Sentencia Penal Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 75/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 75/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 240/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 BARCELONA

S E N T E N C I A

Magistrados:

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 16 de enero de 2015.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 26 de Barcelona de Mataró al nº 240/2013, por un presunto delito de atentado y una falta de lesiones, en el que han intervenido como,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusación particular: Transports de Barcelona, SA, representada por el Procurador Sr. Ranera Cahis y defendido por el Letrado Sr. Martín López.

Acusada: Dª. Marisa , representado por la Procuradora Sra. Artigas Gimeno, y asistido por la Letrada Sra. Galán Fernández.

Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por Dª. Marisa contra la sentencia dictada en primera instancia en fecha 20.1.14 .

Ha sido ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Marisa como autora criminalmente responsable de un delito de atentado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autora de una falta de lesiones a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros. La acusada indemnizará a Luis Alberto en la cantidad de 588 euros por las lesiones causadas y a TMB en la cantidad de 140,99 euros, por los perjuicios causados a dicha entidad pública del transporte'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia la representación de la acusada recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 25.3.14 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 17.11.14.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada con la siguiente adición:

'En fecha 25.3.14 tuvo entrada la causa en la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto, señalándose para la deliberación y fallo el día 17.11.14, en que tuvo lugar dicha deliberación'.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Primer motivo de recurso: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 1.1. Aunque se articula como segundo motivo impugnatorio, razones metodológicas aconsejan analizarlo en primer lugar.

1.2. Se alega, a tal fin, la insuficiencia de la prueba de cargo para acreditar la hipótesis acusatoria, dadas las contradicciones en las que incurrieron los testigos de la acusación.

1.3. Ha de recordarse que en materia fáctica, las facultades del órgano de apelación se contraen a la revisión de la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia dictada, lo que implica la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y licitud, comprobando que la culpabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis alternativas más favorables al reo que le hayan sido alegadas.

1.4. Partiendo de la expresada doctrina jurisprudencial, y examinado el cuadro probatorio tras la reproducción del CD que incorpora la grabación de la vista, procede confirmar la resolución impugnada. La jueza de instancia realiza un correcto análisis de los medios de prueba practicados y justifica de manera racional porqué otorga a los testimonios coincidentes de los dos revisores y del conductor del vehículo tan alto valor incriminatorio como para fundar sobre los mismos la condena. La prueba producida abarca suficientemente tanto la declaración de culpabilidad de la acusada, como los elementos sobre los que se asienta el juicio de tipicidad contenido en la sentencia.

1.5. A las razones que expone la sentencia apelada, cabe añadir, frente a lo que alega la recurrente, lo siguiente:

a) Los testimonios no son fotos fijas de hechos externos pasados, por lo que no puede pretenderse que todos los testigos narren los hechos del mismo modo. Es suficiente, en este sentido, que exista convergencia entre los aspectos nucleares y que no se produzcan divergencias relevantes. Por otra parte, al interpretar las palabras de los testigos se debe ser cuidadoso para no sesgar interesadamente la información que proporcionan. En este sentido, no es correcto afirmar que el testigo Luis Alberto hubiera dicho que se cerraron ambas puertas del autobús, dijo que se cerraron las puertas, sin concretar si se trataba de ambas puertas o de una sola, por lo que las manifestaciones de los testigos Belarmino y Doroteo , expresivas de que quedó abierta la puerta delantera cerrándose la trasera, no resultan contradictorias con la anterior.

El mismo cuidado debe observarse cuando se pide a los testigos que, extralimitándose de su función, interpreten intenciones en lugar de circunscribirse al aporte de hechos. Ello puede explicar que los dos últimos testigos dijeran que, como la puerta estaba abierta, la acusada podía haber intentado salir, mientras que el primero, que la tenía enfrente, en la parte trasera del autobús, manifestara que no podía salir. En cualquier caso, la cuestión es irrelevante al ser evidente que, con su actuación, los inspectores pretendían impedir la huida de la acusada hasta la llegada de los funcionarios policiales. En sentido estricto, la detuvieron.

b) El hecho de que en el parte asistencial conste 'el agresor portaba objeto contundente' no contradice la hipótesis acusatoria. Todos los testigos manifestaron que la acusada dio un manotazo a Luis Alberto y, acto seguido, un golpe en el hombro, sin llevar objeto alguno. Tales manifestaciones se produjeron tanto en el acto de la vista como en los primeros momentos, cuando explicaron a los agentes policiales lo que ocurrió. Por tanto, la mención errónea contenida en el parte asistencial puede deberse a un error de transcripción o de interpretación (la víctima dijo que manifestó al médico que la acusada le propinó un golpe contundente, no que le golpeó con un objeto contundente).

c) Las manifestaciones de los testigos directos, además, de en el parte asistencial, encuentran acomodo en las declaraciones de referencia de los funcionarios policiales acerca de lo que aquéllos les manifestaron, dato que puede ser valorado para afirmar la fiabilidad de los testigos directos, quienes, en diversos momentos y ante diversas personas, han mantenido un relato idéntico sobre lo ocurrido.

d) La Sala estima razonables los motivos que llevan a la juzgadora de instancia a descartar la credibilidad del testigo de la defensa, no sólo por las circunstancias, que explicó, en las que se acercó a ver lo que sucedía, sino por el dato, extraño, de que presenciara todo lo sucedido, se indignara, 'empatizara', en sus palabras, con la acusada, y, no obstante, cuando llegaron los funcionarios policiales, optara por guardar silencio y no decirles lo que, supuestamente, había visto.

En definitiva, no hay motivo para tildar de irrazonable la valoración probatoria realizada por la jueza de instancia, que debe ser confirmada.

SEGUNDO.-Segundo motivo de recurso: infracción de precepto legal por indebida aplicación del tipo del delito de atentado. 2.1. La apelante no cuestiona el hecho de que la víctima gozaba de la condición de agente de la autoridad o de funcionario público, en línea con lo que indica la sentencia de instancia, si bien estima que, como señala la jurisprudencia (por todas, STS 1010/2009, de 27 de octubre ), en la medida en que los inspectores se excedieron de sus funciones, perdieron la cualidad que fundamentaba la especial protección que les confería la ley.

2.2. Efectivamente, el hecho de encerrar a la acusada durante más de 30 minutos en el interior de un autobús, impidiéndole salir de él hasta la llegada de la policía, constituye una detención, pues hay privación de libertad cuando se impide a una persona alejarse del lugar en que se encuentre durante un período de tiempo razonablemente suficiente para que ese mismo sujeto pudiera haber abandonado el lugar de modo voluntario. Detención que, por otro lado, no dispone de un sustento legal claro, pues se trataba de esperar a la llegada de la policía para que procediera a identificar a la recurrente, ya que ésta, quien viajaba sin billete válido, se negó a identificarse frente al inspector de la empresa de transportes. En otros términos: se la privó de libertad durante un período de tiempo considerable para esclarecer lo que, a lo sumo, constituía una infracción administrativa: el impago del precio público (tasa percibida en régimen no monopolístico) por la utilización de un medio de transporte.

Somos conscientes de la dificultad que puede ofrecer, en estos casos, la identificación del infractor cuando se niega a proporcionar su documentación a los revisores, y del riesgo que de ello puede derivarse para sufragar servicios públicos esenciales, pero también lo somos de que debe ser el legislador quien dé solución a situaciones que pueden comprometer derechos fundamentales mediante la aprobación de las correspondientes leyes orgánicas, no siendo válidas todas las respuestas en apariencia disponibles, en el ínterin.

En todo caso, la Sala debe añadir que la aplicación de la doctrina de la extralimitación no legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados. Por el contrario, debe existir una vinculación directa entre el acto extralimitador y la respuesta del sujeto acusado por los delitos contra el orden público y contra la integridad física. Y, bajo este ángulo, en modo alguno ha quedado acreditado que la acusada hubiera actuado bajo la cobertura de la legítima defensa, pues ella misma negó haber agredido al empleado de TMB (Transportes Metropolitanos de Barcelona, como se conoce a las empresas Ferrocarril Metropolità de Barcelona, S.A y Transports de Barcelona, S.A), luego se produce una total ausencia de prueba del sustrato fáctico determinante de la aplicación de la eximente.

En consecuencia, ello no excluye la antijuridicidad material de la infracción común (falta de lesiones) por la que la recurrente resultó condenada, debiendo el recurso ser desestimado en este punto. Cabría, no obstante, afirmar que la extralimitación excluye la presencia de un marcador típico esencial del delito de atentado. Sin embargo, debemos alcanzar dicha conclusión por otra vía, deteniéndonos en la premisa que la apelante dio por sentada y que, por su carácter normativo, la Sala puede considerar de oficio: los revisores o inspectores de TMB, en la función de fiscalizar el pago de precios públicos por los usuarios del transporte, no tienen la condición de funcionarios públicos ni de agentes de la autoridad a efectos penales.

2.3. La jurisprudencia de la Sala II ha venido realizando una labor de ampliación progresiva del bien jurídico protegido, a los efectos de aplicar los tipos de los delitos de atentado, resistencia y desobediencia, que la ha llevado a pasar de la defensa y promoción del principio de autoridad, encarnado en las personas que realizan determinadas funciones públicas a una noción más extensa de ejercicio correcto de la función pública. En otros términos: del principio de autoridad a la actividad prestacional del Estado. Tal ampliación ha permitido, por ejemplo, que a determinados profesionales del ámbito sanitario (vid STS 1030/2007 ), se les atribuya la condición de funcionarios públicos, con la finalidad de poner coto a episodios de agresiones físicas a médicos, por parte de algunos pacientes, que se producían en los centros. Ahora bien, no se nos debe escapar, como ya reconoció la citada sentencia, que la extensión del bien jurídico protegido, con repercusión en los conceptos de orden público y función pública 'puede llegar a producir un incremento excesivo de la reacción penal'. Y no sólo, entendemos, desde el punto de vista del ciudadano que agrede, sino también desde la perspectiva de la persona a la que se aplica extensivamente el concepto, pues quien es considerado como autoridad o funcionario público, sobre la base del artículo 24 CP , a efectos de tener la consideración de sujeto pasivo de un delito de atentado, resistencia o desobediencia, también podría serlo para sustentar la imputación, como sujeto activo, de un delito de malversación u otros cometidos por funcionarios públicos.

2.4. Tanto las acusaciones como la sentencia de instancia invocan, a tal efecto, normativa administrativa. En cuanto a las primeras, se alude a la ley autonómica 9/2011, de 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica, que modificó la ley 12/1987, de 28 de mayo, reguladora del transporte de viajeros por carretera mediante vehículos a motor, añadió una disposición adicional, la tercera, a la Ley 12/1987, aplicable en el ámbito territorial de Cataluña, con el siguiente texto: 'Los empleados de las empresas operadoras de servicios de transporte público regular, en los actos de servicio y en los actos motivados por estos, tienen la consideración de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, especialmente las de vigilancia inmediata de la observancia, por los usuarios y por terceros en general, de las reglas que establecen las leyes y los reglamentos. Dichos empleados deben ejercer las correspondientes funciones inspectoras y han de dar cuenta de las infracciones detectadas a los órganos administrativos competentes'.

En cuanto a la sentencia de instancia, cita la ley estatal 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes públicos regulares permanentes de viajeros con carácter general, cuyo artículo 33.1, dice: 'El personal de los Servicios de Inspección del Transporte Terrestre tendrá, en el ejercicio de sus funciones, la consideración de autoridad'.

2.5. La Sala discrepa de las consideraciones contenidas tanto en la sentencia apelada como en los escritos de acusación, por las siguientes razones:

a) Las leyes administrativas carecen de aptitud para definir lo que deba considerarse autoridad, agente de la autoridad o funcionario público a efectos penales. Sólo una ley orgánica podría modificar el contenido del único precepto aplicable a tales efectos: el artículo 24 CP .

b) El citado precepto dispone: '1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia... 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas'.

c) La legislación administrativa, a lo sumo, puede servir de elemento auxiliar para interpretar el precepto penal, en la medida en que suministra información acerca del objeto sobre el que recae la actividad y la extensión de las facultades concretas de quienes intervienen, de una u otra manera, en su realización.

d) La interpretación del artículo 24 CP a la luz de la normativa administrativa sectorial implica que lo relevante no sea sólo el ámbito general de la actividad administrativa de que se trate en cada caso sino el ámbito competencial específico sobre el que recaiga la función del sujeto implicado en cada caso y la extensión de sus facultades.

e) De modo general, susceptible, por tanto, de ser matizado con criterio restrictivo, la jurisprudencia ha señalado que 'tener mando o ejercer jurisdicción propia' puede entenderse como 'capacidad que tiene una persona de ejecutar una potestad pública, administrativa o judicial, por sí misma en un ámbito competencial objetivo y territorial' ( STS 793/2006, de 14 de julio ). Por otra parte, en sentido penal, el funcionario público es 'el encargado de cumplir funciones propias de la administración pública en una autoridad o en otra instancia, o por mandato de ella, con independencia de la forma de organización elegida para el cumplimiento de la función' ( STS 866/2003, de 16 de junio ).

f) A la vista de las anteriores consideraciones, la lectura de la normativa administrativa citada tanto por las acusaciones como por la sentencia revela que, a efectos administrativos, tanto a nivel estatal como en el ámbito de Cataluña, se atribuyen la condición de autoridad o agente de la autoridad a 'los funcionarios de la inspección del transporte', si bien el sintagma ha de ponerse en relación con el contenido de dichas leyes. Y una lectura de las mismas evidencia que, a los efectos de dicha normativa, la 'inspección del transporte' recae sobre aquéllas circunstancias de la actividad del transporte por carretera que, directa o indirectamente, puedan afectar a la seguridad de las personas o al ajuste por el transportista a la licencia del modo en que lleva a cabo por el transportista su actividad (obtención de las correspondientes licencias, integridad de los tacógrafos, mantenimiento en buen estado de los vehículos, etc.... Sin embargo, no existe mención alguna a la actividad llevada a cabo por empleados de la empresa transportista para fiscalizar el pago del billete por el usuario.

g) En definitiva, desde el punto de vista del correcto ejercicio de la función pública (si hemos partir de un concepto amplio del bien jurídico protegido en los delitos contra el orden público), en el ámbito de la actividad del transporte terrestre por carretera, lo relevante es la protección de la función inspectora, mediante la salvaguarda reforzada de las personas físicas que la llevan a cabo, de quienes velan porque el transporte se realice en condiciones adecuadas de seguridad para evitar el compromiso de otros bienes jurídicos y su puesta en riesgo. Pero extender la protección reforzada a los empleados de la empresa que se limitan a comprobar si se ha abonado o no el billete de transporte, constituye un exceso. Exceso que, de convertirse en regla, hipertrofiaría hasta tal punto el ámbito subjetivo de los delitos contra el orden público que provocaría que cualquier persona, pública o privada (la concesionaria y sus empleados) directa o indirectamente relacionada con la actividad debiera ver reforzado penalmente su estatus. No habría argumentos para refutar la afirmación de que agredir al trabajador de la piscina municipal que cobra al usuario el ticket de acceso al recinto incurriría en un delito de atentado.

El recurso debe, en consecuencia, ser estimado en este punto, debiendo la acusada ser absuelta del delito de atentado por el que resultó condenada. Ello implica, en principio, el mantenimiento de la condena por la falta de lesiones, lo que exige analizar si se encuentra o no prescrita.

TERCERO.-Prescripción. 3.1. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 26.10.2010, del que se ha hecho recientemente eco la STS 278/2013, de 26.3 , se pronuncia acerca del plazo que ha de tomarse en consideración cuando se condena por un tipo distinto del que fue objeto de acusación. La cuestión se suscita, principalmente, cuando se trata de un delito que contiene en su descripción un tipo básico y uno agravado, habiéndose formulado acusación por el último, y resultando de aplicación, sobre la base del relato de hechos probados, el primero, así como cuando acusándose por delito, se condena por falta. Este último supuesto es análogo al caso que nos ocupa, pues cabe concluir que, desde un primer momento, por tratarse de una cuestión estrictamente jurídica y no fáctica, era patente que los hechos no integraban un delito de atentado y siempre constituyeron, en exclusiva, una falta de lesiones.

El citado acuerdo entiende que en tales casos habrá de tenerse en cuenta el plazo correspondiente a la infracción cometida, entendiendo por tal el declarado así en la resolución judicial.

3.2. Aplicando la citada doctrina al presente caso, en el que la estimación del recurso de apelación implica el mantenimiento de la condena por la falta de lesiones, el plazo prescriptivo a considerar es el de las infracciones leves. En esta línea, ha de recordarse que la prescripción de las infracciones penales puede producirse y apreciarse después de pronunciada la sentencia y antes de ganar firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como límite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( SSTS 907/95, de 22.9 y 1211/97, de 7.10 ).

3.3. Por otra parte, la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta (paralización del procedimiento y lapso correspondiente), aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado, con la finalidad de evitar que resulte condenada una persona que, por expresa previsión legal, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída. Por tanto, puede ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.

3.4. En la presente causa, tal y como se ha declarado probado, no se llevó a cabo actuación procesal alguna con contenido material entre la recepción en esta Sala de la causa proveniente del Juzgado de lo Penal con fijación de fecha para la deliberación y fallo, y la fecha de la deliberación. Es evidente, en consecuencia, que el proceso ha estado paralizado más de 6 meses.

Debe, pues, declararse extinguida la responsabilidad criminal que pudiera tener la apelante por los hechos enjuiciados, en aplicación de lo dispuesto en el art. 130 del CP , absolviéndole de la falta por la que fue condenada.

CUARTO.-Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Dª. Marisa contra la sentencia de fecha 20.1.14 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona REVOCANDO la mencionada resolución y ABSOLVIENDO a Dª. Marisa del delito de atentado por el que venía acusada, declarando que los hechos enjuiciados constituyen exclusivamente una falta de lesiones, que estimamos prescrita, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo la Secretaria doy fe.