Sentencia Penal Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 156/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO: 156/17
Órgano de Procedencia: Juzgad de lo Penal nº 2 de Palma
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado nº 315/18
SENTENCIA Núm. 66/18
Ilmas Sras. Magistrados:
Dña. Rocío Martín Hernandez
Dña. Gemma Robles Morato
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
Palma de Mallorca, a 14 de Marzo de 2018 .
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes
actuaciones de Procedimiento Abreviado 315/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma,
rollo de esta Sala núm. 156/ 2017 e incoadas por delitos de apropiación indebida y alzamiento de bienes al
haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19-10-2015 por la Procuradora de los
Tribunales Dña. Mª Cinta Gómez Plasencia en nombre y representación de los acusados D. Baldomero Dña.
Diana , asistidos por la letrada Dña. Francisca Blaya, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación
particular ejercida por la entidad Santander Consumer EFC, representada por la Procuradora Dña. Matilde
Segura Seguí asistida por el Letrado D. Matías Barón de Juan.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección
por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite, la Magistrada Dña. Eleonor Moyá Rosselló,
quien tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la resolución ahora recurrida se condena a acusado Baldomero como autor de un delito de estafa y otro de alzamiento de bienes, a las penas de 2 años por el primero de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal antes referida, y multa de 15 meses, a razón de 3.-€ diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo de los delitos.

A la acusada Diana se la absuelve del delito de estafa, y se la condena como autora del delito de alzamiento de bienes, a las pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa, cuota diaria de 3.-€ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad Santander Consumer Finance, por los daños y perjuicios en la cantidad de 26.691,24.- € así como la suma que se acredite en ejecución de sentencia que se ha abonado por la entidad financiera que no puede superar los 20.000.-€.



SEGUNDO . -Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la común representación de ambos acusados, del que se dio traslado a las partes, oponiéndose tanto el Ministerio Fiscal, como la representación de la acusación particular a su estimación.



TERCERO.- El recurso se ha tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , salvo el plazo para dictar sentencia debido a la carga de trabajo que existe ante este Tribunal.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que a continuación se transcriben: 'PRI MERO.- Probado y así se declara que en fecha 24 de julio de 2008, el acusado Baldomero , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 28/11/2013 por un delito de Falsedad en documento público; no privado de libertad por esta causa, suscribió con la entidad Santander Consumer Finance un contrato de financiación de bienes muebles con núm. de operación NUM000 para la adquisición de un vehículo Honda CR-V, con matrícula ....KYR por importe aplazado de 27.627 €, tras haber obtenido otros 5.000 € de la venta de su anterior vehículo, Honda Accord ....DDQ .

Tanto la compra del nuevo Honda CR-V como la venta del antiguo Honda Accord se gestionaron a través del concesionario de vehículos Honda Mallorca Class.

San tander Consumer Finance intervino exclusivametne en la financiación de la adquisición del Honda CR-V por D. Baldomero .

De forma deliberada y consciente, D. Baldomero utilizó en el contrato de financiación del vehículo referido, el Honda CR-V suscrito con Santander Consumer Finance, una firma totalmente diferente a la firma que aparece en su Documento Nacional de Identidad.

SEG UNDO.- Tras abonar 14 de las 72 cuotas pactadas contractualmente, las comprendidas entre agosto de 2008 y septiembre de 2009, a razón de 438'17 € mensuales, D. Baldomero dejó de pagar dichas cuotas.

Tra s varios e infructuosos intentos de llegar a un acuerdo extrajudicial, y ante los reiterados impagos de D. Baldomero , en junio de 2010 se formula por Santander Consumer Finance petición inicial de procedimiento monitorio.

El 14 de septiembre de 2010 la representación del Sr. Baldomero se opuso a dicho procedimiento monitorio, y en octubre de 2010 se interpuso demanda de juicio ordinario por parte de Santander Consumer Finance.

En ese momento, tras haber interpuesto Santander Consumer Finance demanda de juicio ordinario por los impagos de las cuotas de financiación del vehículo, el acusado Diana decidió enajenar el referido vehículo y traspasarlo a su pareja, Dª Diana , mayor de edad, sin antecedentes penales y no privada de libertad por esta causa, sin que conste la existencia de precio en dicha transacción. en claro perjuicio de su acreedora, Santander Consumer Finance, que había acudido a los tribunales en defensa de sus legítimos derechos.

TER CERO.- Planteada la demanda civil en los términos expuestos el acusado Baldomero alegó en el procedimiento civil que él jamás había firmado el contrato de financiación del vehículo y que, por tanto, nada adeudaba a Santander Consumer Finance. Esgrimió para ello la diferencia evidente que existe entre la firma del contrato y la firma de su Documento Nacional de Identidad. En una conversación con la letrada de Santander Consumer Finance, el acusado Baldomero culminó su engaño convenciéndola de que los culpables de todo eran los responsables del concesionario de vehículo Honda Mallorca Class quienes, según el propio Sr. Baldomero , se habían apoderado de sus datos para suscribir a su nombre un contrato de financiación de un vehículo, falsificándole la firma.

Cre yendo dicho relato, y a la vista de las evidentes diferencias entre las firmas obrantes al pie del contrato y en el DNI del Sr. Baldomero , y al no disponer de documentos indubitados que permitieran llevar a cabo pericial caligráfica alguna, Santander Consumer Finance optó por no apelar la sentencia de instancia favorable a D. Baldomero .

CUA RTO.- Posteriormente el acusado Baldomero , a través de su letrada, reclamó a Santander Consumer Finance las cuotas abonadas entre agosto de 2008 y septiembre de 2009.

Int erpuso igualmente una denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos (obrante en autos) sacando a colación la figura de su contable, que al parecer fue quien se dio cuenta de que el acusado Baldomero estaba llevando a cabo durante más de un año pagos que no estaba obligado a hacer.

Las cuotas dejadas de abonar por la compra del vehículo asciende a la cantidad de 26.691'24 euros y la sanción que se impuso por la Agencia Española de Protección de Datos quedó finalmente rebajada en la cantidad de 20.000 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- La común representación procesal de los acusados, ambos condenados en la instancia como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes, y el co-acusado Sr. Baldomero también como autor de un delito de estafa, interponen recurso de apelación alegando varios motivos de recurso. En el primero se denuncia error de valoración en la prueba en la que, a su entender, se funda la condena de sus patrocinado. En el segundo motivo, por infracción legal, (indebida aplicación de los artículos 248.1 y 257 del C.P .) se queja la defensa del equivocado juicio de subsunción, interesando con estimación de alguno de los motivos, se acuerde la revocación de la sentencia y consiguientemente la libre absolución de sus patrocinados.

Sub sidiariamente, se recurre el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, entendiendo que, o bien no procede la misma, o bien, ha de descontarse el importe de la sanción de la Agencia de Protección de Datos, (20.000.-€) al basarse en una reclamación legítima con fundamento en el pleito civil que había declarado la inexistencia de la deuda. Finalmente, estima la defensa que ha de estimarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas al haberse transcurrido un plazo de 20 meses para el dictado de la sentencia.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 19-07-2017 ha interesado la confirmación de la resolución de instancia por sus propios fundamentos, al igual que lo ha interesado la entidad que ejerce la acusación particular como es de ver en su escrito de impugnación de fecha 20-07-2017.



SEGUNDO.- Vistos los términos del recurso es necesario partir de lo que reiteradamente tiene declarado esta sala en lo que se refiere a la naturaleza del recurso de apelación. Así se afirma el carácter absoluto de este recurso lo que implica que tanto el juez de instancia como el de apelación están teóricamente en la misma posición ante el proceso y son igualmente libres para apreciar la prueba en conciencia; se permite la revisión completa, pudiendo el tribunal de apelación hacer nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el juez ' a quo '.

Ahora bien, sentado esto no puede desconocerse que es al juzgador de instancia a quien, por evidentes razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud, por manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En el presente procedimiento, por lo que respecta al relato fáctico que ha sido declarado probado, cuestión a la que atiene el primer motivo de recurso no se observa ninguno de los anteriores defectos en la sentencia dictada. Al contrario, la juez de instancia motiva cumplidamente el fallo que alcanza exponiendo en los Fundamentos primero y Segundo de la sentencia dictada las razones derivadas del resultado probatorio de lo actuado que le conducen a estimar probados los hechos, de los que se erige en pieza esencial de los delitos objeto de condena la suscripción por el acusado del contrato de financiación de vehículo Honda CRV con matrícula ....KYR ya que , que a partir de este hecho, valorando la conducta del acusado posterior al mismo ( tras abonar escasas cuotas deja de pagar el préstamo sin devolver el vehículo ni el resto del importe; vehículo que durante la tramitación de la reclamación civil interpuesta por la financiera procede a enajenar a su esposa, sin que conste precio recibido y sin que se haya abonado cantidad alguna a la acreedora) estima procedente la subsunción en los delitos de estafa y de insolvencia punible por los que los recurrentes venían siendo acusados.

Así, la realidad del contrato suscrito entre el acusado Sr. Baldomero y la entidad querellante ha sido el objeto principal de la controversia en el caso de autos, ya que el acusado negaba haber suscrito dicho contrato de financiación, aportando, en pro de sus tesis, las actuaciones seguidas en el procedimiento civil instado por la financiera Santander Consumer Finance en el que se le reclamaba el importe del préstamo vencido. Dicho pleito finalizó por sentencia desestimatoria de la demanda, al no haberse podido acreditar la realidad de la firma del recurrente en el contrato, existiendo una discordancia con el número de matrícula del vehículo que fue inscrito en el registro de bienes muebles, sentencia que no fue recurrida entonces por las razones que expuso la abogada en el plenario, alusivas a que el acusado la engañó durante el pleito civil haciéndole creer que él, a su vez, había sido engañado por la entidad concesionaria, extremo que la juez de instancia explica por qué no era verdad, otorgando plena credibilidad a la abogada, en una valoración probatoria que la sala mantiene al comprobar que se ajusta racionalmente al resultado de lo actuado.

Vol viendo al referido contrato de financiación, y ya en el presente procedimiento penal, la juzgadora estima acreditada su existencia haciendo uso de la prueba indiciaria, valorando una serie de indicios que va detallando en su resolución aludiendo a las fuentes probatorias de las que dimanan, y a su resultado, así como exponiendo las razones por las que descarta la tesis defensiva, en una valoración conjunta del total cuadro probatorio en la que se llega a resultados coherentes con lo actuado, debiendo recordar que la prueba de indicios constituye uno de los mecanismos aptos para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, tal y como ha admitido de forma reiterada la jurisprudencia constitucional y la de nuestro más alto Tribunal. Así, se afirma por ejemplo en el Auto del T.S. de fecha 8-10-2015 , en relación a dicho medio probatorio que en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STC 175/2012 y STS 193/2013 ).

En la sentencia de fecha 21-12-2012, el Tribunal Supremo también nos dice qué concretos aspectos de dicha prueba indiciaria son susceptibles de revisión por el Tribunal de apelación: ' El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

Además, son también reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales, sobradamente conocidos, que aluden a que la mayor potencia acreditativa de este tipo de medio probatorio depende de la interrelación de los indicios y de que todos ellos conjuntamente valorados conduzcan a la misma dirección.

Expuesto cuanto antecede, estima el Tribunal que todas las características expuestas hasta el momento se cumplen en la recurrida. Así, los indicios valorados son plurales, concomitantes, constan plenamente acreditados en virtud de prueba directa y la sentencia incluye la exposición suficientemente detallada del engarce lógico entre tales hechos base y las consecuencias probatorias derivadas de los mismos; todo ello, de acuerdo con las máximas de la experiencia y reglas del criterio humano, excluyendo toda arbitrariedad.

Concretamente, la juzgadora a quo valora como indicios incriminatorios, más relevantes, los siguientes El acusado tiene en su poder vehículo Honda CRV matrícula ....KYR , que se le entrega en la fecha del contrato cuestionado por el concesionario (dato fáctico que se sustenta en prueba documental y testifical, correctamente valoradas, como se comprueba en autos, pues los testigos hicieron las manifestaciones que valora la juzgadora y los documentos reflejan las fechas y actos que documentan, tal y como también son valorados en la sentencia ).

-El acusado sostiene que ha pagado el vehículo con recursos propios, pero no lo acredita.

-La querellante ha aportado el contrato de financiación, (doc. 1 y 2 de la querella) en el que, efectivamente, hay una discordancia con otra copia del documento, en la alguien consignó la matrícula del vehículo que se entregaba como pago, en vez de la matrícula del que se adquiría, y este error paso al registro de bienes muebles, pero se han practicado numerosas fuentes de prueba que aclaran la cuestión y la combatida lo explica perfectamente, justificando igualmente que ha sido el acusado quien se ha aprovechado de dicho error, para intentar salir indemne de su conducta.

-El acusado ha negado la firma de este contrato, que es más bien una rúbrica, pero está versión exculpatoria se rechaza razonadamente, explicando la juzgadora que la firma coincide con la que consta en otros documentos oficiales suscritos por el mismo acusado, como por ejemplo la devolución del IRPF, que obtuvo de la AEAT en su propia cuenta bancaria.

-En dicha cuenta bancaria se domiciliaron las cuotas del préstamo, de las que el acusado abono 14, durante 6 meses en los que nada dijo del supuesto error.

- Hay numerosos actos propios del acusado, documentados, que explican lo ocurrido (la entrega del coche antiguo, el pago de una deuda con la financiera como requisito para obtener el préstamo...) En fin de tal acervo la inferencia lógica y racional es la acogida en la sentencia, sin que merezcan favorable acogida los argumentos del recurso, que en realidad tienen por objeto sustituir dicha valoración por la que se ajusta al interés de dicha parte, pretensión que excede del ámbito propio de la apelación.

En el escrito de recurso se insiste en el déficit probatorio del planteamiento acusatorio, al no haberse aportado el contrato de financiación del vehículo Honda CRV ....KYR ; ni haberse acreditado por la entidad bancaria la entrega del dinero objeto del contrato de préstamo a su patrocinado, tesis que no tiene respaldo, a la vista de los fundamentos de la sentencia, que estamos analizando en la que, precisamente, se estima acreditado que el contrato de financiación es el aportado junto a la querella, si bien en el mismo se rellenó otro número de matrícula, extremo que tiene aval en la testifical del empleado del concesionario, que explicó que era imposible que se reflejara la matrícula en la fecha de firma por la razón de que el coche sólo se matricula después de la venta.

Por otra parte, en cuanto a la entrega del dinero objeto del préstamo de financiación, es cierto que no se produjo un ingreso en cuenta bancaria del acusado, pero ello no constituye un dato relevante para descartar el contrato de financiación. Al contrario, lo que afirma la juzgadora, en base a la documental aportada es que se produjo la entrega directa de la financiera del importe que era el precio del vehículo, al concesionario, extremo que, efectivamente, está documentado en la causa y que es un dato fáctico más a favor dela tesis acusatoria.

Por tanto, hay una entrega del dinero. Y hay unos pagos domiciliados en la cuenta titularidad del acusado, durante un periodo temporal los suficientemente extenso para estimar que los conocía y lo aceptaba. Hay más indicios de la existencia y realidad del contrato a los que ya hemos aludido y todos ellos van en la misma dirección: revisión del vehículo, pago por el acusado de una cuota en descubierto de un préstamo anterior que la financiera exigió para poder otorgarle este; entrega de vehículo antiguo en pago acreditada en virtud de la documental y testifical del concesionario, y orden de domiciliación de pagos a la entidad bancaria.

Tampoco es atendible el argumento defensivo de que la parte querellante pretende corregir en sede penal lo mal ejecutado en sede civil. Más bien, a la inversa, el acusado pretende que el pronunciamiento civil, vincule al orden penal, lo que no cabe, en virtud del limitado efecto de la cosa juzgada en el orden penal, en el que debe resolverse cada procedimiento con arreglo a la prueba practicada en el mismo, según consolidada jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal; señalando, por ejemplo, el Auto de 12 de noviembre de 2012 del Tribunal Supremo que establece que, ' Con carácter general, las sentencias dictadas por otros Tribunales carecen de efecto prejudicial o positivo de «cosa juzgada material» respecto de las sentencias de los Tribunales penales, quienes forman su convicción a la vista de las pruebas que se practican en el mismo proceso en el que intervienen .' En la sentencia 180/2004 del Tribunal Supremo de fecha 9-2-2004 se resuelve un supuesto similar al presente y tras analizar la doctrina expuesta se concluye que no puede sostenerse, como se pretende en el presente motivo, que el Tribunal sentenciador esté vinculado por la decisión que se adoptó en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja sobre la autenticidad del contrato complementario que recogía una cláusula blindada. El Tribunal de instancia ha alcanzado su convicción tras escuchar los testimonios depuestos en el acto del plenario y examinar la documentación que ha sido aportada y de todo ello realiza una valoración que se presenta acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y de ningún modo puede ser calificada de arbitraria.' Tales apreciaciones resultan de plena aplicación al presente caso.

También insiste el recurrente en que abonó el precio del coche con recursos propios. Para acreditarlo, se pretende hacer valer la factura obrante al folio 310. No obstante dicha factura, en su caso, hace prueba del pago, del concepto e importe de la fecha y de los intervinientes en el documento, y demás previsto en LEC, pero no del origen del pago mismo, y es incuestionable que el acusado no acredita ni una entrega efectiva ni una transferencia de estos recursos propios con los que afirma haber sufragado el vehículo, debiendo recordarse al respecto con la sentencia de instancia, que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, si puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( SSTC. 220/98 (LA LEY 10641/1998) de 16.11, 155/2002 de 22.7, 135/2003 de 30.6, 300/2005 de 21.11). En la STS 528/2008 de 19-6 afirma el Tribunal Supremo que ' nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contra-indicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta '.

En definitiva, ha de rechazarse, por lo razonado que se haya incurrido en error valorativo, al afirmarse como probada la existencia de contrato; y sobre la base de dicho dato fáctico, el juicio de subsunción que conduce a la condena tampoco es equivocado. Así, la juzgadora alude a los actos posteriores del acusado para inferir en buena lógica que nunca tuvo intención de pagar el vehículo, el cual, no es controvertido vendió a su esposa, durante la pendencia del pleito civil, sin haber dado explicación alguna al respecto. En cuanto a esto último, y en línea con lo alegado en la apelación, resulta indiferente la existencia o no de una reserva de dominio, lo relevante, a efectos del delito de alzamiento es que el acusado puso el bien fuera del alcance de acreedor, intentado burlar la responsabilidad patrimonial, siendo plenamente consciente de la deuda.

Consecuentemente con lo expuesto, y con remisión a los propios argumentos de la sentencia por acertados y de aplicación al caso, el recurso, en sus dos primeros motivos, se desestima.



TERCERO .- En cuanto al tercero de los motivos, también ha de rechazarse.

A través del mismo se cuestiona el importe señalado en concepto de responsabilidad civil, que el Tribunal considera que ha de mantenerse tal y como está acordado, siendo claro que tanto la parte impagada del préstamo, como la suma que ha tenido que abonar la financiera en concepto de sanción, son consecuencia de la acción delictiva del acusado, quien llevó a cabo una serie de actuaciones en orden a encubrir el delito, entre las que se encuentra la reclamación de las cuotas impagadas a la entidad acreedora, y la interposición de una denuncia ante la Agencia de Protección de datos, consiguiendo que le fuera impuesta una sanción por una infracción que, conforme a los hechos probados de la sentencia penal, deviene claramente injusta y el acusado lo sabía y quiso asegurarse el lucro obtenido manteniendo de este modo el engaño. Asimismo, la sentencia no condena a un pago equivalente al importe de la sanción, sino solo a las cantidades que hayan sido efectivamente abonadas en tal concepto por la entidad acreedora, por lo que ningún enriquecimiento a su favor puede producirse, sino resarcimiento de daños causalmente vinculados al delito, tal y como exigen los artículos 110 y sigs del C.P . reguladores de este tipo de responsabilidad.



CUARTO .- En cambio, el último de los motivos de recurso ha de ser estimado.

En el mismo, se invoca en segunda instancia la atenuante de dilaciones indebidas ( art.21.6º del C.P .) sobre la base de la demora producida en el plazo para dictar sentencia, de casi 2 años.

La Sentencia Tribunal Supremo 19-07-2017 , Pte. Sr. Del Moral, da respuesta a la pregunta de '¿ Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Exponiendo lo siguiente: 'Se antoja una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante en virtud de dilaciones no producidas cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó. Como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo que declare extinguida la acción penal; no casar la sentencia para apreciar una causa de extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo). Es posible admitir atenuantesex post facto como demuestran los números 4 y 5 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de esas atenuantes en el Código Penal de 1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) fue uno de los argumentos que alentó el cambio de postura de este Tribunal para decantarse por la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas. Pero construir atenuantes ex post iudicio es una tesis con un andamiaje jurídico difícil de construir salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos, amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Estimar una atenuante por hechos sobrevenidos tras el 'visto para sentencia' hace padecer inevitablemente al principio de contradicción. En el momento del enjuiciamiento no habrá podido combatirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Es más, no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso de casación más allá de lo razonable no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, ontológicamente tampoco existen diferencias con los retrasos en el comienzo de la ejecución de las penas que hayan podido ser impuestas: serían también dilaciones indebidas.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no será posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 del C. Penal ? El interrogante queda abierto. Pero esta Sala Segunda, no ha visto obstáculo infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral. Son ya muchas las sentencias recaídas en esa dirección (las SSTS 204/2004, de 23 de febrero (RJ 2004 , 2771 ) , 325/2004, de 11 de marzo (RJ 2004, 2806) son de las primeras) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre (RJ 2008, 7758) ). La reiteración y contundencia de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a las dilaciones causadas después del juicio oral en el marco anterior a la reforma de 2010 permiten orillar ese supuesto obstáculo dogmático.' Y en la misma línea, otra sentencia de Sentencia 329/2014 de 2 de Abril , Ponente Sr. Conde Pumpido decía, que ' En relación con la apreciación de esta atenuante en los supuestos de demoras ocurridas con posterioridad al juicio de instancia, hay que señalar, en primer lugar, que la apreciación de una atenuante 'ex post facto' plantea ciertas dificultades conceptuales y procesales. Estas dificultades se agravan, como ha señalado esta Sala en su STS núm. 610/2013, de 15 de julio (RJ 2013, 5584) , cuando se pretende la aplicación de una atenuante 'ex post iudicio', fundada en la demora producida en el proceso de dictar sentencia, pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia en base a una atenuante que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él, presentándose en la casación como una cuestión nueva.

En la referida STS núm. 610/2013, de 15 de julio (RJ 2013, 5584) se recuerda que la STS 836/2012, de 19 de octubre ( RJ 2012, 10555 ) , ya consideró que parece una ' contradictio in terminis' casar una sentencia por no haber apreciado una atenuante que no existía cuando se deliberó y se votó.

Sin embargo esta Sala ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante por demora en la publicación de la sentencia, en supuestos extremos, por ejemplo en la STS 1324/2009, de 9 de diciembre ( RJ 2010, 2036 ) , en la que la demora fue de dieciocho meses, o en la STS 151/2005, de 7 de febrero ( RJ 2005, 4159 ) , en la que la demora fue de un año y ocho meses. Y no se ha apreciado en otros supuestos de demoras inferiores justificadas por la complejidad de la causa ( STS de 26 de abril de 2012, núm. 291/2012 ( RJ 2012, 8381 ) -seis meses-, Auto 1007/2012, de 24 de mayo (JUR 2012, 212296) - siete meses, STS 560/2011, de 31 de mayo , 1326/2009, de 30 de diciembre ( RJ 2010 , 433 ) , 2147/2001, de 12 de noviembre ( RJ 2002, 1221 ) , entre otras).

Por ello la eventual apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas 'ex post iudicio' no se puede descartar absolutamente, pero solo puede acogerse excepcionalmente en supuestos extremos ( STS núm.

610/2013, de 15 de julio (RJ 2013, 5584) ).' En el caso actual, al igual que en los contemplados, nos encontramos en uno de dichos supuestos, la sentencia se dictó 20 meses desde la fecha del juicio, ( vid . folios 535 y 536 del Tomo II) y ello fue debido a que se traspapeló el expediente, resultando un periodo muy prolongado y de completa paralización; al que, también hay que decirlo, se han añadido otros plazos de demora en la segunda instancia ( 6 meses hasta el dictado de la sentencia) . Y sin que ninguna de estas demoras le sean objetivamente atribuibles a los acusados o a su defensa al traer causa de razones organizativas del trabajo en los órganos judiciales y/o al exceso de carga de trabajo que pesa sobre los mismos. Así, siguiendo a la Sentencia del TS 699/2011 , no es ' un problema de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación, como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella'. Y es que como dice esta misma sentencia el que la causa de esa rémora radique en deficiencias estructurales de la Administración de Justicia y no sea reprochable a personas concretas, no disipa el perjuicio sufrido por esos retrasos.

La atenuante, sin embargo, no se aprecia con la entidad suficiente para considerase como muy cualificada, (entendida como aquella que alcance una intensidad muy superior a la respectiva circunstancia) la cual se ha reservado para demoras de mayor extensión que las aquí contempladas. Y en concreto, al no superar el umbral de tres años de paralización, que esta Sala tiene como criterio para apreciarla como muy cualificada (St AP Secc 1ª de fecha 10-11- 2016).

En su consecuencia y al concurrir una atenuante, c ( art 66.1 del C.P . ) se fijará la pena señalada a cada uno de los delitos en su mitad inferior, quedando establecida en la de 6 meses de prisión por el delito de estafa y la de 1 año de prisión y multa de 12 meses por el delito de alzamiento de bienes.



CUARTO.- No advirtiéndose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procederá declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Cinta Gómez Plasencia en nombre y representación de los acusados D. Baldomero y Dña. Diana contra la sentencia de fecha 19-01-2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad en su procedimiento abreviado 315/2015 resolución que REVOCAMOS, PARCIALMENTE, en el sentido de estimar concurrente respecto de ambos delitos y acusados la atenuante de dilaciones indebidas, imponiendo a los acusados las siguientes penas: A D. Baldomero , la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo como autor responsable del delito de Estafa; y la 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 12 meses de multa, a razón de 3 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito de Alzamiento de bienes.

A Dña. Diana la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 12 meses de multa a razón de 3 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito de alzamiento de bienes.

Remítase copia de la presente resolución al Juzgado Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo declaramos, pronunciamos, mandamos y firmamos. DOY FE.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a no mbre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.