Sentencia Penal Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 32/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 32/2015

SENTENCIA Nº 66/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. CARLOS LASALA ALBASINI

MAGISTRADOS

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

Dª SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

En la ciudad de Zaragoza, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis.

Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincialde Zaragoza,constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas nº 756/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº uno de Zaragoza, las cuales han dado lugar al presente Rollo de Sala nº 32/2015,por delito de Apropiación indebida:

1.- Contra el acusado Adrian , nacido en la ciudad de Zaragoza, el día NUM000 -1961, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Eloy y de Cecilia , domiciliado en esta ciudad de Zaragoza, en la CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 NUM004 , cuyo estado civil no consta, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya profesión es la de Administrador de Fincas Urbanas, y cuya solvencia no consta, el cual se halla en situación personal de libertad incondicional por la presente causa, libertad de la que nunca estuvo privado por esta causa, ni siquiera la tuvo restringida.

Este acusado Adrian , se halla representado por la Procuradora Dª Marina Sabadell Ara,y defendido por el Letrado D. Eladio-José Mateo Ayala.

2.- Contra el acusado Patricio , nacido en Zaragoza, hijo de Luis Manuel y de Sara , con D.N.I. nº NUM005 , cuyo estado civil y solvencia no consta, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya profesión es la de Administrador de Fincas Urbanas, el cual se halla en situación personal de libertad incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado por esta causa en momento alguno, y ni siquiera la tuvo restringida.

El acusado Patricio , tiene su domicilio en Hinojedo (Cantabria), en la CALLE001 nº NUM006 , Chalet nº NUM007 , y se halla representado por la Procuradora Dª. Elena Guardia Bañaresy defendido por el Letrado D. Jose-Ignacio Martinez Val.

3.- Contra las SOCIEDADES MERCANTILES 'CAMARA RUSTICA Y URBANA S.L.', 'ALBERTO GOMEZ Y ASOCIADOS S.L.' y 'PORTAL DEL PIRINEO S.L.',cuyo administrador único de ambas es el acusado Patricio .

Estas tres Sociedades se hallan representadas por la Procuradora Dª Elena Guardia Bañares,y defendidas por el Letrado D. Jose-Ignacio Martínez Val.

Son partes acusadoras, por un lado el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, y por otro lado, ejercita la Acusación particular, como perjudicada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del INMUEBLE Nº NUM002 - NUM008 de la CALLE002 de esta ciudad de Zaragoza, la cual se halla representada por el Procurador D. Juan-Antonio Aznar Ubieto,y asistida por el Letrado D. Alberto Cervera Corbatón.

Es Ponentede esta Sentencia, el Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, Magistradode esta Sección Sexta, quien expone de forma motivada y razonada la meditada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de Querella Criminal, interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Inmueble urbano nº NUM002 - NUM008 de la CALLE002 de esta ciudad de Zaragoza, se incoaron en el Juzgado de Instrucción número uno de Zaragoza las Diligencias Previas nº 756/2014, en las que fueron acusados los imputados Adrian y Patricio , tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular querellante, como autores de un delito continuado de Apropiación Indebida.

Fueron acusadas igualmente, como responsables civiles subsidiarias las Mercantiles 'Carmara Rustica y Urbana S.L.', 'Alberto Gómez y Asociados S.L.' y 'Portal del Pirineo S.L.'.

Contra ambos acusados penalmente y contra las tres Mercantiles acusadas como responsables civiles subsidiarias, decretó la apertura del Juicio Oral el Sr. Juez de Instrucción nº uno de Zaragoza, mediante su Auto de fecha 13-2-2015 , como presuntos autores ambos acusados principales de un delito continuado de Apropiación indebida y a las tres Mercantiles antecitadas como presuntas responsables civiles subsidiarias.

Evacuado el trámite de Conclusiones Provisionales por las Defensas de ambos acusados y de las tres Responsables Civiles Subsidiarias, todos ellos negaron los hechos y pidieron su absolución.

Tras ello la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº uno de Zaragoza, elevó la causa a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 6-4-2015.

Tal causa (Diligencias Previas nº 756/2014) tuvo su entrada en la Sección de Registro de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, el día 22-6-2015, donde ese mismo día, 22-6-2015, fue repartida a esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, conforme al tuno establecido.

Ese mismo día, 22-6-2015, la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sección Sexta dictó una Diligencia de Ordenación en la que acordó lo siguiente:

1.- Tener por recibidas el día 22-6-2015 las Diligencias Previas nº 756/2014 del Juzgado de Instrucción nº uno de Zaragoza.

2.- Designar Ponente ,conforme al turno establecido al Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, Magistrado de esta Sección Sexta.

3.- Pasar tal causa al Magistrado Ponente para el examen de las pruebas propuestas por las partes.

SEGUNDO.- Esta Sala seguidamente dictó Auto de fecha 16-7-2015 , en el que: 1.- Declaramos pertinentes todas las pruebas propuestas por las partes (Ministerio Fiscal, Acusación Particular, Defensas de ambos acusados principales y Defensa de las tres responsables civiles subsidiarias.

2.- En cuanto a la prueba pericial contable, propuesta por la Defensa del acusado, Adrian , acordamos requerirle para que en el plazo de tres días, manifestaran el nombre del perito que realizaría el Informe pericial o si se había de proceder a la designación del mismo por esta Sección Sexta.

3.- Le ordenamos a la Letrada de la Administración de Justicia, para que, previa consulta a la Agenda Programada de señalamientos, señalara el día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral, teniendo muy en cuenta los criterios establecidos en el artículo 785-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Letrada de la Administración de Justicia, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 16-7-2015, señaló el día 24-11-2015, a las 10 horas de la mañana, en la Sala de Audiencias nº 3, para el inicio de las sesiones del juicio oral.

TERCERO.- Mediante escrito de fecha 22-6-2015, la representación procesal del acusado, Adrian , designó como peritos contables, indistintamente, a D. Víctor o/a D. Alfonso , para el caso de que uno de los dos no pudiera asistir a ratificar su Informe pericial al Acto del juicio oral.

Finalmente, mediante escrito de fecha 30-7-2015, la representación procesal del acusado, Adrian , designó para la pericial contable como perito único a D. Víctor .

Llegado el día 24-11-2015, se inició el juicio a las 10 horas de la mañana, sin especial incidencia, compareciendo los acusados, conformándose el acusado, Patricio , con los hechos aunque no con la calificación de los mismos, ni con las penas pedidas al mismo. El acusado Adrian no se conformó ni con los Hechos ni con la calificación de los mismos, ni con las penas pedidas contra él, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular.

CUARTO.- Terminada la practica de las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó sus Conclusiones Provisionales a Definitivas, y sostuvo por tanto que los hechos cometidos por los acusados, Adrian y Patricio , eran constitutivos de un delito continuado de Apropiación indebida agravada, delito tipificado en el artículo 252 del Código Penal vigente, en relación con los artículos 249 , 250-1-5 º y 7º del citado Código .

Sostuvo por tanto el Ministerio Fiscal, que de este delito continuado de Apropiación indebida agravada eran responsables, en concepto de autores, los acusados Patricio y Adrian , en los que no concurrían circunstancias modificativas de sus respectivas responsabilidades criminales.

Sostuvo igualmente el Ministerio Fiscal, que procedía imponer por este delito a ambos acusados, la pena de cuatro años de prisión para cada uno de ellos, con la pena accesoria, también para cada uno de ellos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante todo el tiempo de sus respectivas penas privativas de libertad.

Asimismo, pidió el Ministerio Fiscal, que ambos acusados, fueran condenados al pago de una multa de diez meses (300 días- multa) con una cuota de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal vigente, para caso de impago de la expresada multa por cada uno de ellos e insolvencia de los mismos.

Asimismo, pidió el Ministerio Fiscal, que ambos acusados fueran condenados a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Administradores de Fincas Urbanas, durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad.

Finalmente, pidió el Ministerio Fiscal, que los acusados, Adrian y Patricio , fueran condenados al pago de las costas del juicio, entre ambos, por expreso mandato legal, así como que también fueran condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza, con la cantidad en que se concrete lo apropiado, deducidos los 3.000 € abonados por el acusado Adrian , y que fueran también condenadas como responsables civiles subsidiarias las Mercantiles 'Alberto Gómez y Asociados S.L.', 'Cámara Urbana y Rústica S.L.' y 'Portal del Pirineo S.L.', con el incremento en cualquier caso del interés legal.

QUINTO.- La Acusación particular de la Comunidad de Propietarios nº NUM002 - NUM008 de la CALLE002 de esta ciudad de Zaragoza, modificó sus Conclusiones Provisionales al pronunciarse sobre sus Conclusiones Definitivas y manifestó lo siguiente:

1.- Que los hechos cometidos por los acusados, Adrian y Patricio , eran constitutivos de sendos delitos continuados de Apropiación indebida agravada, tipificados en el artículo 252, 74-2º y 250-1-5º y 250-1-6º (ó 249) de dicho Código, debido a la cantidad defraudada en su conjunto y el abuso de confianza durante los 15 años que los acusados prestaron servicio a la Comunidad de Propietarios.

Que el acusado Adrian , ha cometido un delito de Estafa, en relación con un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en el artículo 392 y 390 del Código Penal vigente, al realizar y presentar ante la Comunidad de Propietarios cuentas falsificadas, que no reflejaban las verdaderas salidas de dinero y aportando facturas falsas por inexistentes trabajos.

2.- Que los acusados, Adrian y Patricio , son autores materiales, dolosos y directos del delito de Apropiación Indebida.

Que al acusado, Adrian , es además, autor directo y material de un delito de falsedad documental medial para un delito de Estafa.

3.- Que concurren en ambos acusados la agravante de abuso de confianza empresarial y profesional, dado el gran número de personas defraudadas, las cantidades defraudadas y la relación durante quince años.

4.- Que procede imponer tanto al acusado Adrian como al acusado Patricio , la pena de cuatro años de prisión por el delito de Apropiación Indebida agravada y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad.

Además, pidió la Acusación particular que el acusado Adrian , fuera condenado como autor directo y material de un delito de Estafa y de falsedad documental, a la pena de otros cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de esta segunda condena privativa de libertad, mas las accesorias correspondientes, mas el pago de las costas procesales, incluyendo en las costas el pago de las costas de la Acusación particular.

5.- Finalmente pidió la Acusación particular que los acusados, Adrian y Patricio fueran condenados a indemnizar de forma solidaria, a la Comunidad de Propietarios sita en el inmueble nº NUM002 - NUM008 de la CALLE002 de esta ciudad de Zaragoza, con la cantidad de 109.637 € - 3.000 € = 106.637 €, mas los intereses legales correspondientes al haber servido de abono los 3.000 € reintegrados por el acusado Adrian .

6.- También, finalmente pidió la Acusación particular que fueran condenadas como responsables civiles subsidiarias las empresas a las que han ido a parar las cantidades sustraídas (106.637 €).

Concretamente a 'Alberto Gómez Asociados S.L.' fueron a parar 41.667'39 €, a 'Camara Rústica y Urbana S.L.' fueron a parar 39.426'29 € y al 'Portal del Pirineo S.L.' fueron a parar 1.740 €.

SEXTO.- A).- La Defensa del acusado, Patricio , en sus Conclusiones Definitivas mostró su total disconformidad con las imputaciones fácticas e imputaciones delictivas, realizadas contra su patrocinado, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular, por lo que pidió la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Subsidiariamente, y para el caso de no resultar absuelto el acusado, Patricio , solicitó que fuera condenado por los delitos de que se le acusa a la pena de 18 meses de prisión.

B).- La Defensa del acusado, Adrian , en sus Conclusiones Definitivas, mantuvo sus Conclusiones Provisionales, por lo que mostró su total disconformidad con todas las imputaciones fácticas y con todas las imputaciones delictivas, que sostuvieron contra su patrocinado, Adrian , tanto el Ministerio Fiscal, como la Acusación particular, en sus respectivas Conclusiones Definitivas.

Por tanto la Defensa del acusado, Adrian , en sus Conclusiones Definitivas solicitó la libre absolución para su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y que en el caso de ser condenado, su responsabilidad civil 'ex delicto' quede reducida a la cantidad de 7.536'13 euros, tal y como ha determinado el perito Sr. Víctor .

C).- La Defensa de las Sociedades Mercantiles 'Portal del Pirineo S.L.', 'Cámara Rústica y Urbana S.L.' y 'Alberto Gómez y Asociados S.L.', manifestó en sus Conclusiones Definitivas lo siguiente:

'Que al no ser responsable penalmente el legal representante de esas tres mercantiles el acusado Patricio , no cabía condenar a esas tres mercantiles como responsables civiles subsidiarias, por lo que pidió expresamente la absolución de las tres mercantiles antecitadas de la responsabilidad civil subsidiaria conjunta, que contra ellos exigían tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular.

PRIMERO.- El acusado, Patricio , es Administrador de Fincas urbanas colegiado, y prestó sus servicios como tal Administrador para la Comunidad de Propietarios del Inmueble Urbano nº NUM002 - NUM008 de la CALLE002 de esta ciudad de Zaragoza.

Esa prestación de servicios se inició antes del año 2000.

El acusado, Patricio , constituyó junto con el también acusado, Adrian , una sociedad mercantil denominada 'Alberto Gómez y Asociados S.L.', en el año 2002, ambos al 50% de las participaciones sociales y ambos como administradores solidarios de la misma.

En el año 2007, el acusado Patricio , pasó a desempeñar su actividad profesional de administrador de fincas urbanas para la Comunidad de Propietarios del nº NUM002 - NUM008 de la CALLE002 de esta ciudad de Zaragoza, a través de la mercantil 'Alberto Gómez y Asociados S.L.', de la que eran administradores solidarios, los acusados, Patricio y Adrian .

El acusado, Adrian , era el que llevaba la contabilidad de la expresada Comunidad de Propietarios y se encargaba, entre otros cometidos, de la expedición de recibos, que cargaba en la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios y ejercía de Secretario en todas las Juntas de Propietarios de la expresada Comunidad de Propietarios.

El acusado, Patricio , disponía de firma autorizada para operar en la cuenta bancaria de la Comunidad de propietarios sita en el inmueble nº NUM002 - NUM008 de la CALLE002 .

Ambos acusados, actuando de forma concertada y prevaliéndose de la confianza en ellos depositada por la expresada Comunidad de propietarios, realizaron en el periodo comprendido entre los años 2008 y 2013 numerosos cargos injustificados en la cuenta de la Comunidad de Propietarios sita en el inmueble nº NUM002 - NUM008 de la CALLE002 de esa ciudad de Zaragoza.

Esos cargos los hicieron ambos acusados mediante transferencias y extracciones injustificadas y carentes totalmente de causa, pues no se correspondían con deudas u obligaciones imputables a la Comunidad de propietarios nº NUM002 - NUM008 de la CALLE002 .

SEGUNDO.- El acusado Patricio , llegó a utilizar dos sociedades mercantiles, de las que era administrador único y cuyas participaciones sociales le correspondían a él en un 100%, para ingresar en las cuentas corrientes de ambas el dinero extraído injustificadamente por ambos acusados de las cuentas corriente de la Comunidad de Propietarios de la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza.

Esas dos mercantiles 'beneficiarias' de esas injustificadas e ilícitas transferencias, fueron las sociedades mercantiles 'Camara Urbana y Rustica S.L.' y 'Portal del Pirineo S.L.'.

El importe de lo detraído injustificadamente por ambos acusados, de las tres cuentas de la Comunidad de Propietarios nº NUM002 - NUM008 de la CALLE002 , ascendió a un total de 109.647'88 euros.

Descubierta por la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del nº NUM002 - NUM008 de la CALLE002 de esta ciudad de Zaragoza, el ilícito proceder de sus administradores ahora acusados, y descubierto el quebranto patrimonial sufrido (109.647'88 euros), expusieron de forma neta y clara, tanto a Patricio como a Adrian , el quebranto que habían causado a la Comunidad de Propietarios desde Enero del 2008 hasta Abril de 2013 y les exigieron la reposición del dinero si querían evitar el ejercicio de acciones penales contra ambos mediante la pertinente Querella Criminal.

Ante la situación que se les planteaba, los acusados Patricio y Adrian , reconocieron libre y voluntariamente los hechos y procedieron a firmar sendos reconocimientos privados de deuda y asunción de pago en dos documentos de fecha 17-7-2013.

En uno de esos documentos, Patricio , reconoció expresamente adeudar la cantidad de 66.139'62 euros, a la Comunidad de Propietarios sita en el inmueble urbano nº NUM002 - NUM008 de la CALLE002 de esta ciudad de Zaragoza.

En el otro documento, de fecha 17-7-2013, el acusado Adrian , reconoció adeudar 24.000 euros a la expresada Comunidad de Propietarios, a la que posteriormente reintegró sólo la cantidad de 3.000 €.

Los acusados Patricio y Adrian , no han pagado hasta la fecha las cantidades que reconocieron adeudar a la Comunidad de Propietarios sita en la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de Zaragoza y cuyo pago asumieron, aunque el acusado Adrian , ha reintegrado 3.000 € con posterioridad a la firma del documento expresado de 17-7-2013.

Del total de lo ilícitamente distraído por la conjunta acción de ambos acusados (109.647'88 euros), 41.467'39 euros fueron por cargos injustificados de la mercantil 'Alberto Gómez y Asociados S.L.'; 39.420'24 euros, fueron por cargos injustificados de la Mercantil 'Cámara Urbana y Rustica S.L.'; 1.740 euros fueron por cargos injustificados a favor de la mercantil 'Portal del Pirineo S.L.'.

Todo ello desde Enero de 2008 hasta Abril del 2013.

Asimismo, hubo otros cargos injustificados por valor de 22.612'18 euros, a favor de Patricio , a título personal otro cargo injustificado por importe de 1.452 € en el año 2010, a favor de Benito y otro cargo de 2.950 euros en el año 2010, a favor de la Comunidad de Propietarios de la CALLE003 nº NUM009 de esta ciudad de Zaragoza, Comunidad de Propietarios que era gestionada también por el acusado Adrian .

TERCERO.- La Comunidad de Propietarios sita en la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 era titular de tres cuentas corrientes en la Caja Rural de Teruel, concretamente en la sucursal existente en el Paseo de Pamplona nº 4-6 de esta ciudad de Zaragoza, una cuenta era para las viviendas, otra para los garajes y la tercera era para los locales, y en todas ellas era Apoderado el acusado Patricio .

Además, en la primera cuenta (la de viviendas) era persona autorizada para disponer de los fondos de la misma la Mercantil 'Alberto Gómez y Asociados S.L.' de la que eran administradores solidarios ambos acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- A). Los hechos que se dan como probados son constitutivos de un único delito de Apropiación indebida agravada, tipificado en los artículos 253-1 y 250-1-5º del Código Penal vigente, pues la comisión del tipo básico de la Apropiación indebida tipificada en el artículo 252 del Código Penal (hoy es el artículo 253) en la forma continuada prevista en el artículo 74-2º del citado Código punitivo da lugar a que sea de aplicación la penalidad prevista en el subtipo agravado previsto en el artículo 250-1-5º de dicho Código , lo cual resulta beneficioso para los ahora acusados desde el punto de vista de las penas de prisión aplicables.

El monto total de lo ilícitamente detraído por ambos acusados, durante los años 2008 a Abril de 2013, ascendió a la cantidad de 109.647,88 euros, lo cual duplica sobradamente los 50.000 euros que constituyen el subtipo agravado establecido en el artículo 250-1-5º del Código penal vigente.

Es Jurisprudencia pacifica de la Sala II del Tribunal Supremo de España: 'Que cuando se trata de infracciones contra el patrimonio y exista continuidad delictiva, se ha de aplicar el artículo 74-2º del Código Penal , que preve sumar las cuantías de los diferentes delitos para sancionar conforme al perjuicio total causado, y no el 74-1º del Código Penal, que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción mas grave, en su mitad superior. Se trata de una norma específica, la del 74-2º, cuya aplicación excluye a la norma genérica del artículo 74-1 º'. ( Sentencia nº 771/2000 de 9-5-2000 ; Sentencia nº 350/2002 de 25-2 - 2002; Sentencia nº 155/2004, de 9-2-2004 ; y Sentencia nº 678/2006 de 7-6-2006; todas ellas de la Sala II del Tribunal Supremo).

No puede admitirse la agravante de abuso de relaciones personales, existentes entre la víctima y el defraudador (hoy día circunstancia 6ª del 250-1 del Código Penal) porque la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, ha realizado una interpretación muy restrictiva para su aplicación, reservándola para aquellos supuestos en que en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ( Sentencia nº 2.549/2002 de 4-1-2002 ; Sentencia nº 368/2007 de 9-5-2007 y Sentencia nº 669/2007 de 17-7-2007) todas de la Sala II del Tribunal Supremo de España.

B).-En cuanto a la Acusación acumulativa de falsificación de documentos mercantiles, para la comisión de un delito de Estafa, realizada por la Acusación particular de la Comunidad de Propietarios de la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 , de esta ciudad de Zaragoza, en sus Conclusiones Definitivas, cabe decir que tal Acusación añadida como principal, junto con la de Apropiación indebida agravada, no es atendible, ya que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación particular, en sus Conclusiones Provisionales, ni en sus respectivas Conclusiones Definitivas esgrimieron o alegaron que los acusados falsificaran recibos o confeccionaran facturas falsas para cargarlas en las cuentas de la Comunidad de Propietarios, sita en la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza.

En consecuencia esa Acusación de falsificación de documentos mercantiles, medial para la comisión de un delito de estafa agravada, no puede ser estimada, ya que esas falsificaciones y estafas no han entrado en el debate del juicio oral.

No señaló la Acusación particular ni un solo recibo ni una sola factura que estuviera falsificada o duplicada, y ello a pesar de haberse aportado seis cajas con los recibos y facturas pagadas por la Comunidad de Propietarios desde el 1-1-2008 hasta el mes de Abril del año 2013, en que cesaron a ambos administradores.

Es el perito Economista de la parte acusadora, el Sr. Rogelio , el que señaló como técnica extractiva, el duplicar recibos y falsificar facturas, pero tampoco señaló ninguna en concreto y lo que sí es cierto es que tal perito Economista señaló con total claridad que los cargos por importe de 109.637 € carecían totalmente de justificación documental (facturas).

En consecuencia la Acusación formulada contra el acusado Adrian , de ser autor de un delito de falsificación de documento mercantil, como medio para cometer un delito de Estafa, además, de la autoría del delito de Apropiación indebida agravada, no puede ser estimada, por lo que procede la absolución de tal acusado respecto de esa novedosa acusación de falsificación de documento mercantil medial con un delito de Estafa.

Todo ello tendrá consecuencias respecto de la imposición de las costas de la Acusación particular, tal y como posteriormente se expondrá.

SEGUNDO.- De este único delito de Apropiación indebida agravada, tipificado en el artículo 253 y 250-1-5º del Código Penal vigente, son responsables en concepto de autores los acusados Patricio y Adrian , por su actuación concertada en concurso de acción y de voluntad, pues ambos tuvieron acceso a las tres cuentas corrientes de la Comunidad de Propietarios, sita en la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza y de ellas extrajeron de forma concertada e injustificada, desde Enero del año 2008 hasta Abril del 2013, diversas cantidades de dinero cuyo monto total ascendió a la cantidad de 109.647'88 euros.

Puede verse a los folios 198 y 199, como el acusado Patricio , era persona autorizada para actuar sobre las tres cuentas corrientes de la Caja Rural de Teruel de Zaragoza (Sucursal sita en el Paseo de Pamplona nº 4-6) y que incluso en la cuenta mas importante (la de las viviendas), estaba autorizada a actuar en ella la Sociedad Mercantil 'Alberto Gómez y Asociados S.L.', de la que eran administradores solidarios los dos acusados.

Por tanto, también tenía acceso a esa cuenta el acusado Adrian , como así lo hizo, ingresando las cantidades antecitadas entre Enero del 2008 y abril del 2013, a favor de las tres Sociedades expresadas (Alberto Gómez y Asociados S.L.', 'Camara Rustica y Urbana S.L.' y 'Portal del Pirineo S.L.', e incluso 22.612'20 euros a favor del acusado Patricio , durante los años 2009, 2010, 2012 y 2013.

Detalle a tener en cuenta es que el acusado, Patricio , al ser preguntado por el Presidente del juicio oral y Ponente en esa causa, sobre si se conformaba con los hechos que le imputaban ambas Acusaciones (el Fiscal y la Acusación particular), respondió que con los hechos que le imputaban sí estaba conforme, pero que no estaba conforme con la calificación de los mismos, ni con la pena que por ellos le pedían ambas Acusaciones.

El acusado, Adrian , es cierto que no se conformó absolutamente con nada, pero, al igual que el acusado, Patricio , reconocieron ambos que habían firmado los dos documentos de fecha 17-7-2013 (uno cada uno).

En esos dos documentos, cada uno de los ahora acusados, reconocía una serie de datos harto ilustrativos y que eran los siguientes:

1.- que la Comunidad de Propietarios sita en la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza, los había cesado a ambos como administradores de esa Comunidad de Propietarios, por causa de las irregularidades detectadas en la llevanza de las Cuentas de la Comunidad de Propietarios desde el año 2008 hasta ese mes de Abril del 2013.

2.- Que encargado un Informe económico sobre la cuenta de la expresada Comunidad de Propietarios que abarcaba desde Enero del año 2008 hasta la fecha de cese de los dos administradores ahora acusados, el Economista encargado, D. Rogelio había detectado salidas de dinero y pagos sin justificar en las cuentas de la expresada Comunidad de Propietarios, cuyo monto total ascendía a 109.647'88 euros, a favor de los ahora acusados, Adrian y Patricio , o a favor de empresas gestionadas por ellos.

3.- Que con el fin de evitar acciones penales contra ambos y sin entrar a cuestionar la realidad y existencia de los hechos y de la deuda citada, Patricio , asumía el pago antes del 15-1-2014 de una cantidad parcial de la deuda, correspondiente a los giros realizados personalmente por él (66.139'62 euros), y en cambio el acusado, Adrian , asumía el pago de 24.000 euros a la Comunidad de Propietarios, con el fin de evitar el ejercicio de acciones penales contra él por la expresada Comunidad de Propietarios, antes del día 15-1-2014, fecha tope que era común para ambos.

4.- Que el pago de las respectivas cantidades por cada uno de los ahora acusados, supondría la renuncia al ejercicio de acciones penales contra ellos por la expresada Comunidad de Propietarios, y en caso contrario, ambos contratos de asunción y pago de deudas devendrían nulos y quedaría libre la Comunidad de Propietarios para ejercer las pertinentes acciones penales contra ambos deudores.

5.- Los dos acusados no han pagado las cantidades a que se comprometieron, aunque el acusado, Adrian , abonó 3.000 euros, después de la firma del expresado documento de fecha 17-7-2013, y no ha pagado nada más.

El acusado, Patricio , no ha pagado nada, absolutamente nada hasta la fecha.

Ambos acusados reconocieron en el acto del juicio oral haber firmado esos dos documentos (una cada uno) de fecha 17-7-2013, y no alegaron engaño alguno ni coacciones para firmar los mismos, lo único que arguyeron fueron argumentaciones peregrinas para deducir consecuencias contrarias a lo firmado, como decir el acusado Patricio , que había firmado el documento 'para sacar la pata' (sic).

Como pruebas de cargo son bastantes.

En cuanto al Informe pericial del Economista Sr. Rogelio , cabe decir que lo ratificó y amplió en el Acto del juicio oral y explicó que los 109.647'88 euros, correspondían a gastos que no estaban justificados y ello sin entrar a valorar si algunas de las facturas existentes correspondían a gastos efectivamente realizados o no, o si estaban correctamente confeccionadas o no (sic).

En cuanto a la pericial contable de la Defensa, del Economista D. Víctor , cabe decir que no puede ser estimada ni valorada en el sentido que interesa la parte que la propone, pues tal perito sostiene que faltan solo 7.000 euros, cuando ambos acusados admitieron haberse quedado con 82.000 euros (66.000 € uno y 24.000 € otro).

Incluso el acusado Patricio , en el Acto del juicio oral manifestó estar conforme con los hechos que le imputaban, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular, aunque no estaba conforme con la calificación de esos hechos ni con las penas que le pedían.

Es evidente que ambos acusados ostentaban la administración de las tres cuentas corrientes de la Comunidad de Propietarios sita en la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza.

El depositario de esas tres cuentas corrientes era la Caja Rural de Teruel, y ambos acusados eran los administradores de las mismas, por lo que tenían la posesión 'Longa mano' de los fondos dinerarios de esas tres cuentas corrientes.

TERCERO.- No concurren en los acusados, Patricio y Adrian , circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, por lo que la pena a imponer, establecida en el artículo 250-1-5º del Código Penal vigente, es la de prisión, desde un año hasta seis años, y multa de seis a doce meses.

Podría imponerse la pena en el mínimo de su mitad inferior (1 año), pero el importe del dinero del que se apropiaron ambos acusados, duplica sobradamente los 50.000 euros que fija el artículo 250-1-5º, para calificar el subtipo agravado.

Por tanto, la pena que se les impondrá a ambos acusados será la de dos años de prisión para cada uno.

La multa a imponer a cada uno de ellos será la de seis meses-multa (180 días-multa), a razón de 6 euros por cada día- multa, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso del impago de las expresadas multas e insolvencia de los acusados.

En cuanto a las penas accesorias se les aplicará a ambos acusados dos penas accesorias, la una es la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad, conforme determina el artículo 56-1-2º del Código Penal vigente, y la otra es la de inhabilitación especial para la profesión de administradores de fincas urbanas, que ejercían ambos acusados ( artículo 56-1-3º del Código Penal vigente), y ello durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad, tanto si las cumplen efectivamente como si se les concediera la Suspensión de tales condenas privativas de libertad.

Ello es así, porque ambas penas accesorias, fueron solicitadas por el Ministerio Fiscal, tanto en sus Conclusiones Provisionales como en las Definitivas y es necesario y justo apartar a ambos acusados durante un tiempo (dos años) del ejercicio de su profesión, con la que incumplieron de forma notoria.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito continuado de apropiación indebida agravada, tipificado en los artículos 253-1 º y 250-1-5º del Código Penal vigente, cabe decir que deba ser fijada en la cuantía exacta de 109.647'88 euros, mas los intereses legales y ello porque esta cantidad es la que señalo el perito economista de parte, D. Rogelio , en su Informe pericial obrante en la causa como folios 45 a 52 vuelto.

Este perito, propuesto por la Acusación particular y aceptado por el Ministerio fiscal, ratificó su Informe pericial, obrante en la causa y explicó con todo detalle como llegó a obtener la exacta cuantía de 109.647'88 euros, como la cantidad que habían detraído ambos acusados.

Para la obtención de esa concreta cifra explicó el perito-economista, D. Rogelio , que dio participación a ambos acusados, pidiéndoles las facturas que justificaran los cargos bancarios efectuados por ambos en las tres cuentas corrientes de la Comunidad de Propietarios de la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza, durante los años 2008 al 2013 (ambos inclusive).

No hay pues duda alguna en la obtención de esa cifra de 109.647'88 euros, de la que sin embargo hay que restar la cantidad de 3.000 euros que devolvió el acusado Adrian , tras serle exigidas cuentas por la Comunidad de Propietarios de la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 , mediante su Presidente D. Aquilino y tras firmar el documento de reconocimiento de deuda de fecha 17-7-2013.

Por tanto, la responsabilidad civil exacta, queda fijada en la cantidad de 106.647'88 euros, mas los intereses legales correspondientes desde la fecha de la firmeza de esta Sentencia, tal y como dispone el artículo 576-1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello en aplicación de los artículos 109-1 º, 110-3 º, 113 , 115 y 116-1º del Código Penal vigente.

Esta responsabilidad civil de los acusados, Patricio y Adrian , será conjunta y solidaria de ambos, conforme determina el artículo 116-2º del Código Penal vigente.

QUINTO.- Las sociedades mercantiles 'Cámara Rústica y Urbana S.L.', 'Alberto Gómez y Asociados S.L.' y 'Portal del Pirineo S.L.', serán condenadas como responsables civiles subsidiarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 120-4º del Código Penal vigente, pues el Administrador único de la primera y tercera era el acusado, Patricio , el cual ingresó en las cuantas bancarias de esas tres sociedades mercantiles diversas partidas de dinero, extraídas injustificadamente por ambos acusados, de la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios sita en la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza.

Esos cargos injustificados, contra las tres cuentas corrientes de la expresada Comunidad de Propietarios fueron los siguientes:

1.- 41.467'39 euros, ingresados a favor de la Sociedad Mercantil 'Alberto Gómez y Asociados S.L.' y ello durante los años 2008 al 2012 (ambos inclusive).

2.- 39.426'29 euros, ingresados a favor de la Sociedad Mercantil 'Cámara Rústica y Urbana S.L.', y ello durante los años 2010, 2011 y 2012.

3.- 1.740 euros, a favor de la Sociedad Mercantil 'Portal del Pirineo S.L.', y ello durante el años 2008 exclusivamente.

El total asciende a la cantidad de 82.633'68 euros.

Existe otra partida injustificada de 22.612'20 euros a favor del acusado, Patricio , a título personal, quien la cargó injustificadamente en la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios de la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza, durante los años 2008, 2010, 2012 y 2013. Al realizar estos cargos ascendientes a 22.612'18 euros, el acusado Patricio , lo hizo como administrador y legal representante de 'Alberto Gómez y Asociados S.L.'.

No debe tampoco olvidarse que existen otros dos cargos injustificados, el uno de 1.452 euros, a favor de D. Benito , y el otro en favor de la Comunidad de Propietarios de la CALLE003 número NUM009 de esta ciudad de Zaragoza, por un importe de 2.950 euros ( Total = 109.647'88 euros).

SEXTO.- En cuanto a las costas del juicio cabe decir que les serán impuesta a ambos acusados, por expreso mandato de los artículos 123 y 124 del Código Penal vigente, y 240-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello de la siguiente forma:

1º.- El acusado, Patricio , será condenado al pago del 50% de las costas del juicio y al pago del 33% de las costas de la Acusación particular.

2º.- El acusado, Adrian , será condenado al pago del otro 50% de las costas del juicio y al pago del 33% de las costas de la Acusación particular.

3º.- Serán declaradas de oficio el 33% restante de las costas de la Acusación particular, al haber devenido improsperable la acusación por un delito de falsificación de documento mercantil en concurso medial con un delito de Estafa que esgrimió sorpresivamente en sus Conclusiones Definitivas la Acusación particular de forma añadida, y no de forma alternativa, como había hecho en sus Conclusiones Provisionales tal Acusación particular de la Comunidad de Propietarios de la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, ha establecido como norma general incluir en la condena en costas, las costas de la Acusación particular, excepto en los casos en los que la intervención de tal Acusación particular haya sido notoriamente superflua, inútil o perturbadora, introduciendo en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa, aparece patente con las de la Acusación Pública ( Sentencia de 5-10-1981 ; de 7-7-1984 ; de 25-4-1987 ; de 25-6-1993 ; de 28-12-1995 y de 16-3-1996 ).

La introducción por la Acusación particular ya en sus Conclusiones Definitivas 'de una imputación añadida', respecto al acusado Adrian , de falsificación de documento mercantil, medial con un delito de Estafa, o ya cómo Acusación alternativa, tal y como había planteado en sus Conclusiones Provisionales, carece totalmente de soporte fáctico, que haya sido debatido en el Acto del juicio oral, para apoyar en él otra condena sobre el acusado Adrian , concretamente la condena de un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles en concurso medial con un delito de Estafa continuada.

En consecuencia, esa Acusación primero alternativa y luego Acumulativa, incluida en las Conclusiones Definitivas de la Acusación particular, provoca desatender esa acusación añadida, y que se declaren 'de oficio' el 33% de las costas de la Acusación particular.

En cambio, serán cargadas el 66% de las costas de la Acusación particular a ambos acusados, porque la Acusación contra ellos por el delito de Apropiación indebida agravada es correcta y homogénea con la del Ministerio Fiscal y coincidente con la aceptada por esa Sala.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación y especialmente en virtud de los poderes que le confieren a este Tribunal los artículos 117-1 º y 3 º y 120-3 de la vigente Constitución española de 1.978, y los artículos 741 y 742 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal emite el siguiente,

Fallo

A).-Que debemos de condenar y condenamosa los acusados Adrian y Patricio , como coautores responsables de un único delito de Apropiación indebida agravada, tipificado en los artículos 253-1 º y 250-1-5º del Código Penal , sin la concurrencia en los mismos de circunstancias modificativas de su responsabilidad Criminal, a las penas de dos años de prisión para cada uno y multa de seis meses, también para cada uno (180 días-multa para cada acusado), a razón de 6 € por cada día-multa.

B).-También condenamosa los acusados Adrian y Patricio a sufrir un día de privación de libertad en prisión por cada dos días-multa que impagare cualquiera de ellos, en caso de insolvencia.

C).-También condenamosa los acusados Adrian y Patricio a las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad e inhabilitación especial para el ejercicio, por ambos, de su profesión de Administradores de fincas urbanas, durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad.

D).-También condenamosa los acusados Adrian y Patricio a que indemnicen de forma conjunta y solidaria, con la cantidad de 106.647'88 € a la perjudicada Comunidad de Propietarios sita en la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza, mas los intereses legales previstos en el artículo de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

E).-Debemos de condenar y condenamoscomo responsables civiles subsidiarias a las Sociedades Mercantiles 'Alberto Gómez y Asociados S.L.', 'CAMARA URBANA Y RUSTICA S.L.' y 'PORTAL DEL PIRINEO S.L.',a indemnizar de forma conjunta y solidaria con la cantidad de 106.647'88 €, mas los intereses legales a la Comunidad de Propietarios sita en la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza, y ello para caso de insolvencia de los acusados Patricio y Adrian .

F).-Debemos de absolver y libremente absolvemosal acusado Adrian , de la acusación de autoría de un delito de falsedad continuada de documento mercantil medial para la comisión de un delito de Estafa, que le imputó en sus Conclusiones Definitivas la Acusación particular de la Comunidad de Propietarios sita en la CALLE002 nº NUM002 - NUM008 de esta ciudad de Zaragoza.

G).-Debemos de condenar y condenamosal acusado Patricio al pago del 50% de las costas del juicio y del 33% de las costas de la Acusación particular.

H).-Debemos de condenar y condenamosal acusado Adrian , al pago del 50% de las costas del juicio, y al pago del 33% de las costas de la Acusación particular.

I).-Declaramos de oficio el 33% de las costas de la Acusación particular.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y únase un testimonio de la misma al presente Rollo.

Notifíquese esta Sentencia a todas las partes personadas, con remisión de una copia de la misma a todas ellas.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación, tanto por infracción de Ley y/o de doctrina legal, como por quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, presentando previamente dentro del plazo de cinco días siguientes a la última notificación de esta Sentencia, ante este Tribunal un escrito autorizado por Abogado y Procurador, manifestando la clase o clases de Recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.