Sentencia Penal Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1504/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934442 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

NG 914934564

37051530

Rollo nº 1504-2014 PAB

Procedimiento Abreviado nº 5430-2011

Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

SENTENCIA

nº 66 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Juan José Toscano Tinoco

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 10 de febrero de 2015

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 5430/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito de estafa habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Virma Alonso Fernández ;

Doña Claudia , en el ejercicio de la acusación particular, representada por el Procurador don Jorge Andrés Pajares del Moral y defendido por el Letrado don Guillermo Peña Salsanendi

La acusada doña Lorena , de nacionalidad española, nacida en Toledo, el día NUM000 .1979, hija de Hilario y de Valentina , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 (Madrid), con DNI nº NUM003 , con ordinal informática de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM004 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador doña Almudena Galán González y defendido por el Letrado don Oscar Rodríguez Merinero

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa informática de los artículos 74.1 , 248.2 y 249 del Código Penal , y de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código, absorbida en éste, del que considera autora a la acusada doña Lorena conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a la acusada la pena de un año y seis meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo condena, así como al pago de las costas, condenando a doña Lorena a indemnizar a doña Claudia en la cantidad de 1280 euros, cantidad que devengará los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.-La acusación particular ejercitada por doña Claudia en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal en concurso con un delito de hurto del artículo 234 del mismo cuerpo legal , debiéndose castigarse por el delito más grave, considerando responsable en concepto de autora a la acusada doña Lorena , concurriendo la agravante contemplada en el número 6° del artículo 250 del Código Penal y solicitando se imponga a la acusada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 74 , 77 y siguientes del Código Penal , la pena de prisión de seis años y multa de doce meses con una cuota de tres euros por día, y en cuanto a la responsabilidad civil solicita se le condene al pago de 1.280 euros, cantidad sustraída a la perjudicada, más la cantidad de 400 euros en concepto de daños y perjuicios.

Tercero.-La defensa de la acusada doña Lorena , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con las acusaciones publica y particular, interesando su libre absolución.

Cuarto.-En último lugar se concedió la palabra a la acusada doña Lorena .

Primero.-El día 26 de octubre de 2011 y previa conocimiento a través de chat, se reunieron doña Lorena y doña Claudia ,

A lo largo de la tarde, la acusada Lorena , y aprovechando un descuido de Claudia , le sustrajo dos tarjetas de la entidad BANKIA y que llevaba Claudia en el bolsillo interior de su chaqueta: una tarjeta de crédito con numeración NUM005 y la otra, de débito, con numeración NUM006 .

Lorena , utilizando las referidas tarjetas bancarias, con ánimo de enriquecerse, se dirigió a diversos cajeros automáticos de entidades bancarias cercanas a su domicilio y, haciéndose pasar por la titular de las tarjetas, valiéndose de la clave (número PIN) que aparecía escrito en el reverso de las tarjetas, extrajo las siguientes cantidades de dinero, haciéndolas propias:

El día 26 de octubre de 2011, a las 15:06horas realizó un reintegro de 500 euroscon cargo a la tarjeta de crédito NUM005 en un cajero automático de la sucursal de la entidad Cajamar Caja Rural Interrn sita en la calle Marroquina nº 2 de Madrid;

El día 26 de octubre de 2011, a las 16:23horas realizó un reintegro de 50 euroscon cargo a la tarjeta de crédito NUM005 en un cajero automático de la sucursal de Caixa Penedés (Banco Mare Nostrum) sito en la Avenida Monte Igueldo de Madrid;

El día 26 de octubre de 2011, a las 16:24horas realizó un nuevo reintegro por importe de 100 euroscon cargo a la tarjeta de crédito NUM005 en el cajero automático de la misma sucursal de Caixa Penedés (Banco Mare Nostrum) sito en la Avenida Monte Igueldo de Madrid;

El día 27 de octubre de 2011, a las 3:33 horasrealizó un reintegro de 50 euros con cargo a la tarjeta de crédito NUM005 en el mismo cajero automático de la sucursal de Caixa Penedés (Banco Mare Nostrum) en la Avenida Monte Igueldo de Madrid;

El día 1 de noviembre de 2011, a las 12:46 horasrealizó un reintegro de 120 euroscon cargo a la tarjeta de débito NUM006 en el cajero automático de la sucursal de La Caixa sito en la calle Marroquina nº 2 de Madrid;

El día 1 de noviembre de 2011, a las 12:47 horasrealizó un reintegro de 300 euroscon cargo a la tarjeta de débito NUM006 en el cajero automático de la sucursal de la entidad KUTXA sita en la Plaza del Encuentro nº 1 de Madrid;

El día 1 de noviembre de 2011, a las 14:03 horasrealizó un reintegro de 150 euroscon cargo a la tarjeta de débito NUM006 en el cajero automático de la sucursal de Caixa Penedés (Banco Mare Nostrum) sita en la Avenida Monte Igueldo nº 26 de Madrid

El día 1 de noviembre de 2011, a las 19:04horas realizó un reintegro de 10 euros con cargo a la tarjeta de débito NUM006 en el cajero automático de la sucursal de la entidad bancaria Nova Caixa Galicia. sita en la Avenida Monte Igueldo nº 16 de Madrid

La cantidad total que la acusada Lorena sustrajo de las cuentas de Claudia asciende a 1.280 euros.

Segundo.-La acusada doña Lorena ha estado privada de libertad por esta causa los siguientes días:

desde el día 30 de marzo 2012 hasta 31 de marzo del 2012;

desde el día 27 de enero de 2015 hasta el 9 de febrero de 2015

Fundamentos

Primero.1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.2 del Código Penal y penado en el artículo 249 del mismo texto legal .

2.-Según el artículo 248.2 del Código Penal :.

«2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero».

3.-Consideramos que los hechos están plenamente acreditados, tal como han sido declarados probados, conforme a la siguiente valoración de la prueba:

Consta en los folios 7 a 11 impresión de los 'pantallazos' informáticos de la cuesta bancaria de la que es titular la perjudicada doña Claudia en la entidad BANKIA, en los que figuran las operaciones y por los importes que se han detallado en la declaración de Hechos Probados.

Funcionarios de Policía Nacional de la Comisaría de Fuencarral Pardo, en el curso de la investigaciones, obtuvieron -y aportaron al Juzgado de Instrucción como prueba documental- cinco fotografías o videoprinterde los cámaras de seguridad ubicadas un en la sucursal de entidad Banco Penedés (Banco Mare Nostrum) en la Avenida Monte Igueldo nº 26 de Madrid correspondiente a los siguientes días:

26 de octubre de 2011,a las 15:27 horas;

26 de octubre de 2011, a las 16:41 horas;

27 de octubre de 2011, a las 2:35 horas;

27 de octubre de 2011, a las 2:37 horas,

27 de octubre de 2011, a las 3:30 horas.

Se aprecia en las imágenes a una mujer, vestida siempre con la misma chaqueta, cuyas características físicas coinciden con las de la persona acusada y que tenemos presente en el juicio oral.

Las fechas y horas de las grabaciones coinciden con las de alguna de las extracciones fraudulentas antes descritas.

A la vista de la ubicación de las sucursales o, mejor dicho, de los cajeros automáticos donde se realizaron las diversas sustracciones, todas ellas están muy próximas, dentro del barrio de Moratalaz.

La acusada doña Lorena reconoce haber realizado personalmente los reintegros, aunque afirma que conjuntamente y con consentimiento de doña Claudia -. Así en el acto de juicio oral manifestó -resumidamente- que: «sólo quedé un día con ella... estuvimos juntas todo el día y toda la noche... saqué dinero porque me dio la tarjeta y el PIN, fuimos juntas en un taxi... estuvimos juntas bebiendo y tomando cocaína... nos conocimos en un chat... abrimos una cuenta juntas para regalarme un teléfono... el PIN me lo dio Claudia apuntado en un papel... ella insistió para volverme a ver... yo me prostituyo con mujeres...».

Doña Claudia , titular de las tarjetas y de la cuenta bancaria en la que se cargaron los reintegros niega que la acusada realizara las extracciones con su autorización, pues afirma que día 1 de noviembre se dio cuenta de que en su cuenta bancaria no había dinero y echó entonces de menos las tarjetas. Justifica ya desde el primer momento sus sospechas de que tuvo que ser la acusada Lorena quien le sustrajo las tarjetas y realizó los reintegros. Así declaró en el acto de juicio oral que «conocí a la acusada por un chat.... eché en falta las tarjetas cuando vi que las cuentas estaban vacías... tenía que pagar la Contribución... yo no le di las tarjetas para extraer dinero... se hizo con las dos tarjetas... puede ser que quedara el 25 de octubre... fueron extracciones por valor de 1.280 euros, ocho extracciones... vivo en Valle de Pinares Llanos y las extracciones fueron en Moratalaz... Le llamé para pedirle el dinero y decirle que estaba denunciada... el día 25 de octubre era la primera vez que la vi... creo que ese día me quitó una tarjeta y otro día me quito la otra... Me di cuenta en la madrugada del 1 al 2 de noviembre cuando fui a comprobar el dinero para pagar la Contribución y vi que la cuenta estaba vacía... a las 8 estaba en Bankía y de inmediato fui a denunciar a Comisaría... No era mi cliente, solo quería amistad...».

Dicha declaración la apreciamos coherente temporalmente con la documentación de su actuación en el atestado y en los documentos emitidos por Bankia. Demuestra -y así lo apreciamos el tribunal- su veracidad en su testimonio.

Por todo lo expuesto, a la vista de la prueba documental de la realidad de las extracciones, de la presencia documentada videográficamente de la acusada en el momento de alguna de las extracciones, el reconocimiento que hace de las extracciones la propia acusada, y a la vista de la coherencia de la declaración de la perjudicada doña Claudia que niega autorización alguna para la extracciones, evidenciando al contrario serias contradicciones e incoherencias en la versión autoexculpatorioa de la acusada, se demuestra indubitadamente que tuvo que ser doña Lorena quien sustrajo las tarjetas sin que ésta se percatara y, sin su autorización, realizó, en su propio beneficio, haciéndolos propios, hasta ocho reintegros de dinero por un importe total de 1.280 euros.

4.-Conforme a la descripción de hechos declarados probados, lo mismos constituyen la modalidad fraudulenta tercera prevista en el artículo 248.2 del Código Penal , en tanto la acusada Lorena , utilizando tarjetas de crédito y débito propiedad de Claudia , realizó las operaciones descritas en su propio beneficio y sin el consentimiento de la titular, con el correlativo perjuicio de ésta.

5.-Ambas acusaciones, pública y particular, califica la estafa como continuada.

El artículo 74 del Código Penal de 1995 configura el delito continuado como el que 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o a varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza'.

La jurisprudencia Tribunal Supremo en relación al delito continuado ha establecido:

'Que, prescindiendo de antecedentes históricos y de la evolución doctrinal y jurisprudencial del concepto, lo cierto es que, a partir de la LO 25 junio 1983, el Código penal español, en su art. 69 .bis, define la figura del denominado delito continuado, cuyos requisitos, partiendo de su contexto y de las SS 4 , 14 y 28 octubre 1983 y 17 y 28 mayo , 11 junio , 2 julio y 9 agosto 1984 de este Tribunal, entre otras muchas, son los siguientes:

a) Pluralidad de acciones, las que no importa puedan singularizarse y conocerse en su exacta dimensión.

b) Plan preconcebido, lo que equivale al antiguo designio único o dolo unitario, tan distante y distinto del dolo renovado como de la 'consetudo delinquendi', o, en su defecto, aprovechamiento de identidad de ocasión, o, al menos, de semejante o análoga coyuntura.

c) Homogeneidad de técnica operativa, dinámica comisiva o 'modus operandi'.

d) Unidad de precepto penal violado, de tal modo que, las múltiples acciones, puedan subsumirse en una misma figura delictiva o en varias siempre que se hallen estrechamente emparentadas entre sí.

e) Sujeto o sujetos activos idénticos en todas y cada una de las acciones mencionadas.

f) Es indiferente que los sujetos pasivos, el tiempo y el lugar sean uno solo o diferentes, si bien sea preciso reconocer que un distanciamiento espacio-temporal considerable entre unas y otras acciones, podrá dificultar, cuando no impedir, por razones obvias, la refundición de las dichas acciones en una sola acreedora a una sanción única'.

A la vista del referido artículo 74 y de la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendemos que los hechos deben calificarse como delito continuado, ya que las acciones, aunque se cometen en momentos diversos, éstos son cercanos, de lo que se desprende un plan único, preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, existiendo una identidad total en el mecanismo de actuación de la acusada, infringiendo el mismo precepto penal, el artículo 242.2.c) del Código Penal .

6.-La acusación particular, con una técnica jurídica discutible, introduce en el apartado de circunstancias modificativas genéricas del escrito de acusación el subtipo agravado que pretende se aplique, artículo 250.1.6º del Código Penal , basándolo, conforme a su relato de hechos, porque 'la sustracción de las tarjetas fue posible gracias a la confianza que llegaron a tener (autora y perjudicada), pues era la segunda vez que se veían, abusando la acusada de la relación personal así iniciada, forzando el segundo encuentro como resultado de un plan premeditado; así como a que al perjudicada llevaba anotado el número para de dichas tarjetas en el reverso de las mismas'.

No podemos estimar dicha pretensión de cualificación del tipo por vía del artículo 250.1.6ª del Código Penal que exige que el delito de estafa se comenta 'con abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador,' ya que consideremos que no existía una especial relación personal de confianza entre la acusada y la perjudicada, pues se habían conocido por un chat de internet, siendo ese mismo día en que se produjo la sustracción de las tarjetas de crédito cuando se vieron personalmente por primera vez.

Consideramos que la sustracción de las tarjetas se produjo en un descuido, más que en una acción derivada de la confianza personal existente entre acusada y perjudicada, y del primer encuentro no se evidencia una especial confianza determinante del abuso que facilitara la comisión del hecho delictivo. Las afirmaciones del Abogado de la acusación particular que afirma que las tarjetas se las sustrajo la acusada cuando ésta se fue al baño, es una simple hipótesis que no está relatada ni por la propia perjudicada, que desconoce el momento en que la acusada le pudo sustraer de las tarjetas de crédito.

El hecho alegado por la acusación particular de la confianza implícita por el hecho de que en la propia tarjeta estaba el número secreto (PIN), es precedente al encuentro entre acusada y perjudicada, por lo que no conlleva consustancialmente una confianza que pudiera haber sido objeto de abuso.

La aplicación de este subtipo agravado según el Tribunal Supremo (Sentencias de 28 de abril de 2000 y 11 de abril de 2002 ), queda reservado para supuestos en que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realiza la acción típica en una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'.

7.-Tanto Ministerio Fiscal como la acusación particular califican también los hechos como constitutivos de hurto: falta según el Ministerio Fiscal; delito, según la acusación particular.

No podemos estimar dicha calificación de los hechos declarados probados como hurto. Consideramos que la acción de la acusada sustrayendo las tarjetas no estaba dirigida a beneficiarse con el valor intrínseco de las tarjetas sino con el beneficio económico que iba a obtener con su utilización, ubicándose este único ánimo de lucro no en el hurto de las tarjetas, sino en la estafa, tarjetas que en sí mismas no tiene valor alguno para el sujeto activo de la sustracción.

El Tribunal Supremo en Sentencia nº 169/2000, de 14 de febrero (Ponente: José Antonio Martín Pallín) a este respecto, y referida a la precedente jurisprudencia sobre conductas similares anterior a la vigente redacción de la modalidad fraudulenta del artículo 242.2, nos decía:

«4.- En relación con el apoderamiento de las dos tarjetas de crédito que el acusado realizó para utilizarlas como elemento de pago y conseguir con ello un beneficio económico, debemos valorar, como nos pide la parte recurrente, si nos encontramos ante una falta independiente de hurto o por el contrario, dicha conducta debe integrarse y absorberse como un elemento instrumental, en el designio delictivo realmente dirigido a procurarse un verdadero enriquecimiento económico por medio de las compras realizadas y sin tomar en consideración como factor de enriquecimiento el valor del plástico que las constituye. Es verdad que alguna sentencia esporádica ha considerado que un talonario tiene valor económico en sí mismo, con independencia del que pueda tener en determinados ambientes relacionados con la delincuencia, pero a pesar de ello no se puede generalizar el ánimo de lucro de una manera automática y objetiva a todos los casos de apoderamiento.

En el robo con llaves falsas no se ha considerado como entidad delictiva independientemente al valor de las llaves sustraídas a sus propietarios, ya que ello sería atribuir al ánimo del autor un propósito que no entra en sus designios ya que lo verdaderamente buscado era el acceso a la casa, lugares u objetos donde se encontraban las cosas que pretendía sustraer. La tarjeta actúa a modo también de un instrumento, que por sí misma no reporta ningún beneficio a quien la sustrae, y que sólo tiene utilidad como medio de proporcionarse bienes o sumas de dinero, por lo que su apoderamiento carece, en este caso, de relevancia jurídico penal».

Segundo.Autoría:

De dicho delito continuado de estafa es responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal la acusada doña Lorena , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución tal como hemos razonado.

Tercero.Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y determinación de la pena:

1.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Ya hemos desestimado en el razonamiento adecuado -sobre la calificación jurídica de los hechos- la pretensión de la acusación particular invocando la circunstancia modificativa del artículo 250.1.6ª del Código Penal .

2.-La acusación particular reclama la pena de 6 años de prisión y multa, pero conforme a un subtipo agravado que hemos desestimado.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones, calificando el delito continuado de estafa conforme al subtipo básico penado en el artículo 249 del Código Penal -calificación que hemos asumido- solicita la pena de prisión de un año y seis meses.

El artículo 249 prevé para el delito de estafa la pena de prisión de seis meses a tres años.

Sin perjuicio de que el artículo 74.1 del Código Penal prevé para el delito continuado la pena en su mitad superior a la pena señalada por el tipo, consideramos que el número 2 del citado artículo 74 determina un régimen específico para los delito contra el patrimonio: 'en las infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado'.

Por ello entendemos que el legislador establece una excepción y no una especificación a la regla general contenida en el apartado primero y ello en base a las siguientes consideraciones:

Resulta absurdo pensar que el legislador haya especificado o individualizado, como regla de determinación o de aplicación de la pena, un criterio que en todo caso y en todos los delitos patrimoniales es o debe ser tenido en cuenta junto con otros, como la personalidad del delincuente, la mayor o menor gravedad del hecho, a fin de concretar la pena a imponer dentro de los límites fijados por el tipo penal y reglas generales para la aplicación de las penas.

Tal circunstancia es tenida en cuenta por el legislador en la regla 1ª del art. 66 del Código Penal , pues el perjuicio total causado por la infracción no deja de ser un elemento esencial para determinar, en los delitos patrimoniales y en concreto en las defraudaciones, esa mayor o menor gravedad del hecho a que se refiere el citado art. 66.1ª del Código Penal .

En determinados supuestos, como pequeñas defraudaciones, podrían dar lugar a penas de tres años y medio a seis años de prisión, muchas veces desproporcionadas con la gravedad del hecho o perjuicio patrimonial causado.

El inciso segundo del art. 74.2 del Código Penal contempla el supuesto contrario, esto es, en el supuesto de delito masa, la posibilidad de elevar la pena en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una pluralidad de personas. Parece, por tanto, que el legislador ha querido establecer una regla especial en las infracciones contra el patrimonio que debe operar tanto a favor como en contra del reo y teniendo como criterio básico la gravedad del hecho o, en definitiva, el perjuicio total causado.

El Tribunal Supremo ya ha establecido una jurisprudencia uniforme sobre la consideración de que los delitos continuados contra el patrimonio tienen un tratamiento penológico específico en el párrafo 2º del artículo 74 del Código Penal , distínto y alternativo al párrafo 1º.

Así en Sentencia núm. 1297/2002, de 11de julio (Pte: Soriano Soriano, Hilario Ramón), citando a otras muchas, ha dicho:

'Esta Sala ha venido interpretando el art. 74, en su aspecto penológico, en el sentido de que 'cuando se trata de infracciones contra el patrimonio procede aplicar el número 2º del art. 74, que prevé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado y no el art. 74-1º que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior'. Se trata de una norma específica, la del art. 74-2, cuya aplicación excluye la genérica del art. 74-1º (véanse, por todas, SS. T.S. núm. 771 de 9 de mayo de 2000 y núm. 807 de 11 de mayo de 2000).

En algunas hipótesis de delitos patrimoniales, es el principio 'non bis in idem' la razón fundamental de acudir necesariamente a la norma específica, con exclusión de la genérica, como sería el caso de que diversas sustracciones constitutivas de falta integraran, con la suma de las cuantías apropiadas, un delito. Se produciría un doble efecto: nacimiento de un delito, con la imposición de la pena propia del mismo y después adicionar una nueva intensificación punitiva, imponiendo la pena del delito en su mitad superior.

Algo similar se produciría, cuando los delitos patrimoniales continuados fueran simples y con la suma de las cuantías de la apropiación alcanzase una cualificación, con la consiguiente exasperación punitiva. En los demás casos, la imposición de la pena del más grave de los delitos en su mitad superior, no sería preceptiva, como tampoco quedaría excluida, ya que el Tribunal debería tener presente como primer criterio individualizador (dentro del marco del art. 66 del C. Penal ) el del 'perjuicio total causado'.

3.-Por ello, tomando en consideración la pena tipo, pena de prisión de seis meses a tres años, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal -aunque le pesa un antecedente por otro delito no computable a los efectos de reincidencia- consideramos que no resultaría proporcional imponer la pena mínima, valorando que la acusada realizó hasta ocho extracciones de dinero y que hasta la fecha no ha realizado ningún intento de reparación del daño, a pesar de su disposición manifestada en la fase de la última palabra, por lo que fijamos la pena de prisión de 9 meses.

Cuarto.Responsabilidad civil:

1.-Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

La acusada doña Lorena deberá restituir a doña Claudia la cantidad que le sustrajo de su cuenta bancaria, 1.280 euros.

2.-La acusación particular reclama también como responsabilidad civil la cantidad de 400 euros 'en concepto de daños y perjuicios causados'.

No describe en el relato de Hechos de su escrito de acusación qué daños y perjuicios sufrió. Tampoco ha aportado prueba alguna al respecto.

Sin haber puesto de manifiesto cuáles son esos daños y perjuicios que -solo- cuantifica en 400 euros, considerando además que le corresponde aportar prueba de la realidad de estos daños y perjuicios, debemos desestimar plenamente tan infundada -por falta de descripción y de acreditación- pretensión de la acusación particular.

Por lo tanto, la responsabilidad civil se verá limitada en la restitución de los 1.280 euros obtenidos por la perjudicada con la utilización fraudulenta de las tarjetas de crédito y delito de doña Claudia .

Quinto.Costas:

1.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.-El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular' ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

3.-Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por Claudia deben ser solo objeto de satisfacción parcial, pues sus pretensiones han sido parcialmente desestimadas, apreciando inadecuadamente planteada su calificación jurídica del subtipo agravado, al igual que por falta de argumentación y acreditación de los daños y perjuicios reclamados.

Fallo

CONDENAMOSa doña Lorena , como autora civil y penalmente responsable de un delito continuado de estafa (tipo básico), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES de PRISIÓNy a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

ABSOLVEMOSa doña Lorena del delito de hurto y de la falta de hurto por los que había sido acusada.

En concepto de responsabilidad civildoña Lorena deberá restituir a doña Claudia la cantidad de 1.280 euros ,.

Se condena a doña Lorena al pago de la mitad de las costas procesalessi las hubiera, incluyéndose dentro de éstas una cuarta parte de las causadas a la acusación particular, declarando de oficio el resto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la acusada todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-