Sentencia Penal Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 35/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/040059

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2013/0040059

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 35/2015

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 9 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3504/2013

Contra / Noren aurka: Patricio

Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a / Abokatua: CRISTINA CEBRIAN SALVADOR

Jose Manuel en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Pedro Miguel en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS MIGOYA AMIANO y Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS MIGOYA AMIANO

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO y Procurador/a / Prokuradorea: ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO

SENTENCIA Nº 66/2015

Ilmos Sres/as:

PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2015

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento abreviado núm. 3504 del año 2013 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao por delito de ESTAFA , Rollo de Sala núm. 35/15, contra Patricio , con DNI. núm. NUM000 nacido el NUM001 /1963, hijo de Domingo y de Marta , declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Concepción Imaz Nuere, bajo la dirección letrada de D. David Muñoz Ruiz, habiendo intervenido en calidad de Acusación Particular D. Jose Manuel Y D. Pedro Miguel representados por la Procuradora Dña. Maria Elena Fernández de Marticorena Cerecedo y bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Migoya Amiano y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Laura Hernández, siendo ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y en la conclusión 1ª ultimo párrafo sustituyó la referencia a los 180.000 euros por 143.892,22 euros y en la conclusión 5ª la modificó en lo relativo a las indemnizaciones debiendo el acusado indemnizar a Jose Manuel en la cantidad de 66.148 euros y 143.892,22 y a Pedro Miguel en la cantidad de 66.148 euros y en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.5 del código penal estimando como responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 3 años, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad prevista en el articulo 53 del codigo penal , a que indemnice a Jose Manuel en la cantidad de 66.148 euros y 143.892,22 euros y a Pedro Miguel en la cantidad de 66.148 euros con aplicación del articulo 576 de la LECivil y el abono de las costas procesales.

Por la Acusación Particular se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.5 del código penal estimando como responsable en concepto de autor al acusado conforme al articulo 28.1 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 8 años, a que indemnice a Jose Manuel en la cantidad de 66.148 euros, 143.892,22 euros y 20.000 euros en concepto de daños morales y a Pedro Miguel en la cantidad de 66.148 euros y 10.000 euros por daños morales y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en idéntico tramite elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución del acusado.

En fecha no determinada del mes de abril de 2012 Patricio , con DNI. núm. NUM000 nacido el NUM001 /1963 en calidad de propietario de la mercantil MOSS ARQUITECTURA DE INTERIORES S.L. , dedicada a la realización de proyectos y ejecución de obras sobre locales comerciales y de hostelería se puso en contacto con Jose Manuel y Pedro Miguel que eran titulares de la mercantil Zorrozua y Asociados S.L. que desarrolla también una actividad profesional complementaria ofreciéndoles la entrada en el capital social de la mercantil en base a las importantes expectativas de trabajo, presentándoles un balance de situación de la empresa a 31 de diciembre de 2011 en que se hacia constar como resultado del ejercicio un beneficio de 29.632 euros y un patrimonio neto negativo de 147.060, 77 euros que Jose Manuel y Pedro Miguel dieron por cierto sin exigir ningún tipo de documentación para la comprobación de los resultados contables.

El día 27 de abril de 2012 el acusado elevó a escritura publica la ampliación de capital social que había acordado con su socio Carlos Jesús en Junta de participes el día 16 de abril de 2012 por un importe de 240.538 euros que efectúan mediante la capitalización de los créditos que ambos tenían contra la sociedad.

El dia 28 de mayo de 2012 se otorga escritura publica de compraventa de participaciones sociales de MOSS ARQUITECTURA DE INTERIORES S.L. adquiriendo Jose Manuel y Pedro Miguel un total de 66.148 de participaciones sociales cada uno a razón de 1 euro por participación haciéndose con un total del 55% del capital social de la mercantil.

El dia 29 de mayo de 2012 se otorga otra escritura publica por la cual se produce un cambio del domicilio social y se nombra administrador solidario junto al acusado Patricio a Jose Manuel .

El día 30 de julio de 2012 Jose Manuel y Pedro Miguel se constituyen en fiadores solidarios en relación con dos prestamos que poseía la mercantil con Nova Galicia Banco por importe de 180.000 euros y de los cuales respondió Jose Manuel pagando el importe de 143.892,22 euros.

Sin embargo, y debido a la falta de comprobación inicial de los resultados contables del balance de situación, habiéndolo efectuado Jose Manuel en el mes de setiembre de 2012 cuando ya eran dueños de una mayoría de participaciones, se pudo constatar finalmente que esos datos no respondían a la imagen fiel del patrimonio de la mercantil y que la sociedad había sufrido unas perdidas adicionales de 651.686, 87 euros que sumado al patrimonio neto negativo por valor de 143.060,77 euros, aportaría unos fondos propios negativos de 794.747, 64 euros, lo cual se produjo a consecuencia entre otras causas por los siguientes operaciones contables:

-por haber activado una obra en curso por importe de 269.000 euros que no respondía a la realidad.

- se contabilizaron multitud de facturas de proveedores que representaban gastos de la mercantil del año 2011 en el año 2012 e incluso se contabilizaron ingresos en el 2011 que no eran tales sino meros anticipos y que deberían figurar en el ejercicio del 2012.

-el inmovilizado de la empresa no reflejaba su valor real porque o bien había sido amortizado o bien había dejado de pertenecer a la misma por tratarse de un bien arrendado al que se incorporaba.

La situación existente determinó que se presentara un concurso de acreedores en el Juzgado de lo Mercantil num. 2 de Bilbao acordándose el cese de la mercantil, la extinción de su personalidad y su baja en el Registro mercantil.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, de los testigos, la pericial contable y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre > .

En este caso el acusado Patricio niega la existencia de engaño alguno por cuanto admitiendo que él ha sido administrador junto con otras personas de la sociedad Moss siendo en realidad un comercial, en setiembre de 2011 contactó con los querellantes y hasta abril de 2012 tuvieron poder para entrar y ver la empresa y fue él quien contactó con ellos porque estaban interesados en el fondo de comercio al tener las cuentas de Heineken y de Estrella Damm y también en parte del departamento técnico y vieron las obras que se estaban haciendo, habiendo mirado el Sr. Jose Manuel todos los datos, cuentas y balances.

Declaró que estuvo reunido con los compradores y el representante de Heineken España por la compra de Moss.

Señala que se hizo una ampliación de capital social con capitalización de nuestros créditos -de los socios- contra la sociedad porque los querellantes no querían que la empresa les debiera algo y fue después cuando adquirieron las participaciones y cambiaron el domicilio social a Rodríguez Arias con su aprobación; también indicó que los querellantes figuraron como avalistas de unas líneas de crédito para poder seguir trabajando.

En relación a las obras que estaban realizando en aquel momento señaló las de bar Iluntze, el bar Corinto y Oro, la discoteca Quality y un piso de Primitivo ; en el caso de Iluntze la obra se inició en el 2012 pero la factura de cobro era del 2011 lo cual lo explica porque se lo pediría el cliente lo que les ha pasado más de una vez; en el caso del bar Corinto y Oro la obra finalizaba el 1 de diciembre de 2011 y las facturas de los proveedores aparecen con fecha de 2 de enero de 2012 lo que admite puede ser normal porque se ponen de acuerdo con los proveedores y resuelven sobre la marcha.

Sobre la activación de la obra en curso por importe de 269.000 euros imagina que seria que para maquillar el balance de cara a la financiación ante los bancos pero no en relación con los compradores de la empresa y se lo explicó a los compradores porque lo vieron ellos e insistió en ello después de que se le exhibiese el folio 261 consistente en e-mail remitido por Benito en que se señala que ' según tus instrucciones, se imputaron unos trabajos en curso por importe de 269.000,00 euros, para sanear el Balance'.

En cuanto a su condición de gerente que figura en su nómina -folio 182- insiste en que él era comercial y aunque el cobraba 5.700 euros era porque el se pagaba todo como comidas, gasolina, etc.; que esa nómina la cobraba desde antes y que también trabajó para Zorrozua y Asociados a finales de 2012 y le pagaban unos 3.500 mas 1.500 euros en B y estuvo trabajando unos cuatro mes pero le pagaban mal y él se había descapitalizado pagando a proveedores por lo que se fue de allí

Por el contrario, el primero de los querellantes, Jose Manuel declaró que el planteamiento de la compra de Moss se produce en abril de 2012 sin que antes de esas fechas el acusado les dijera que fueran mirando balances; les pareció atractiva la oferta por la información que el acusado les proporcionó y porque tenía como clientes a Heineken y a futbolistas y ex futbolistas del Athletic Club y a nivel técnico conocían a un diseñador muy brillante; a él le enseñaron un balance, una cuenta de explotación con beneficios y los proyectos que tenían antes de entrar como socio; él es licenciado en Económicas y tiene una experiencia de 25 años como contable siendo director financiero de Zorrozua y Asociados y de 7 u 8 empresas más pero en este caso no hizo una due diligence y se fió del acusado porque le presentó un balance de situación a fecha 31 de diciembre de 2011 antes de la ampliación de capital y también le dio información de los proyectos que tenia en una hoja Excel y sabia de la estructura de la empresa y le pareció que aquello era un chollo; ese balance de situación es el que reconoce al folio 23 de las actuaciones porque señala que aunque figure la fecha de 3 de julio de 2012 es porque está impreso en esa fecha pero las cifras son las mismas que le enseña e insiste en que no comprobó la contabilidad y dio por bueno el balance; también con exhibición de los folios 71 y siguientes admite que son las cuentas que el formuló y se aprobaron sin comprobación de ninguna clase porque se fio del personal de la empresa al igual que los impuestos se presentaron conforme a la información suministrada por la empresa - por la auxiliar Carlota - pero sin comprobar los soportes contables.

Antes de adquirir las participaciones sociales el acusado les dijo que había que hacer una ampliación de capital social por capitalización de créditos que es la que se hace constar en los folios 28 y siguientes y se demostraba asi que el acusado cumplía antes de la compraventa y cuadraba con las cifras del balance; también se reunieron con un representante de Heineken antes de la compraventa porque esta empresa cervecera le daba a Moss unos 200.000 euros de gestión.

Después de la ampliación del capital social entraron en la sociedad estando también de socio Carlos Jesús pero el contacto lo mantuvieron con el acusado y luego avalaron dos préstamos existentes por importe de 100.000 y 80.000 euros aunque realmente se trató de una sustitución de avalistas y lo hicieron pensando que la empresa era solvente habiéndose hecho él cargo del importe restante de estos préstamos que ascendió a 140 y pico mil euros y fue en setiembre de 2012 después de que le hubiesen nombrado administrador de la mercantil cuando pidió información contable a Carlota que era la auxiliar de la empresa y pudo observar que había un agujero de unos 600.000 euros porque estaba mal contabilizado el inmovilizado que debían ser gastos, había también gastos del 2011 que pasaron al 2012 y una obra en curso por importe de 269.000 euros que son trabajos reales pero que en este caso no existía y cuando pidió la información a la empresa no había detalle de la obra; a este respecto y previa exhibición del folio 641 donde consta un email de 26 de junio de 2012 que le fue remitido por Carlota y en que se hace constar que 'se imputaron unos trabajos en curso por importe de 269.000 euros para sanear el Balance' manifestó que en ese momento no se fijó en lo de la obra en curso pero si lo hizo en setiembre de 2012 y se sintió estafado.

Con Carlota contactó al ir a la nueva oficina una semana más tarde de la compra de las participaciones, tomando el control de la parte contable y también la parte de los impuestos la hizo también él pero la segunda semana del mes de setiembre descubrió el pastel y dimitió como administrador y la empresa dejo de tener actividad en diciembre de 2012 quedando unos trabajos pendientes que acabo finalizando Zorrozua y Asociados pero con pérdidas, colaborando tanto Carlos Jesús como el acusado pagándole a éste a través de una sociedad suya.

En la escritura de compraventa se estableció el precio de venta pactado un mes antes de la firma y se hizo en base a que pensó que se podía sacar una rentabilidad a su inversión.

En la misma línea que dicho testigo el segundo querellante Pedro Miguel vino a confirmar que se encontraron con el acusado en abril de 2012 que es cuando contactan y no antes de esa fecha habiéndoles presentado el acusado una situación económica y comercial, teniendo un fondo de comercio interesante pero también había una cierta inconveniencia económica por la deuda que tenía la sociedad con él; que adquirieron las participaciones sociales en base a la contabilidad dada y el fondo de comercio e incluso se reunieron con un representante de Heineken antes de formalizar la compraventa el 26 de mayo de 2012.

Sin embargo el testigo admite que tanto él como Jose Manuel son administradores de varias empresas y suelen hacer una due diligencie antes de la compraventa de una empresa y en este caso no lo hicieron porque se fiaban afirmando que el error es humano y lo hicieron así.

Sobre el inicio de las negociaciones el testigo Carlos Jesús como mero testigo de referencia manifestó que Patricio -el acusado- les dijo que a finales de 2011 estaba en negociaciones con los querellantes los cuales entraron en la empresa en mayo de 2012 y en ese periodo estuvo una vez con ellos pero no les vio por la empresa; sin embargo su declaración no desvirtúa lo manifestado por los dos anteriores testigos por cuanto es un testigo de referencia y no precisa tampoco cuando exactamente les ve a los querellantes - además no en la empresa- pudiendo ser a partir del mes de abril de 2012 por lo cual sigue siendo plenamente creíbles las declaraciones de los querellantes que sitúan el inicio de las negociaciones en esta ultima fecha

Sobre la situación contable de la mercantil el testigo Benito que declaró ser un apoyo de contabilidad de la auxiliar Carlota manifestó que conocía la situación financiera de la empresa la cual era solvente contablemente pero no en la realidad porque se trasladaron facturas y así obras que tenían un fin de obra del 2012 las traspasaron al 2011 y los gastos se facturaron en el 2012 y todo esto eran cosas del gerente -el acusado-; asimismo sobre la obra en curso por importe de 269.000 euros declaró que la situación era mala y como había que renovar una línea de crédito Patricio le dijo que los números tenían que ser azules y previa exhibición del folio 261 reconoce que es lo que les ordenó hacer para sanear los balances; les decía que calculasen la obra en curso para que le diese números azules porque Patricio quería una foto bonita para los bancos.

Asimismo admite, con exhibición de los folios 374 y siguientes conteniendo un email con un documento adjunto sobre saneamiento de balances, que esta práctica se venía haciendo desde el año 2008 y este maquillaje se hacía para presentar las cuentas al banco.

A su vez Carlota confirma lo declarado por el anterior testigo al hacer referencia a que los ingresos y gastos se computaban por fechas de facturas pero el acusado les indicó que incluyeran gastos en el ejercicio 2012 para que el balance del 2011 fuera positivo refiriéndose a las obras de Iluntze, Corinto y Oro y Quality, habiendo tenido que sacar de la contabilidad facturas que ya estaban contabilizadas y también que activaran una obra en curso por importe que no recuerda para que el balance fuera positivo y debido a esta situación acordó con Benito que en los emails dijeran que seguían instrucciones de Patricio .

Asimismo los testigos Gines y Marcos vinieron a confirmar el cambio de fecha de las facturas de gastos; el primero de los testigos lo hizo por la empresa Escayola Martín Bilbao en relación con alguna de las obras Iluntze, Corinto y Oro y Quality declarando que a finales de 2011 les dijeron que pusieran la fecha del año siguiente y Marcos que estaba encargado de la obra de Quality señaló que en diciembre de 2011 se atrasaron las facturas que llegaron antes del 15 de diciembre para que se pasaran con fecha de enero del año siguiente,

Por último es preciso valorar la pericial contable de Victorio ratificándose en el informe obrante a los folios 919 y siguientes de las actuaciones el cual a grandes líneas vino a confirmar que el balance de la empresa no era real y empezando por si se podía detectar o no alguna irregularidad en la contabilidad afirmó que puede ser más o menos difícil pero que lo habitual cuando se va a comprar una empresa es hacer una due diligence porque si solo se ve el balance no se puede ir mas allá y no se puede conocer la situación real de la empresa; además mostró su extrañeza por comprar con un balance de más de 6 meses e informó que para que sea cierto el balance hay que ver lo que hay detrás.

En cuanto a las deficiencias contables el perito indicó que dentro del balance había una obra en curso por 269.000 euros que no era real y que se hizo para sanear la contabilidad; al año siguiente se deshace y se vuelve a la situación real.

En cuanto a las obras en los tres locales indica que no se sabe cuándo se han ido realizando; contablemente hay facturas de ingresos del 2011 que no son tales y que serían meros anticipos y facturas de gastos del 2012, de principios de enero, que entiende que tenía que tratarse de facturas pendientes de recibir pero el hecho ya se ha realizado antes y debía de incorporarlos al 2011 para no desvirtuar el ejercicio y así en relación a Quality y Corinto y Oro los ingresos datan del 2011 y los gastos del 2012 y en relación a Iluntze el ingreso es de 2011 cuando la obra es del 2012 y los gastos son de este último año porque se han efectuado en el mismo.

Por ultimo en relación con el inmovilizado intangible se constata una amortización de 10 años cuando se amortiza a los 3-4 años y respecto al inmovilizado material, en concreto una obra sobre la sede social arrendada que tiene que vincularse a la vida del arrendamiento, teniendo que estar amortizado y dado de baja porque ya no era de la sociedad.

En consecuencia, resultan acreditados los hechos imputados por las acusaciones, pero toda vez que no se realizaron por los querellantes las comprobaciones de la contabilidad que les era exigible como explicaremos en la fundamentación jurídica no concurre uno de los elementos del tipo exigible y por consiguiente no se puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 y 250. 1. 5º del código penal del que ha sido acusado Patricio al no haber resultado acreditados los hechos que se les imputaban y en consecuencia los elementos constitutivos de la infracción criminal por la que ha sido enjuiciado.

El elemento esencial para que concurre el delito de estafa es la existencia de un engaño bastante y a este respecto según la STS 319/2013, de 4 de abril , FD. 2º

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: ' Se añade-expone refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño seabastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

... Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autoresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa .

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa '.

Otro buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión viene representado por la STS 567/2007, de 20 de junio :

'En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidaden el engaño concluimos que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.' Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causadel error, tal requisito no se satisface '...cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotecciónde un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio....'

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: '...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado...'

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que 'el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...'

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa ...'

Muy recientemente la STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada para evitar una deformante expansión de esos principios que privasen de protección penal precisamente a quienes que más pueden necesitarla. Se lee en esa sentencia:

' Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdoo insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa , y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo ,' el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que' La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'.

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. > >

En este caso, no concurre el engaño bastante como consecuencia de que los querellantes que resultaron perjudicados por la actuación del acusado no adoptaron las medidas precisas para evitar el fraude, no cumpliendo con un mínimo de diligencia para la constatación de la certeza o no de la contabilidad presentada por el acusado para que aquellos adquirieran la mayoría de las participaciones sociales de la mercantil Moss, faltando al deber de autoprotección que la victima debe de hacer valer ante comportamientos que pueden ser idóneos objetivamente para la causación de un perjuicio patrimonial.

Los perjudicados por la acción del acusado se limitaron a aceptar la realidad contable y comercial que aquel les presentaba fiándose de él pero sin que exista ninguna razón objetiva para hacerlo por cuanto solo le conocían de que había sido un proveedor suyo de pintura, dando por cierto el balance de situación a 31 de diciembre de 2011 de la mercantil, esto es, de varios meses antes de efectuar la compra, sin que en ese momento procediesen a realizar una comprobación documental de los resultados contables que les presentaba, debiendo de tener en cuenta que uno de los querellados, Jose Manuel , es un licenciado en Económicas con una amplia experiencia contable siendo además el director financiero de 7-8 empresas. .

Aunque no hay normas escritas al respecto si existen usos empresariales que conducen a que en caso de compra de una empresa por los vendedores se lleve a cabo lo que se denominó por la defensa del acusado una due diligence, que no es otra cosa que una especie de auditoria para comprobar que los datos contables suministrados son ciertos y en este caso tal proceder fue omitido por los compradores de la mayor parte de las participaciones de la mercantil Moss, dando por buena la información proporcionada por el acusado cuando ambos son empresarios de cierta reputación comercial y profesional, habiendo llegado a afirmar el querellante Pedro Miguel que se trató de un error humano y efectivamente solo su propio error en su actuación al no efectuar operación alguna de verificación de la contabilidad fue lo que determinó que se pactase un precio por cada participación social y adquiriesen la mayora de las participaciones.

La situación presentada fue aceptada de tal forma que incluso las cuentas de la sociedad fueron presentadas por el querellante Jose Manuel conforme a la información recibida al igual que la presentación de los impuestos fue realizada conforme a esa contabilidad y así permaneció hasta que en setiembre de 2012, después de recibir la documentación contable, se percata el querellante citado de las deficiencias contables y que en realidad la empresa tiene un agujero ¿ como señaló el querellante citado- de mas de 600.000 euros pero ya era tarde.

Hubiera sido fácil detectar el engaño del acusado de una forma sencilla si en el momento en que se plantea la compra de la empresa los querellantes hubiesen comprobado el balance de situación como hicieron por el contrario con el fondo de comercio consistente en las cuentas que Moss tenia con la empresa cervecera Heineken que determinó que tuviesen una reunión con el representante de dicha empresa en España.

Los hechos acreditados por lo tanto no son constitutivos de un delito de estafa pero si hubiesen podido ser un delito societario de falsedad contable del articulo 290 del código penal pero en ningún momento las acusaciones incardinaron estos hechos en este tipo penal para formular la acusación y por respeto al principio acusatorio no se puede hacer valer tal titulo de imputación para condenar al acusado, debiendo pues absolverle de los hechos calificados de estafa por los que fue acusado.

TERCERO.-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo en consecuencia ser declaradas de oficio al ser absuelto el acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Patricio del delito de estafa agravado por el valor de la defraudación del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen adoptado en relación con el acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día diecisiete de noviembre de dos mil quince, de lo que yo el Secretario certifico.