª María Rosario se dirigían a su domicilio, sito en el número NUM004 de CALLE000 de Bilbao. Al llegar a la altura del portal, observan la presencia de dos hombres encapuchados que tocan los timbres, lo que infundió miedo y determinó que siguieran caminando, rebasando el portal.

Resulta acreditado que Dª María Rosario reconoció en uno de los dos varones a su vecino del piso NUM005 , D. Juan Manuel , por lo que, volviendo sobre sus pasos, se introdujeron en el portal, y en su interior vieron a dos personas, el citado D. Juan Manuel que estaba de pie, y otro joven que acompañaba a Juan Manuel , que permanecía sentado en las escaleras.

Resulta acreditado que D. Cirilo les preguntó qué hacían allí, y les indicó que, bien siguieran hacia la casa de D. Juan Manuel , o que salieran del portal, momento en que, sin mediar palabra, el joven que estaba sentado cogió impulso con su brazo, y con el puño cerrado lo dirigió directamente al ojo de D. Cirilo , quien por efecto de ese golpe sintió el estallido del globo ocular; seguidamente el joven que había impactado con su puño en el ojo de D. Cirilo intentó dirigirle un nuevo golpe, lo que determinó que, de modo instintivo, D. Cirilo le empujara para evitar un segundo impacto. Como efecto del empujón, el joven cayó sobre la puerta de acceso al portal, rompiendo la luna de la puerta. El joven se levantó y se fue corriendo. Fue identificado por el vecino del inmueble que con él estaba, D. Juan Manuel , y se trata de D. Teodoro , quien no fue localizado hasta el 6 de febrero de 2014.

Resulta acreditado que, personándose un servicio sanitario en el número NUM004 de la CALLE000 , trasladó de inmediato a D. Cirilo al Hospital, en que se le apreció que, por efecto del golpe había sufrido un estallido ocular izquierdo, precisando de inmediata intervención quirúrgica. Permaneció hospitalizado durante cuatro días, y estuvo otros ciento cincuenta más impedido para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas: amaurosis del ojo izquierdo (pérdida total de la visión en el ojo izquierdo). Se le ha colocado una prótesis para tratar de paliar el perjuicio que supone que el globo ocular izquierdo esté disminuido de tamaño y desorganizado. El costo de esa prótesis ha supuesto al lesionado un desembolso de mil doscientos euros.

D. Teodoro nació el NUM006 DE 1988, en la localidad de Santa Cruz, en Bolivia, y no consta regularizada su situación administrativa en España.

Fundamentos

PRIMERO.-Con la STS de 27 de febrero de 2014 (recurso núm. 10658/2013 ; resolución nº 167/2014) recordamos las fases de la actividad probatoria: Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo que el que pueda venir a contribución como mera interpretación de lo afirmado. La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguientes.

Finalmente, en una última fase, quien enjuicia compara las afirmaciones que asume, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

De tan sencillo como nítido esquema se colige con facilidad cual sea el objeto de la actividad de justificación, o, si se quiere, motivación de la sentencia. Por un lado se distingue esta motivación, relativa a la parte histórica o empírica de la sentencia, de aquella otra que consiste en exponer las razones por las que de lo declarado probado se derivan determinadas consecuencias jurídicas. Labor ésta que, aunque de exposición generalmente posterior, ha de preceder en buena medida con la finalidad de seleccionar cuales sean los datos fácticos relevantes que deben ser objeto de justificación.

En el juicio celebrado en el día de hoy hemos escuchado la versión dada por D. Cirilo , quien resultó lesionado el 21 de octubre de 2011, y quien nos ha explicado cómo y en qué circunstancias se produjo la lesión de que fue asistido. Ha comparecido su esposa, Dª María Rosario , que le acompañaba sobre las 22 horas del citado día, cuando ambos se dirigían al domicilio familiar sito en el número NUM004 de la CALLE000 de Bilbao, y que igualmente refiere lo que ella vió. Ha sido llamado D. Juan Manuel , vecino del piso NUM005 del inmueble indicado y que, en compañía de D. Teodoro , se encontraban en el portal del inmueble. También el acusado D. Teodoro ha explicado su versión de los hechos de que se le acusa.

Además de ello, la representante del Ministerio Fiscal, con el fin de sostener el relato de hechos contenido en el escrito de acusación, había llamado a declarar a los médicos de la clínica médico forense que habían elaborado el informe obrante al folio 111 de las diligencias de instrucción; sin embargo, habida cuenta de que el letrado de la defensa no cuestiona tal informe, renuncia a la comparecencia de quienes han elaborado el mismo.

La prueba pericial podrá ser valorada sin necesidad de oir a la/os peritos cuando, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005 de 6 de junio ). De este modo se equipara el informe al documento, que podríamos definir como aquel objeto material que incorpora signos expresivos de alguna cosa, o, más exactamente, fija y expresa cualquier producto del pensamiento humano con la finalidad de su ulterior reproducción, para que su contenido ideológico sea conocido por otras personas, y contiene las notas de permanencia, en tanto que inalterabilidad, tanto material como ideológica, y la información contenida en el mismo supondrá una verdad absoluta, irrefutable, indiscutible e incortrovertible ( STS 20-enero-1987 ) por lo que es imprescindible la determinación de autenticidad, literosuficencia y autarquía ( STS de 14-02-2002 ). Ahora bien, si se cuestiona cualquier aspecto del informe, y es necesaria la comparecencia de su emisor para explicar, aclarar o ampliar el contenido del escrito, esta prueba adquiere la cualidad de fuente de prueba personal ( STC 10/2004 de 9 de febrero ; STC 360/2006 de 18 de diciembre ; y STC 21/2009 de 26 de enero ) lo que conlleva que, para su práctica y valoración en garantía de un proceso justo, tal prueba se lleve a cabo con las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Como decimos no se cuestiona el informe emitido el 23 de abril de 2012, que nos dice: 1.- Que el día 21 de octubre anterior (2011) ingresó en el Hospital de Cruces, donde se objetiva que D. Cirilo presenta estallido del globo ocular izquierdo, con salida de contenido intraocular (iris, coroides¿), realizándosele cirugía de urgencia; 2.- que estuvo ingresado cuatro días en el hospital, y que han transcurrido otros 150 días (en total 154) hasta que la lesión se considera estabilizada; 3.- que, como secuela resta la pérdida total de visión en el ojo izquierdo, además de considerable perjuicio estético. Y lo que, al efecto que más adelante se examinará, que esa lesión se ha producido como consecuencia de que le golpearon en el ojo .

Tan incuestionado como los extremos extraídos del informe médico-forense, son los datos siguientes: 1.-que a las 22,35 horas del día 21 de octubre fue trasladado el Sr. Cirilo al Hospital citado (folio 1) y 2.- que en el informe del alta hospitalaria (folio 15) se objetivó la lesión y se consideró consecuencia de una agresión.

SEGUNDO.-Sentados tales extremos, objetivos y, por lo mismo, incuestionados, se trata de concretar, a través de la prueba practicada el modo en que se produce el hecho (agresión, causa del efecto lesivo) así como la autoría. En este punto tampoco existe mayor problema, puesto que el relato expuesto por el lesionado, su esposa, Dª María Rosario , e incluso el testigo D. Juan Manuel , ofrece aspectos coincidentes que determinan, sin atisbo de duda, quien es el autor del golpe directo en el ojo que determina la pérdida de este miembro.

Desde el inicial instante, D. Cirilo explica que el autor del hecho ha sido un joven sudamericano que ha huido del lugar: el portal del domicilio del lesionado. Explica, junto con su esposa, que, accediendo al portal de la vivienda en que residen, se han encontrado con dos jóvenes que les han infundido sospechas, y que, más adelante han identificado a uno de ellos (D. Juan Manuel ) como uno de los habitantes del NUM005 piso del inmueble. Mantienen que estaban en el portal, como decimos, y que, al acceder a su interior, el Sr. Cirilo se dirigió a ellos diciéndoles que, bien subían a su domicilio ( NUM005 piso) o se iban, instante en que, sin mediar ni una palabra, el joven al que no conocían y que se encontraba sentado, llevando el brazo para atrás ('como para coger impulso' dice Dª María Rosario ) y dirigiéndolo con mucha fuerza directamente al ojo de D. Cirilo , quien de inmediato sufre la rotura del globo ocular. Dice D. Cirilo y también su esposa que el joven que le agredió intentó agredirle de nuevo, lo que motivó que, instintivamente, D. Cirilo le empujara, yéndose (quien fue identificado como Teodoro ) para atrás, rompiendo el cristal de seguridad que conforma la puerta de acceso al portal.

Cuando declaró D. Juan Manuel (ante la ertzaintza, folio 8 y 28) mantiene que no ve el momento de la agresión, pero sí aporta todos los datos que permiten la identificación de quien, el día 21 de octubre de hace tres años, se encontraba con él en el portal de su vivienda, y que, conforme la denuncia, propinó un enorme puñetazo en el ojo de D. Cirilo . Éste, por su parte, no conocía de nada al acusado, y realizada una muestra fotográfica por la ertzaintza identifica al hoy acusado: coincide la filiación del reconocido fotográficamente con la identificación facilitada por el testigo Juan Manuel . A ello se une que, cuando finalmente (folio 136: dos años y cuatro meses más tarde) es localizado el hoy acusado, mantiene que ese día había bebido mucho y no recuerda nada¿., que su amigo le dijo que se había peleado. En el día de hoy insiste en que estaba muy borracho y no recuerda nada. Únicamente que rompió un cristal y se marchó del portal. El lesionado mantiene la versión del relato que determina la rotura del cristal, pero igualmente es firme cuando explica que el acusado, el día de los hechos, se fue corriendo y que no le pareció que ni él ni el vecino estuvieran bebidos.

En todo caso, no se ha planteado la duda sobre si fue o pudo ser otra la persona que acometiera en el modo descrito al Sr. Cirilo : son otros los extremos objeto de discusión, como más adelante se dirá.

En este punto es de llamar la atención igualmente que la Sra. Fiscal propuso para comparecencia como testigos a los agentes de la ertzaintza que, acudiendo al lugar de los hechos objeto de acusación, identificaron al testigo Juan Manuel minutos después de que se trasladara al lesionado (citado folio 8-2 de los del atestado policial) y los agentes indican que esta persona se encuentra afectada por la ingesta de alcohol (último párrafo del folio 8) pero les da, en ese momento, todos y cada uno de los datos (que conoce) del agresor. La Sra. Fiscal, en el acto de juicio, ha renunciado a la presencia de los agentes, renuncia con la que la defensa también se ha mostrado conforme. Quizás de la presencia y testifical de los agentes hubiera podido inferirse algún dato sobre el estado de embriaguez, o el modo en que la misma afectaba al testigo (no al acusado, que, como decimos, no fue localizado hasta dos años y medio más tarde, y con ocasión de otra actuación policial: folios 116 y ss). En todo caso, del resultado de la instrucción y del juicio oral, no es posible concluir ni que el acusado estuviera bebido; ni, en su caso, grado de afectación y/o incidencia de tal estado de embriaguez.

No resulta dificultoso construir el relato del modo en que se produce la lesión, ni quien es el autor del hecho. Ahora bien, la propia Sra. Fiscal ha planteado más de una alternativa en relación con la tipificación del hecho, derivada del elemento subjetivo, de la intención de quien actúa en el modo descrito, y el letrado de la defensa ha aludido a la levedad de una imprudencia que ha causado el gravísimo efecto lesivo en el Sr. Cirilo .

TERCERO.-Los elementos básicos que dan lugar al nacimiento de la infracción que supone agresión contra una persona son los siguientes: a)Originar un daño o mal que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b)Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c)relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d)la existencia de del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad.

Es éste, como decimos, el ánimo, el ánimo, el cuestionado por la defensa, quien mantiene que se trata de una imprudencia leve, y para resolver la cuestión, realizamos las siguientes consideraciones: Para distinguir la imprudencia grave (C. Penal de 1995, anteriormente, temeraria) de la leve, el Tribunal Supremo (S, entre otras muchas, núm. 966/2003, de 4 de julio ) menciona que el criterio fundamental ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible. Y la misma jurisprudencia mantiene que «el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada culpa con previsión, cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito. Aparte de las dificultades prácticas que, por lo general, se plantean para saber si una persona ha previsto o no un resultado que es consecuencia de su propio comportamiento, es lo cierto que tampoco este criterio sirve para distinguir la imprudencia grave de la leve, pues hay casos en los que la no previsión revela una conducta de desidia o abandono de sus deberes por parte del sujeto que hace especialmente reprochable su conducta y obliga a calificarla como imprudencia grave». De modo que hay que estar a las circunstancias del caso concreto: son las que sirven de guía para calificar una conducta imprudente como grave o como leve, y también nos recuerda la jurisprudencia que «la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave. En estos casos, la diferencia que caracteriza a la imprudencia grave respecto del dolo eventual reside en la falta de conocimiento del peligro que concretamente se genera por parte del autor» (S 2235/2001, de 30 de noviembre).

En el presente supuesto no es posible asumir la alegación de la defensa de que estamos ante una falta ( artículo 621-3 del C. Penal ) puesto que el acometer con fuerza y con el puño contra el cuerpo de una persona no es una acción imprudente (en los términos esbozados en el párrafo que antecede: acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual) sino que cualquier persona sabe qué hace cuándo así actúa y que ese acto conlleva un efecto lesivo.

La Sra. Fiscal en su informe ha aludido a la jurisprudencia que, en supuestos en que el efecto lesivo derivado de una agresión supera con creces la normal previsión de la consecuencia, trata de dar respuesta de modo quizás artificioso, pero proporcionado a la acción, con la consideración de concurso ideal entre lesiones dolosas e imprudentes. Ahora bien, la Sra. Fiscal ha descartado que, en el presente supuesto, sea de aplicación tal teoría o artificio. En todo caso, sí se precisa recordar que son múltiples las resoluciones emitidas en este sentido, y nos referimos a la STS de 6 de febrero de 2013 , en que, recogiendo antecedentes jurisprudenciales y doctrinales, se exponen argumentos de relieve al efecto, entre los que traemos la consideración de que, con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, se resolvían estas cuestiones con la aplicación de la atenuante de preterintencionalidad, que, como decimos, ahora se tratan de responder en nuestro ámbito jurisdiccional con la valoración del componente doloso de la acción agresora y a su resultado natural (derivado de lo frecuente o habitual del efecto) y el componente culposo o imprudente que se valora y aplica, en su caso, atendiendo al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conlleva.

La STS núm. 1415/2011 de 23 de diciembre , en un supuesto que, a primera vista puede resultar similar, expone la doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual y la imprudencia consciente con el fin de encauzar la solución del caso que se suscita en la sentencia impugnada. Y para ello parece pertinente partir del contenido de las sentencias de esta Sala 890/2010, de 8 de octubre y 1187/2011, de 2 de noviembre , y de las que en ellas se citan. En esas resoluciones se afirma lo siguiente:

' Sobre el tema del dolo se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , que ' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado' .

'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

'...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

'¿.en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica procesal. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( STS 69/2010 , de 30-I).

Cuando la sentencia cuyos contenidos hemos transcrito 'desciende' al caso concreto objeto del recurso (en que se trata también de la rotura de globo ocular derivada de un puñetazo) nos dice que: aun siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir el estallido del globo ocular y la pérdida de un ojo, y se trata por tanto de un riesgo derivado de la acción agresora, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es muy elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, se precisa dilucidar si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante , y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado.

Pues bien, aunque la cuestión planteada es compleja, ya que nunca resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado (relación de riesgo), y tampoco lo es establecer después si -ya en el marco normativo- el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente, debe, sin embargo, sopesarse en este caso que de un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular¿, pero en relación con las circunstancias habidas en el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo (ésta que citamos núm. 1415/2011 ) se hace hincapié en las especiales circunstancias (como no puede ser de otro modo) que, a juicio del Alto Tribunal, hacen que el resultado fuera posible, pero no probable, en alusión a la pelea previa de los intervinientes; a su estado; a la penumbra en que se encuentran¿; sin embargo, el supuesto objeto de esta sentencia que redactamos, tiene unas características que, contrariamente a aquellas, hacen probable, no solo posible que si una persona toma impulso (es lo que, de modo muy gráfico y sin duda ninguna, expone la esposa del lesionado en el acto de juicio) con el brazo y dirige el puño cerrado con enorme fuerza directamente al ojo, y solo al ojo de una persona con la que no ha habido incidente alguno, totalmente desprevenida, de forma inopinada y rápida, sin ninguna posibilidad de que esta persona responda, siquiera instintivamente, para protegerse de semejante ataque, la probabilidad de que le estalle el ojo es bastante más que una posibilidad.

El resultado de su acción le es indiferente a quien, luego de arremeter con tal brutalidad, intenta una nueva agresión, y cuando le es fallida, huye sin ser hallado hasta el tiempo y fecha a que antes nos hemos referido, porque con la STS de 28 de junio de 2013 podemos expresar que '...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca '.

'¿.Y para que concurra el elemento intelectivo del dolo eventual, ha de partirse, como mínimo, de que conoce el peligro concreto que genera con su conducta, lo que permite mantener que así se asume o acepta el resultado contra el bien jurídico protegido por aquellos delitos en los que es posible esta modalidad de dolo.

Puestas estas consideraciones en relación con el relato de hechos acreditado, hemos de concluir que no es precisa la ficción o el artificio de, adaptando la preterintencionalidad a las previsiones actuales del C. Penal, plantear el concurso de delito doloso de lesiones por el ánimo y la acción con el delito imprudente en cuanto al resultado.

Por todo ello consideramos a D. Teodoro autor responsable ( artículos 27 y 28 del C. Penal ) de un delito previsto y penado en el artículo 149-1 del C. Penal , puesto que con su violenta acción ha privado de un miembro principal (el ojo) al lesionado Cirilo . Cierto es que esta Audiencia, como decimos, ha aplicado en algunas ocasiones, la figura del concurso entre lesiones dolosas y resultado por lesiones imprudentes, pero ello se descarta en un supuesto de estas características en que, como se reitera: 1.- la violencia del golpe, tomando impulso para que el efecto sea demoledor (no es posible otra intención con ese gesto); 2.- dirigido, no a la cara, sino directamente al ojo; 3.- de una persona que está hablando, totalmente desprevenida y con quien no ha habido incidente previo; 4.- el hecho de tratar de continuar con otro golpe; y 5.- finalmente, huyendo, no puede llevar a apreciar imprudencia de ninguna clase. Quien así actúa se representa un resultado brutal, como el acaecido en esta ocasión.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.- No concurre circunstancia alguna que modifique la responsabilidad del acusado, al no haberse acreditado que estuviera afectado por la ingesta de alcohol, y la demora en la instrucción únicamente es debida a su conducta posterior al hecho: pese a conocer que había lesionado gravemente a una persona, ningún interés mostró. Al contrario, al folio 117 consta que había sido también requisitoriado por otras causas, y que, hallado en relación con alguna de ellas, la policía se percata de que está en busca por la causa que ahora enjuiciamos: Incluso desde esa perspectiva de la 'preterintencionalidad' podría mantenerse que el amigo (testigo comparecido) le hubo informado del efecto de su acción, sin que ningún interés posterior haya mostrado por ello, y si bien es cierto que este tipo de conductas posteriores es en otras circunstancias en las que pueden influir, también son de poner de relieve las actitudes mostradas por el imputado (hoy acusado y ahora condenado).

Ya hemos indicado que no es posible conocer si estaba el Sr. Teodoro afectado por la ingesta de alcohol, y por ello, imposible saber, en qué medida le impedía o dificultaba saber, conocer y querer en relación con el hecho protagonizado.

Penas a imponer.- La representante del Ministerio Fiscal ha pedido que se le imponga la pena mínima prevista para el tipo penal invocado (artículo 149: El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de entre seis a 12 años) habiendo interesado se le imponga la pena de seis años y un día, puesto que, siendo grave el quebranto causado, la proporcionalidad puede considerarse cumplida imponiendo la pena mínima, petición a la que, necesariamente ha de accederse, en atención a una aplicación del principio acusatorio.

QUINTO.- Responsabilidad civil, y costas .-Ninguna impugnación se ha realizado de las cantidades interesadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, habiéndose añadido a tales cuantías (ciertamente exiguas en relación con la magnitud de la lesión) la derivada de una prótesis impuesta al lesionado y ya abonada por él (1.200 euros) como consta de la documentación aportada por la Sra. Fiscal en el acto de juicio.

Así, la cantidad de SEIS MIL EUROS por la pérdida del ojo es una petición mínima, pero no existiendo ninguna otra solicitud, no queda sino estimarla, al igual que las cuantías interesadas por pecunia doloris derivada de los días en que permaneció ingresado el Sr. Cirilo ( a razón de 60 euros/día) y los que tardó en que la lesión se estabilizara (no cuestionada duración, y la cuantía de 50 euros/día responde al 'usus fori' en este tipo de indemnización).

También abonará el acusado que es condenado el importe correspondiente a la reparación del cristal del portal del núm. NUM004 de la CALLE000 , puesto que su rotura es consecuencia de su segundo acometimiento contra el Sr. Cirilo .

Las costas causadas han de serle impuestas al acusado por imperativo del art. 123 del C. Penal .

SEXTO.-Como pena accesoria pide la Acusación Pública que se establezca, por un lado, la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo ( artículo 56-1-2º del C. Penal ) que, obviamente, procede en este supuesto, e igualmente pide que se prohíba al condenado que se acerque a menos de 500 metros del domicilio del lesionado y del cualquier lugar en que este hombre se encuentre, en base a la previsión contenida en el artículo 57-1 del C. Penal , petición a la que ha de accederse, pero referida al domicilio de la víctima en que se produjo el hecho: No ha de obviarse que el acusado desconoce cualquier dato de su víctima, y el controlar este tipo de prohibiciones, supone, en múltiples ocasiones, aportar elementos o datos que en nada benefician a la tranquilidad y sosiego de quien, como en este supuesto, nunca ha tenido otra relación con el Sr. Teodoro que recibir el golpe que éste le propinó hace 3 años.

Se establece en 200 metros la distancia de seguridad, y por seis años la duración de la prohibición, que sí ha de extenderse a la genérica de que se acerque, para nada, ni al sr. Cirilo ni a su familia.

SÉPTIMO.-También ha interesado la Acusación Pública, que, dado que el acusado carece de arraigo en nuestro país, sea sustituida la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, pero cuando cumpla las Ÿ partes de su condena: En este momento no se resuelve sobre la sustitución en tales términos, habida cuenta de la gravedad del hecho y de la pena, sin perjuicio de que, a la vista de la evolución del penado y su situación y actitud durante la ejecución de la pena, se adopten las medidas que prevé el artículo 89-5 del C. penal .

Vistos los preceptos reseñados, y de pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a D. Teodoro como autor responsable del delito de LESIONES dolosas y que han determinado la pérdida de un ojo en la persona de D. Cirilo , a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, Y LE PROHIBIMOS QUE SE ACERQUE A MENOS DE DOSCIENTOS METROS DEL INMUEBLE SITO EN EL NÚMERO NUM004 DE LA CALLE000 DE BILBAO, e igualmente le prohibimos que se acerque al Sr. Cirilo o a su familia.

Por la vía de responsabilidad civil D. Teodoro deberá abonar a D. Cirilo la cantidad de CATORCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA EUROS (14.940 euros) cantidad por indemnización que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de esta fecha, y pagará el condenado las costas causadas en este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, certifico.