Sentencia Penal Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 41/2014 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 001

Rollo: PA 41/2014

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca

Proc. Origen: DPA 2223/13

SENTENCIA núm. 66/15

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ.

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ.

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE.

En Palma de Mallorca, a 5 de junio de 2015

VISTO ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en juicio oral y público, la causa instruida con el nº DPA 2223/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma, seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, Rollo de Sala PA 41/14, por DELITO DE ESTAFA, contra Pelayo , nacido el NUM000 /1961, cuyos antecedentes penales no obran en la causa, en libertad de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Mª del Carmen Gaya Font y defendido por el letrado Juan Roig Merino ,siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de querella interpuesta por D. Pedro Miguel y D. Claudio , por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de estafa y/o apropiación indebida frente Pelayo . Practicadas las diligencias que se consideraron pertinentes, por Auto de fecha 15 de noviembre de 2.013, se acordó la continuación de la tramitación de las diligencias previas seguidas bajo el núm. 2.223/2013 por los trámites del Procedimiento Abreviado. La Acusación Particular formuló conclusiones provisionales mediante escrito datado el 2 de diciembre de 2.013, en tanto el Ministerio Fiscal formuló su escrito de conclusiones absolutorias en fecha 29 de abril de 2.014, dictándose en fecha 15 de enero de 2.014 Auto de apertura de Juicio Oral por un delito continuado de estafa .Por la defensa se formularon sus conclusiones provisionales mediante escrito fechado el 27 de febrero de 2.014.

2º/ Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 21 de abril, con el resultado que es de ver en soporte audiovisual.

3º/ La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 en relación con los artículos 250.1ª 5ª y 6 ª y artículo 74 del Código Penal , del que estimó autor al acusado Pelayo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 8 años de prisión, accesorias y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 20 meses con una cuota diaria de 100 euros, costas incluyendo las de la Acusación Particular y que por vía de responsabilidad civil indemnice a los querellantes en la suma de 87.391,40 euros más los intereses legales correspondientes.

4º/ El Ministerio Fiscal, al estimar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, interesó la libre absolución.

5º/ La defensa del acusado, en igual trámite, interesó su libre absolución.

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que el acusado Pelayo , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM001 de 1.961, cuyos antecedentes penales no constan, en libertad de la que no ha estado privado, valiéndose de una apariencia de solvencia profesional y seriedad de la que carecía, al no disponer su empresa de medios personales y materiales suficientes para acometer la ejecución de la obra que se dirá y con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, en fechas próximas al mes de septiembre de 2.012 concertó con Pedro Miguel , la realización de unas obras de reforma y ampliación de la vivienda propiedad del mismo, sita en esta ciudad, CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , así como la construcción de una planta más en la azotea del edificio, con arreglo a dos presupuestos emitidos por el Sr. Pelayo en representación de 'A i C Sa Clastra S.L' fechados del mes de octubre de 2.012 debidamente aceptados por el promotor Sr. Claudio , que ascendían a la cantidad de 156.521,11 euros y 39.238 euros, respectivamente, estipulándose las siguientes condiciones de pago:

a) en cuanto a ampliación de la vivienda, el Sr. Claudio debía abonar un 10% a la aceptación del contrato, un 10% al hacer reserva de fecha de inicio, un 20% una vez empezados los trabajos de derribo, un 20% antes de colocar instalaciones eléctricas, fontanería y clima, un 20% antes de montar carpintería y porcelanas baños y el último 20% una vez terminada la obra.

b) en cuanto a la reforma del estudio, debía abonarse el 20% a la aceptación del presupuesto, el 20% al iniciarse la obra, el 20% una vez finalizado el derribo, desescombrado y retirada del mismo, el 20% una vez colocado el cerramiento del nuevo techo y el restante 20% al haberse terminado la reforma.

El acusado, cuando aceptó el encargo, fue requiriendo a la propiedad sucesivas entregas de dinero, recibiendo así del promotor Sr. Claudio un total de 118.585,05 euros entre el 20 de septiembre de 2.012 y el 25 de febrero de 2.013, dando comienzo a las obras en el mes de noviembre de 2.012, a sabiendas de que no iba a ejecutarlas en su totalidad, dejando de pagar al poco tiempo a sus proveedores así como algunas mensualidades de sus dos trabajadores, destinando parte de la cantidad percibida, no a la realización de la obra pactada, sino a sufragar otros menesteres, quedando la obra completamente abandonada en el mes de marzo de 2.013 y estando únicamente ejecutada la obra por importe de 27.765,89 euros en la vivienda y 2.633,67 en el estudio.

En virtud de escritura otorgada en fecha 26 de marzo de 2.013 ante el Notario de esta ciudad, D. Víctor Alonso-Cuevillas Sayrol con nº de protocolo 723.13, el Sr. Claudio resolvió el contrato suscrito con Pelayo .

En fecha 3 de abril de 2.013 ante el Notario de esta ciudad D. Víctor Alonso-Cuevillas Sayrol, con nº de protocolo 780.13, el Sr. Claudio requirió al acusado a fin de que reintegrara al Sr. Claudio la diferencia entre el importe pagado y el importe de la obra ejecutado, esto es, la cantidad de 84.436,42 euros así como que informara a qué proveedores subcontratados aún no ha abonado los trabajos efectuados, sin que hasta la fecha haya reintegrado las cantidades recibidas por la propiedad.

El valor de la suma defraudada por el acusado asciende a un total de 88.185,49 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que la Sala ha elevado a la categoría de probados, son expresión de la convicción, rotunda y unánime, alcanzada tras la valoración del global acervo probatorio practicado en acto plenario, legítimamente obtenido y regularmente practicado, con observancia de los principios de publicidad, contradicción e inmediación, entendiendo el Tribunal que el material probatorio practicado lo ha sido en grado suficiente como para entender enervada la presunción de inculpabilidad de que venía asistido Pelayo .

Comenzando por la prueba personal, el acusado Pelayo , acogiéndose a su derecho a no declarar a las preguntas que le fueron formuladas únicamente por la Acusación Particular, a instancia del Ministerio Público y su defensa, tras reconocer haber contratado en septiembre de 2.012 con Pedro Miguel la ejecución de unas obras de rehabilitación integral de un piso y cubierta que se convertía en un estudio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de esta ciudad propiedad de éste y que dichas obras fueron presupuestadas en 156.521,11 euros (la vivienda) y en 39.238 euros las que debían ejecutarse en el estudio, señaló que con la propiedad pactó un pago fraccionado de las mismas 'por momentos', no por certificación y explicó a la Sala que con ese tipo de contrato, es el cliente quién financia la obra y se pueden ofrecer unos precios más ajustados al permitir rebajar el 15% de beneficio industrial y además descontar un 5% del importe total; que consiguió esa obra porque conocía a una tía de Claudio y que tras recibir una llamada de éste, se reunieron y les presentó el presupuesto que redactó Luis Angel , mostrándose conforme la propiedad con ese tipo de contrato pese a que el aparejador le solicitó firmar certificaciones, a lo que él le indicó que no lo hacía por certificaciones sino 'por momentos'; que las obras se iniciaron en octubre de 2.013 y que para ello obtuvo la licencia de obras con su NIF habitual de la empresa 'Ekotank Balear', ignorando que la mercantil 'Sa Clastra' estuviera de baja ya que no fue notificado de este extremo. Manifestó que aparte de las obras presupuestadas, debía llevar a cabo unos extras, como lo eran el desalojo integral del piso donde llevar a cabo la reforma, acometimiento de humos en un local de la hermana de ellos etc...; que al final de la obra el proyecto no reflejaba el cuarto de ascensores y fue el que generó un extra importante, siendo ello el detonante de las malas relaciones entre ellos. Que únicamente se emitió presupuesto, no factura, porque la propiedad le solicitó pagarlas en 'B' y que iban realizándole transferencias a su favor; que cuando acabó en marzo, la propiedad le presionó para acabar las obras en un mes, aunque había incumplimiento de pago; que Luis Angel le aconsejó parar la obra así como que acudiera a un notario para realizar un reportaje fotográfico, pero al final no lo hizo. Insistió en que a parte de lo presupuesto se realizaron trabajos extras que están detallados en el informe de Carlos , en el que se valoran dichos extras en unos 50.000 euros. Explicó que había que realizar a instancia de Pedro Miguel una salida de humos que afectaba a un local del edificio y se pactó el precio en 4.000 euros; que a parte de ello se hizo otro favor en la parte trasera del local ya que tenían que legalizar una conexión ilegal.

Por su parte, Claudio , manifestó haber conocido al Sr. Pelayo a través de una amiga de la familia llamada Bibiana , quién les dio buena referencias en cuanto amigo suyo que tenía una empresa de construcción; extremo corroborado por la testigo Sra. Bibiana en el acto plenario al señalar que ella fue quién recomendó al hoy acusado. Siguió relatando el Sr. Pedro Miguel que tras facilitarle el número de teléfono del Sr. Pelayo , éste se mostró dispuesto a todo; que le pasaron la memoria del proyecto de la obra y el constructor les dio un presupuesto muy económico; que le planteó el tipo de contrato a firmar y le pareció bien, que los precios pactados eran más bajos por el tipo de contrato y que con las referencias que tenían de él decidieron contratarle; que el presupuesto lo presentó a nombre de 'Sa Clastra' y el Sr. Pelayo se presentó como Administrador Único de la misma manifestándole que tenía una Póliza de Responsabilidad Civil por valor de 300.000 euros, lo cual les dio confianza. Manifestó que las obras comenzaron en noviembre cuando les dieron la licencia de obra mayor que fue solicitada por Pedro Miguel a su nombre y no por el hoy acusado y que el problema de las obras comenzó a partir de diciembre; que únicamente se realizó el desescombrado, levantar tabiques y que cuando empezaron con la fontanería vieron cosas raras, la obra no avanzaba; que había un contenedor de escombros y el acusado les daba largas para retirarlo, viniendo luego en conocimiento de que no se retiraba porque el acusado no tenía dinero para ello; que la gente subcontratada no acudía y todo ello les hizo sospechar. Que el Sr. Pelayo , en diciembre, les solicitó más dinero cuando ya se le había abonado el 60% y la obra estaba como al principio, no estaban montadas las tuberías. Manifestó que el acusado sólo contaba con dos trabajadores y que éstos se quejaron porque el acusado no les dio de alta en la Seguridad Social el tiempo correspondiente; la obra estaba completamente parada. Que cuando requirió al Sr. Pelayo porque la obra estaba parada, le dijo que había realizado extras no presupuestados. Que hubo un problema de pago con un andamio, ya que se le dio el dinero al Sr. Pelayo y éste no abonó el mismo.

El propietario de la vivienda y promotor de la obra Pedro Miguel , señaló que en el mes de marzo de 2.013, al salir de la obra el Sr. Pelayo , éste les dijo que no tenía dinero pero les ofreció unos garajes que luego supieron que no eran de su propiedad.

Asimismo, a instancia de las Acusaciones, compareció al plenario el testigo Rodolfo , a la sazón Arquitecto-redactor del Proyecto de reforma integral de la vivienda y construcción de una planta más en la azotea del edificio, manifestando haber mantenido una reunión con los Sres. Pelayo y Pedro Miguel y que el Sr. Pelayo se presentó como una persona competente; que pactaba unos precios bajos por la obra; señaló que a los dos meses de empezar la obra es cuando surgieron los problemas con el constructor en cuanto al tema de plazos ya que la obra iba muy lenta, 'sólo tenía dos obreros trabajando para él', señaló; que la obra se paralizó en enero-febrero; que requirió al Sr. Pelayo para que trajera más obreros y aportara suministros a la obra, que sólo llevó a cabo poco más que la demolición, la tabiquería, algo de fontanería y muy poca cosa de electricidad; que a su criterio el volumen de obra ejecutada por el Sr. Pelayo era de un 20-30% y que cuando se inició la obra, el piso estaba prácticamente vacío. En cuanto al tipo de contrato firmado por los Sres Pedro Miguel y Pelayo , indicó que el mismo le causó extrañeza por el hecho de pagar antes de comenzar la obra y en último término, afirmó que se realizó algún extra no presupuestado.

Artemio , en cuanto Arquitecto Técnico y director de la ejecución material de la 'reforma y ampliación de vivienda en edificio existente en la CALLE000 NUM002 de esta ciudad' y tras ratificar su informe obrante a los folios 296 a 319 de las actuaciones, señaló que el piso donde debían llevarse a cabo las obras estaba prácticamente vacío, 'había algunas bolsas de ropa y algo más'; extremo corroborado por el testigo Fructuoso en cuanto arrendatario del mismo tras indicar que en septiembre de 2.012 al abandonar la vivienda, sólo dejó algún somier y un armario. Siguió el Sr. Santiago indicando que estuvo presente en las reuniones con los Sres. Pedro Miguel y Pelayo para preparar la ejecución de la obra y que el Sr. Pelayo se presentaba como contratista de obra con un precio cerrado; que se alcanzó un acuerdo con el Sr. Claudio en cuanto a las formas de pago y que el Sr. Pelayo se comprometió a ejecutar las obras en un plazo determinado, unos cuatro meses. Que en la obra hubo muy pocos obreros y se dieron cuenta de que al ritmo que iba, no se cumpliría el plazo de entrega de la obra, requiriéndole para que aportara trabajadores y material a la obra, haciendo caso omiso. Que en marzo le requirieron para que abandonara la obra ya que sólo se había demolido la tabiquería, colocado los pre-marcos de manera y que, tal y como consta en su informe, procedió a realizar un estudio comparativo entre los presupuestos iniciales y el importe de las obras realizadas por el hoy acusado, deduciendo que las obras de la vivienda estaban ejecutadas en un 20% del presupuesto total (27.765,89 euros) y las obras del estudio en un 7% del presupuesto total (2.633,67 euros), informando a la propiedad que debían rescindir el contrato y que tuvieron que contratar a 'Juma' para finalizar la obra.

Asimismo, prestaron declaración varias personas en calidad de testigos, bien proveedores, bien clientes que habían contratado anteriormente con el acusado: así Cayetano , afirmó haber sido contratado por el acusado Sr. Pelayo para el montaje de andamios en la calle CALLE000 , señalando que éste no le pagó, teniendo problemas con el hoy acusado desde el principio y que como consecuencia del impago tuvieron que desmontar los andamios sin cobrar; que ya arrastraba otro impago del Sr. Pelayo por una obra llevada a cabo en la calle Jaime II de esta ciudad.

Por su lado, Leoncio , señaló que le había entregado al Sr. Pelayo la suma de 30-40.000 euros para realizar una obra y que como la misma no avanzaba, rescindió el contrato con el Sr. Pelayo , ofreciéndole unos garajes para devolverle el dinero entregado. Que no ha interpuesto denuncia contra el Sr. Pelayo ya que ese dinero lo ha recuperado alquilando el local. El testigo Martin , también había contratado unas obras con el Sr. Pelayo pero no se hizo nada, que sabe que el acusado ofreció unos garajes a los Sres. Pedro Miguel y Leoncio pero no están terminados; que él no adelanto dinero para la obra, sino que pactó que a cuenta de la obra, entregaría los garajes. Cayetano manifestó que habían contratado en enero de 2.012 con una empresa del Sr. Pelayo para que ejecutara unas obras en la comunidad del edificio sito en la CALLE001 nº NUM004 ; que la empresa era 'Reformart I.T.E' la cual nunca ha existido pese a que el Sr. Pelayo les decía que era una empresa muy solvente; que el Sr. Pelayo les llevó a ver una fachada ventilada y le dijo que esa obra la había llevado a cabo él, cuando no era cierto ya que supieron que lo había hecho una empresa de fuera de la isla; que exigió una cantidad para empezar la obra y otra para materiales 'les fue liando' señaló el testigo. Que en noviembre de 2.012 firmaron un nuevo contrato a tenor del cual le perdonaron una parte de penalización y les reembolsó la suma de 12.000 euros.

El testigo Jose Pedro , fue la persona que encargó al Sr. Pelayo la instalación de una salida de humos en el local que tenía alquilado a los Sres. Pedro Miguel Claudio , negando que el acusado le presentara presupuesto alguno, que de palabra le dijo que la obra ascendería a 3.500 euros; que el Sr. Pelayo no aparecía nunca por ahí, le daba excusas, le anticipó dos pagos de 500 euros cada uno, se retrasaba la obra y pagó y compró material para la subida de tubos: que los Sres. Pedro Miguel Claudio no tenían nada que ver con esa obra, que contactó con el Sr. Pelayo a través del Sr. Claudio Pedro Miguel , exhibida que le fue la misiva obrante al folio 537 de la causa, reconoció su firma pero no la letra del texto.

Inocencia , persona que también contrató con el Sr. Pelayo , indicó que le había encargado unas obras en un local de la calle Jaime II y también tuvo problemas con él ya que pese haber cobrado la totalidad, sólo ejecutó un 30% de las mismas.

Compareció a juicio el empleado del acusado, Sixto , relatando que conocía a los Sres. Inocencia Pedro Miguel por haber trabajado con ellos anteriormente y que empezó a trabajar con el Sr. Pelayo el 22 de octubre de 2.012 a través del Sr. Pedro Miguel ; que en la vivienda donde debía acometerse la reforma había algunas camas y un armario que él mismo retiró para llevárselo a su domicilio; que empezó la obra él solo y que luego fue un sobrino suyo a trabajar en la obra, siendo ellos dos los únicos obreros que trabajaban allí; que cuando le solicitaba material de obra al Sr. Pelayo , éste no lo traía y no podían trabajar; que hubo dos fontaneros que se quejaron porque no cobraron, que no cobraron del Sr. Pelayo los meses de febrero y marzo y que dichas mensualidades tuvieron que ser abonadas por la propiedad; no había instaladas ni las tuberías ni aires acondicionados, que luego se dio de alta como autónomo y él finalizó la obra.

A instancia de la defensa, compareció Carlos en cuanto Arquitecto Técnico tras serle exhibido el informe de fecha 26 de marzo de 2.013 en cuanto a la valoración de los trabajos ejecutados por el Sr. Pelayo y ratificarlo, manifestó que fue a las obras y realizó el informe a instancia del hoy acusado, que el contrato firmado entre los Sres. Pedro Miguel y Pelayo permite unos precios más baratos, al financiar la obra; que se habían realizado extras no contemplados en el presupuesto, que no vio el local ni la salida de humos realizada por el Sr. Pelayo pero que lo valoró en base a los albaranes que le dio el propio Pelayo ; que había partidas que no estaban en el presupuesto y las valoró en base a los albaranes (mano de obra y material), concluyendo que lo ejecutado por el Sr. Pelayo asciende a 88.000 euros.

Y, Gerardo manifestó haber llevado a cabo obras para el hoy acusado y que le preparó el presupuesto de obras de la CALLE000 en el cual no se incluyó el 15% del beneficio industrial como rebaja del precio y aparte se efectuó un 5% de descuento; que hubo un cambio de materiales; que en enero de 2.013 hubo una reunión y el Sr. Pelayo le comentó que los Sres. Inocencia Pedro Miguel no estaban de acuerdo en pagar esa cantidad presupuestada, ante lo cual le recomendó parar la obra.

SEGUNDO.-Los hechos que la Sala estima acreditados, son, concordando parcialmente la tesis sustentada por la Acusación Particular, legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.5º del C. Penal vigente, al no estimar la Sala concurrentes las circunstancias 1ª (cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social) ni la 6ª (abuso relaciones personales o aprovechando la credibilidad empresarial o profesional) del artículo 250, ni estimar dicho delito en continuidad delictiva del artículo 74 del referido texto punitivo, por lo que se expondrá.

Una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son simples muestras la STS 751/2.008 de 13 de noviembre , la nº 80/2.009 de 26 de enero y la nº 1.080/2.009 e 16 de octubre , la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño, que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Hacer creer a otro algo que no es verdad. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente. Se añade que el engaño es bastante para producir error en otro, es decir que sea capaz, en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan. En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Procede por ello recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

De suerte que, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado: todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

Por ello, el TS ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

Añade la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, acaece cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

TERCERO.-De un análisis crítico de la prueba personal y documental, se está ya en principio en condiciones de afirmar que el acusado, al contratar con el Sr. Pedro Miguel la ejecución de las concretas obras de autos, conocedor de sus problemas económicos y de la falta de medios materiales, sabía de antemano que no iba a poder acometerlas en su totalidad, dando comienzo a las mismas, destinando el dinero que percibió del promotor, a sufragar otras necesidades, abandonando la obra definitivamente en el mes de marzo sin reintegrar al promotor las cantidades percibidas y no destinadas a la obra.

Y por ello afirmamos que concurren todos y cada uno de los requisitos precedentemente apuntados, se perfilan y concretan en el evento enjuiciado, sobre el que concurre además el presupuesto de la especial gravedad atendido el valor de la defraudación, que notoriamente supera el umbral de los 50.000 euros en el que se cifra el importe del nº 5 del art. 250.1 del C. Penal .

El relato histórico pone de manifiesto el objetivo incumplimiento de las prestaciones asumidas por el acusado en la ejecución de la obra pactada con el Sr. Pedro Miguel , la cual, tal y como ha sido reconocido por todos los comparecientes al plenario, no llegó a ejecutarse en los términos pactados, sino que únicamente se iniciaron las mismas y tras haber cobrado aproximadamente un 60% del precio total pactado, las obras quedaron completamente abandonadas en el mes de marzo de 2.013. Esta realidad, sin embargo, no sería bastante para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar con el Sr. Pedro Miguel , exigencia inexcusable, como ya se dijo, para apreciar el delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas. Pero la Sala alcanza su convicción sobre la simulación del propósito de cumplir la prestación contractual por parte del acusado deduciéndolo de los siguientes indicios:

- en primer lugar, el acusado se favorece de las recomendaciones de la Sra. Bibiana (amiga de la familia Pedro Miguel ) y se presenta como Administrador único de la entidad 'A i C Sa Clastra S.L', cuando a tenor de la nota del registro mercantil aportada a instancia de la Acusación Particular, no obra inscrita sociedad alguna con esa denominación, indicándole además a la propiedad que tiene suscrita una Póliza de Responsabilidad Civil por importe de 300.000 euros con Banca March y ofrece unos precios muy ajustados, además de descuentos, como señuelo para obtener la aceptación del Sr. Pedro Miguel .

- de la falta de medios para poder cumplir el contrato de ejecución de obra suscrito dadas las dificultades económicas por las que atravesaba el acusado con impagos y reclamaciones de otros clientes que le habían encargado obras así como de proveedores y por la ausencia de dotación de trabajadores. En este sentido, tenemos la versión ofrecida por el Sr. Cayetano quien montó los andamios en la CALLE000 y que ante el impago por parte del acusado, finalmente fueron abonados por el Sr. Pedro Miguel pese haberle entregado éste el dinero y no destinarlo al pago de dicho servicio. Por otro, contamos con las manifestaciones de varios testigos que contrataron en fechas anteriores a que lo hizo el Sr. Pedro Miguel , los servicios del acusado para ejecutar obra y pese recibir determinadas cantidades, la obra no se ejecutó en su totalidad. Así, consta aportada copia de la denuncia interpuesta por Ernesto en nombre de la Comunidad de Propietarios de CALLE001 NUM004 , en la que se fija como fecha en que contrató los servicios del acusado en enero de 2.012 y que pese entregarle diversas sumas de dinero, en octubre de 2.012 aún no se habían iniciado las obras. Es más, tal y como relató uno de los dos trabajadores de que disponía el acusado para ejecutar la obra, además de no abonarle los meses de febrero y marzo, allí no había material para llevarla a cabo ni personal, motivando que el director de la obra y la propiedad tuvieran que requerir al acusado en esos términos.

- por la conducta irregular del acusado en donde el precio obtenido y no destinado a ejecución de obra, se utilizó para otros menesteres; prueba de ello es lo señalado precedentemente en cuanto a que entregado que le fue el dinero para el abono de los andamios que se tuvieron que instalar, el acusado no los abonó.

- en último lugar porque sólo se llevaron a cabo en el inmueble del Sr. Pedro Miguel , tareas de demolición, tabiquería, algo de fontanería y muy poca cosa de electricidad, aparentando solvencia y celeridad con exclusiva finalidad de que se hiciera pago de la totalidad de la cantidad pactada y una vez efectuado casi un 60% del total, ya no se realizaron más trabajos. En este sentido, cobrado dicho %, el acusado cuando es requerido por la propiedad a fin de que explicite en donde se ha invertido el dinero percibido, es cuando pretexta que las obras se ralentizaron por la ejecución de unos extras que debía acometer ya que éstos incrementaron el precio de la reforma tal y como expone el testigo Carlos en su informe; ahora bien dicho extremo se haya huérfano de prueba a tenor de lo manifestado por el Arquitecto Sr. Rodolfo y por el director de la ejecución de la obra Sr. Artemio , quienes estaban al tiempo de la obra llevada a cabo por el acusado, negando que éste realizara algún extra no presupuestado, afirmando con total rotundidad que la obra por él ejecutada alcanzó únicamente entre un 20-30% , sin que ello quede desvirtuado por lo manifestado por el testigo de la defensa Sr. Carlos ya que su informe se emitió con base en los albaranes que le entregó el acusado, sin verificarlo in situ y así consta en su informe a tenor del cual se señala 'que no ha sido posible acceder posteriormente a la obra para recabar más datos y que se han continuado los trabajos por parte de otra empresa antes de llegar a ningún acuerdo de liquidación, impidiendo una valoración exacta de las unidades de obra realizadas (...)'.

Estos elementos indiciarios, varios y debidamente acreditados, nos permiten deducir, según las reglas de la lógica y máximas de experiencia, que el acusado simuló un propósito serio de contratar, cuando en realidad, consciente de que no podía cumplir con la total ejecución de la obra, se aprovechó del cumplimiento, casi total, de la otra parte contratante, lo que configura el engaño bastante propio del tipo de la estafa, al que se anuda causalmente el perjuicio causado a los Sres. Pedro Miguel Inocencia que hicieron pago de la suma de 118.585,05 euros sin recibir la total contraprestación a que venía obligado el acusado Sr. Pelayo .

En suma, mediante un ardid, presentándose como Administrador Único de una mercantil inexistente y con unos precios muy ajustados consiguió contratar con el Sr. Pedro Miguel y tras iniciar sus obras, ocultándole sus dificultades económicas ante las reclamaciones de proveedores, sabedor de la imposibilidad de acometerlas bien por carecer de medios y personal, bien por destinar el dinero recibido del promotor a otros menesteres, ocultándole su intención de no cumplir con la totalidad de lo pactado, simuló así un propósito serio de contratar cuando sólo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones de la contraparte.

CUARTO.-Resulta de aplicación a la estafa básica que acabamos de apreciar, el elemento cualificado del tipo consistente en la 'gravedad de la defraudación' al superar ésta los 50.000 euros previstos en el artículo 250.1.5ª del Código Penal ; subtipo agravado de naturaleza objetiva, en el que hay que atender exclusivamente a la importancia de la suma defraudada, sin que sean relevantes ni la escasez de medios económicos del sujeto activo, ni la potencialidad dineraria del sujeto pasivo. Por ello, siendo la cantidad defraudada 88185,49 euros, suma que desborda la cifra legalmente establecida para señalar la frontera de la agravante específica, la aplicación de este subtipo agravado resulta evidente.

Por otro lado, la Acusación Particular sostuvo que los hechos revestían caracteres de un delito de estafa agravada por recaer sobre vivienda ( artículo 250.1.1ª del Código Penal ) sobre la base fáctica de que se acometían dichas obras de reforma en la vivienda propiedad del Sr. Pedro Miguel por cuanto la misma se iba a destinar a la vivienda de su hijo Claudio .

El artículo 250.1.1ª del Código Penal , no es un precepto de aplicación automática siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que ha de limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es, no bastando la constatación ex post de que la vivienda ha sido destinada a servir de domicilio habitual, pues resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo, de lo contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad. En el presente, la Acusación funda la aplicación de esta agravación en que la vivienda en la que se iban a ejecutar las obras por el acusado iba a ser el domicilio de Claudio , quién había decidido trasladarse a la isla a vivir, pero nada de ello resulta debidamente acreditado y nada se preguntó en el plenario y dado que como elemento del tipo agravado que es, éste debe ser probado por la Acusación, no habiéndose efectuado ningún esfuerzo probatorio al respecto por la Acusación Particular, no es posible aplicar el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.1ª del Código Penal .

Finalmente, la Acusación Particular, sostuvo también la aplicación a la estafa enjuiciada, la agravación prevista en la circunstancia 6ª del citado artículo 250 que la estafa 'se cometa con abuso de las circunstancias personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', basada en que se presentó a través de una amiga común y actuaba al amparo de una sociedad mercantil ficticia. Dicha circunstancia, recoge dos especificaciones de un género de abuso de confianza caracterizadas por la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional' del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima le produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra pare, el abuso de 'las relaciones personales existentes' entre ambos: su apreciación queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantarse una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, exista un plus por el que en aquel caso concreto se haya aprovechado el sujeto activo de unas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, que el mismo tuviese con las víctimas.

Ni una ni otra concurre en el presente ya que se trató de una relación meramente contractual sin que conste ningún otro tipo de relación. Es más en el relato fáctico del escrito de calificación provisional elevado a definitivo formulado por la Acusación Particular, al no acusar el Ministerio Fiscal, no se recoge otra relación que la netamente profesional de quien se relaciona con un constructor para ejecutar una reforma. No dándose ese plus en los hechos aquí enjuiciados no puede ser aplicada la circunstancia agravante, por lo que no concurre más relación de confianza que la que ya de por sí es consustancial a cualquier trato, convenio o contrato cuyo cumplimiento siempre esperan los que en él participan, por lo que no puede ser apreciada la citada agravación.

Tampoco aceptamos, como decíamos, que el delito de estafa presente las características del delito continuado, pues aunque fueron varios los pagos efectuados por el perjudicado con una separación temporal de unos cinco meses aproximadamente, los mismos respondieron a una única mecánica defraudatoria y ésta derivó de un solo acto engañoso, sin perjuicio de que el engaño se mantuviera y reforzara a lo largo del tiempo hasta que finalmente y por el solo devenir de los acontecimientos el Sr. Pedro Miguel llegara a la certeza de que ni iba a ejecutarse la obra en los términos pactados ni a recuperar su dinero.

QUINTO.-Que del mismo, procede declarar autor al acusado Pelayo , de conformidad a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C. Penal , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

SEXTO.-Que en su comisión, no es de apreciar la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ni agravante ni atenuante, al no venir postulada por ninguna de las partes.

SÉPTIMO.-Que en trance de determinar la pena imponible dentro del marco prefijado legalmente (de 1 a 6 años de prisión, y multa de 6 a 12 meses) y atendido lo dispuesto en el art. 66.1.6ª, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendida la gravedad del hecho y a la intensidad de la lesión causada en el bien jurídico protegido por el delito y una vez sopesado la muy elevada gravedad de la defraudación, considera el Tribunal justamente retribuida la acción con una pena que se halle en la mitad inferior del abanico, sin ser la mínima legalmente prevista, esto es, con la imposición de la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses, a razón de una cuota diaria de 5 E. que, por su extensión no precisa de mayores motivaciones. Procede imponer también, confirme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho pasivo durante el tiempo de condena.

OCTAVO.-Que, de conformidad a lo prevenido en los arts. 109 y concordantes siguientes, procede imponer al acusado la responsabilidad civil derivada de los hechos perpetrados, que cabe cifrar en la cantidad de 87.391,40 euros; cantidad peticionada por la Acusación Particular al modificar sus conclusiones elevadas a definitivas, pese a que el valor de la defraudación ascienda a 88.185,49 euros tal y como se ha reflejado en el factum.

NOVENO.-Que, de conformidad a lo prevenido en el art. 123 del C. Penal , procede imponer al acusado las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Pelayo , en concepto de autor responsable de un delito de estafa, agravado por la especial gravedad de la defraudación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, y multa de 8 meses, a razón de una cuota diaria de 5 E., sujeta en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas insatisfechas; a que indemnice a D. Pedro Miguel en la cantidad de 87.391,40 €, con la aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la LEC y al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.