Sentencia Penal Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 62/2019 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
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Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2013/7031871
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 62/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 299/2013
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel E. Regalado Valdés
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 66/2019
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel E. Regalado
Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Águeda María
Messeguer Guillén en nombre y representación de Eutimio y por el Procurador Pablo José Trujillo Castellano
en nombre y representación de Faustino contra la sentencia dictada con fecha 28/03/2018 , aclarada por auto
de 2/10/2018, en procedimiento abreviado 299/2013 por el Juzgado de lo Penal 1 de los de Madrid ; intervino
como parte apelada el Ministerio Fiscal respectos a ambos recursos y las representaciones procesales de
ambos recurrentes respecto a los recursos de apelación presentados de contrario .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28/03/2018, se dictó sentencia, aclarada por auto de 2/10/2018 en procedimiento abreviado 299/2013 , del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'UNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 12 de marzo de 2011, en las proximidades de sus domicilios sitos en PASEO000 nº NUM000 y NUM001 , a causa de las malas relaciones personales entre ellos por razón de vecindad, se produjo un incidente entre los acusados Rosa , Faustino y Eutimio , (todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales), en cuyo transcurso el acusado Eutimio propinó un fuerte golpe en la cara a la acusada Rosa , causándole una contusión en la mejilla izquierda, lesión de la que curó sin necesidad de tratamiento médico-quirúrgico, en 3 días durante los que no estuvo incapacitada para llevar a cabo sus tareas habituales.

A continuación se produjo un forcejeo entre el acusado Faustino , por aquél entonces esposo de Rosa y el acusado Eutimio , tirando finalmente Faustino a Eutimio al suelo, lo que le causó fractura hundimiento- separación de meseta tibial externa en rodilla derecha y fracturas costales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª derechas; para su sanación fue neceseria intervención quirúrgica de osteosíntesis de la fractura tibial derecha y tratamiento de rehabilitación, habiendo invertido en la curación 185 días, 6 de los cuales fueron de ingreso hospitalario y el resto hasta total curación de incapacidad para tareas habituales; le quedaron como secuelas gonalgia postraumática valorada en 2 puntos y material de osteosíntesis valorado en 1 punto.

No constan lesiones acreditadas padecidas por el acusado Faustino .

No consta acreditado que la acusada Rosa agrediese en forma alguna a Eutimio , ni que existiese acuerdo de ella con el acusado Faustino para golpear al Sr. Eutimio .

La causa ha estado paralizada entre el mes de julio de 2013 y el mes de diciembre de 2015.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: '
PRIMERO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Faustino , en quien concurre la circunstancia ATENUANTE MUY CUALIFICADA por dilaciones indebidas , como autor de un DELITO DE LESIONES, a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, que EXPRESAMENTE SE SUSTITUYE por MULTA DE SEIS MESES, a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS; debiendo indemnizar a D. Eutimio en la cantidad de QUINCE MIL CUATROCIENTOS VEINTE EUROS (15.420 euros) por lesiones y secuelas; así como al pago de las costas del proceso, incluidas las de la Acusación Particular si las hubiere.



SEGUNDO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eutimio como autor de UNA FALTA DE LESIONES, sin imposición de pena alguna , a que indemnice a Dña. Rosa en la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS (120 euros), con imposición de costas incluidas las de la Acusación Particular si las hubiere.



TERCERO.- Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Rosa como autora del DELITO DE LESIONES que le venía siendo imputado, declarando para ella de oficio las costas del proceso.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Pablo José Trujillo Castellano en nombre y representación procesal de don Faustino y por la Procuradora Águeda María Meseguer Guillén en nombre y representación de Eutimio

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal caso, deberán entenderse sustituidos por éstos.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Madrid, con fecha 28 de marzo del año 2018, dictó sentencia que contenía los siguientes pronunciamientos: 1.- La condena de Don Faustino , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal , a la pena de 1 mes y medio de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, que expresamente se sustituye por multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros. Por el concepto de responsabilidad civil el condenado habría de indemnizar a Don Eutimio en la cantidad de 15.420 € por las lesiones y secuelas padecidas.

2.- La condena de Don Eutimio , como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, sin imposición de pena, a que indemnice a Doña Rosa en la cantidad de 120 €.

3.- La absolución de Doña Rosa del delito de lesiones por el que venía siendo acusada.

Por la procuradora Sra. Meseguer Guillén en nombre y representación de Don Eutimio , se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que atendidas las razones en él contenidas terminaba suplicando la condena de D. Faustino a indemnizar al recurrente en la cantidad de 54.566,86 € por el concepto de lucro cesante, y en el importe de 22.632,34 € por lesiones y secuelas.

Por el procurador Señor Trujillo Castellano en nombre y representación de Don Faustino , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidas las razones en él contenidas terminaba suplicando, con carácter principal, la revocación de la sentencia recurrida y la libre absolución del recurrente.

Subsidiariamente, se fije la indemnización a satisfacer a cargo del condenado y en favor de Don Eutimio en la suma de 1859,93 €.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Faustino .

1.- Por razones metodológicas el examen de los recursos debe comenzar por el deducido por Don Faustino en cuanto invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, ante lo que considera una prueba de cargo insuficiente para sustentar un pronunciamiento de condena.

(i).- Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2018 de 15 Mar. 2018, Rec.

10573/2017 'La jurisprudencia de esta Sala reitera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : '...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'.

(ii).- Por otra parte y en relación con el in dubio pro reo resulta notoriamente conocido que el meritado principio no obliga a los jueces y tribunales a dudar, sino a absolver cuando se duda. La cuestión es, en definitiva, no tanto si el juzgador dudó pues, de ser así y manifestarlo en su resolución, llano resulta concluir que se habría producido vulneración del principio examinado, decíamos que la cuestión de ordinario se desliza hacia si debió o no dudar, lo que reconduce la problemática al examen de la presunción de inocencia.

(iii).- En la sentencia recurrida (f. 602 de las actuaciones) se recoge, literalmente, lo que sigue 'depuso como testigo Don Donato , que también es vecino de la zona. Este testigo explicó como en aquel entonces no conocía de nada a los implicados, estaba paseando a sus perros y escuchó una discusión entre una señora con un niño y un señor mayor; éste le dio un golpe a la señora; y cuando se acercó hacia ellos vio al señor mayor y a otro joven forcejeando, tirando el joven a la persona mayor al suelo. La señora tenía un bebé en los brazos y el ayudó a la persona mayor a levantarse'.

Hemos revisado el soporte de grabación de la vista y advertido que la juzgadora no padeció error de percepción de clase alguna. El recurrente, ciertamente con notable esfuerzo argumentativo que en todo caso justifica el ejercicio del derecho de defensa, trata de trasladar la responsabilidad en la que incuestionablemente incurre consecuencia del empujón, hacia una suerte de 'llevar a la víctima al suelo'. Sin embargo aún reproduciendo en su literalidad lo manifestado por el testigo este claramente refiere como vio a dos personas forcejeando y como el más joven tiraba al de más edad al suelo.

Por otra parte en lo que es el común desarrollo de los acontecimientos y normal discurrir de los hechos, la caída consecuencia del empujón se acomoda naturalmente al previo forcejeo entre los dos intervinientes, pero se compadece mal con esa acción de 'acompañarle al suelo'.

En definitiva, si nuestra función en la alzada consiste en revisar la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia de suerte tal que únicamente estamos autorizados a sustituirle cuando apreciemos valoración absurda, ilógica o arbitraria, concluir la responsabilidad del recurrente sobre la base de su participación en el forcejeo y empujón posterior a la víctima, cuando dicha conclusión tiene lugar sobre la base de un testigo que la juzgadora considera imparcial y creíble y, además, cuando la secuencia de hechos que declara probada, esto es, el forcejeo y ulterior empujón se explican perfectamente y sin dificultad y no así lo que sostiene recurrente, a saber, que primero forcejearon y después 'acompañó al suelo' a la víctima, alcanzar tal conclusión probatoria, decíamos, resulta plenamente ajustado a derecho con la consiguiente desestimación de este primer motivo impugnatorio.

2.- En el segundo se aduce error en el ejercicio de la facultad de moderación, falta de justificación para la determinación de la responsabilidad civil, e indebida aplicación del porcentaje de incremento de indemnización por delito doloso.

(i).- Para el correcto abordaje y resolución del motivo hemos de partir de los razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida y, en concreto, de la remisión que allí se hace al baremo indemnizatorio- con carácter orientativo-, procediendo a corregir al alza en más o menos un 20% consecuencia de la naturaleza del hecho que da lugar a la indemnizacion (delito doloso), y sin aplicar factores de corrección respecto de las lesiones padecidas por Don Eutimio atendida su contribución al perjuicio sufrido, por haber sido quien inició su conducta agresiva frente a la señora Rosa .

(ii).- El primer motivo de discrepancia radica en haber tomado en consideración la juzgadora de procedencia el informe médico forense de sanidad (ffs. 112 y 113 de la causa) cuyas conclusiones resultan erróneas a juicio del recurrente, visto el resultado de la documental obrante en las actuaciones.

Dicho motivo carecen de base atendible toda vez que cuestiona las conclusiones contenidas en el informe médico forense de forma inadecuada. Resultando evidente que para la determinación del concepto indemnizatorio que nos ocupa es imprescindible disponer de conocimientos científicos o técnicos que son los que a los juzgados y tribunales proporcionan los médicos forenses, la forma de combatir las conclusiones alcanzadas por estos cualificados facultativos es a través de otros informes periciales o, en su caso, sobre la base de las aclaraciones y rectificaciones que realicen en el plenario. Lo que no resulta viable es que a partir de contestaciones a oficios librados a distintas entidades de las que supuestamente resultarían conceptos distintos de aquellos que aparecen reflejados en el informe forense, se cuestionen las conclusiones en el contenidas, y ello porque tales conceptos pueden responder a criterios médicos no necesariamente compatibles con el simple cómputo aritmético al que acude el recurrente.

(iii).- Tampoco compartimos en la alzada que el porcentaje reductor utilizado en la instancia que, en definitiva, ha supuesto que los factores de corrección al alza contenidos en el baremo no hayan sido efectivamente aplicados (a ello aludiremos después con ocasión del otro recurso de apelación interpuesto), decíamos que tampoco compartimos que la reducción aplicada consecuencia de la intervención de Don Eutimio en el suceso, resulte inadecuada. Es incuestionable que D. Eutimio obtenía ingresos anuales por trabajo personal lo que hubiera supuesto- de no ser por la exclusión de su operatividad por razón de su responsabilidad en el suceso-, un incremento de la indemnización básica.

(iv).- El último de los alegatos impugnatorios, a saber, la improcedencia de aplicar porcentaje corrector a alza en el caso de delitos dolosos, ha de correr la misma suerte que los anteriores.

En la STS núm. 480/2013, de 21 de mayo , se resumen los principios, criterios e interrelaciones entre la responsabilidad civil 'ex delicto' y los Baremos de Seguro Obligatorio, que se sintetizan en las cuatro reglas siguientes: '1) La aplicación del Baremo a los delitos dolosos es facultativa y orientativa. Es criterio de esta Sala (SSTS núm. 104/2004 , núm. 1.207/2004 y núm. 856/2003 , entre otras) que el baremo introducido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados es solamente obligatorio en el caso de accidentes de tráfico. Sobre el carácter vinculante del Baremo véase Disposición adicional octava de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados ; exposición de motivos de la Ley y art. 1.2 de las Disposiciones Generales. Igualmente STC 181/2000 de 29 de junio y las de esta Sala 2001/2000 de 20 de diciembre .

2) Cuando se aplica el baremo a los delitos dolosos dicho baremo constituirá un cuadro de mínimos. En efecto, prevista dicha regulación para los supuestos de accidentes acaecidos en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, no es exigible la aplicación del baremo cuando estemos ante delitos dolosos, aunque, partiendo de su posible utilización como elemento orientativo, las cantidades que resulten de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas.

3) La responsabilidad civil por delito doloso es superior a la del delito imprudente. En este sentido, acaba de señalar la STS núm. 47/2007, de 8 de enero , que no se puede establecer un paralelismo absoluto entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor con el resultado de los delitos dolosos. Los primeros no se mueven por criterios de equivalencia o justicia, sino por los parámetros que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades. Estos criterios, puramente economicistas, obtenidos de un cálculo matemático, chocan frontalmente con los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa y con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla, sin descartar la intencionada y deliberada decisión de causar los mayores sufrimientos posibles.

4) No es posible en la materia estudiada apartarse de los principios dispositivos de rogación y congruencia en ningún caso. Por otro lado, no se encuentra habilitada esta instancia casacional para controlar el 'quantum' indemnizatorio acordado por el Tribunal de instancia salvo en lo referente a la revisión de las bases sobre las que se asiente la cantidad fijada, debiendo recordarse también que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil, por lo que tampoco puede superarse la concreta petición de las partes acusadoras, debiendo existir el necesario respeto a los principios de rogación y de congruencia (por todas, STS núm 217/2006 , con cita de las SSTS núm. 1217/2003 y núm. 1222/2003 )'.

Por consiguiente ningún obstáculo existe para incrementar los importes indemnizatorios resultantes de la aplicación del baremo cuando se trate, como es el caso, de un delito doloso.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Eutimio .

1. - En el primero de los alegatos del escrito impugnatorio y bajo el enunciado de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, incongruencia omisiva, y falta de motivación de la sentencia recurrida, censura el recurrente que la juzgadora no se haya pronunciado en relación con la solicitud de determinados daños y perjuicios que tempestivamente habría reclamado, consecuencia de lo que califica como imposibilidad del ejercicio de su profesión durante 191 días del año 2.011.

(i).- Dice la STS 909/2016, de 30 de noviembre 'la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

(ii).- En nuestro caso, el ahora recurrente ha habilitado el planteamiento del recurso a través del expediente de solicitud previa de subsanación o complemento de la sentencia. Sin embargo y como razonaremos, el motivo no resulta atendible.

Ya hemos explicado más arriba que la juzgadora razona en la sentencia que aplicará, para la determinación del quantum indemnizatorio, el baremo correspondiente. Después explica la forma en la que dicha aplicación tendrá lugar.

Desde dicho presupuesto la petición debe entenderse implícitamente desestimada toda vez que es precisamente la aplicación del baremo lo que provoca la denegación de los conceptos indemnizatorios reclamados. Ello nos introduce en la segunda de las cuestiones que suscita el recurrente, a saber, si la decisión de la instancia es en este particular conforme a derecho.

(iii).- Tal supone abordar si la opción de la juzgadora cuando considera incompatible la reclamación de diversos conceptos por pérdida de ingresos y, al mismo tiempo, la operatividad del porcentaje corrector atendidas las percepciones anuales de la víctima es o no conforme a derecho, y la conclusión que alcanza la Sala es que sí. Lo diremos de otro modo. Si reducida la cuestión a decidir si el derecho a la indemnización queda cubierto con la aplicación de los factores de corrección sin que, además, resulte posible la exigencia de otros importes, la solución alcanzada en la instancia no es irrazonable no encontrando esta Sala motivos para desautorizarla, lo que nos introduce en el segundo de los motivos del recurso, a saber, la supuesta no aplicación de los factores de corrección por lesiones recogidos en la Tabla V B del Baremo indemnizatorio ( en puridad se trata de factores de corrección a las indemnizaciones por incapacidad temporal), no sin antes añadir otras dos razones igualmente conducentes a la desestimación de la pretensión del recurrente en el particular que aquí nos ocupa.

La primera de índole estrictamente procesal. No resulta factible la concesión conjunta de ambos conceptos indemnizatorios pues cada uno de ellos resulta excluyente del otro. En tal tesitura la juzgadora, ciertamente de forma implícita, ha optado por el porcentaje corrector desechando la petición relativa a pérdida concreta de ingresos.

La segunda atinente al fondo, porque no se considera acreditada la pérdida de ingresos sobre la base de un cálculo hipotético que realiza el propio recurrente a partir de los obtenidos en años anteriores, prorrateándolos por días y multiplicando el resultado así obtenido por el número de los que le son reconocidos en el informe forense. No puede concluirse a través de dicha fórmula que indudablemente resulte constatada una pérdida de ingresos que resultaría superior a los porcentajes establecidos en el propio baremo.

(iv).- No se comparte en esta alzada que la juzgadora no haya aplicado los porcentajes correctores que reclama el apelante. Sí lo ha hecho a través del expediente de incluir los mismos en el total por el que incrementa la indemnización, esto es, el 20%. Lo que dice expresamente la sentencia, es ' estimo que con ese 20% del incremento sobre las cuantías básicas, sin añadir factores de corrección, se da suficiente cobertura indemnizatoria a las lesiones padecidas por Eutimio , considerándolo quien resuelve, a tenor de lo establecido en el artículo 114 del CP , como facultad de moderación de la indemnización, por haber contribuido con su conducta al perjuicio sufrido, por haber sido el primero en protagonizar una conducta agresiva y lesiva frente a la Sra. Rosa '.

Asistiría razón al apelante si la sentencia recurrida negara, llanamente, la aplicación del porcentaje. Sin embargo lo que hace es compensarlo con otro factor de corrección, el que resultaría de la contribución al daño por parte de la propia víctima.

Desde el pleno respeto al hecho probado que se impone atendido el motivo del recurso cuya revisión ahora nos compete, allí se dice que fue el ahora recurrente quien inicia el altercado al golpear en la cara a otro de los intervinientes, Rosa . Acto seguido tuvo lugar el forcejeo con el que entonces era esposo de la misma- Faustino -, quien tiró a Eutimio al suelo.

Así las cosas y desde una perspectiva puramente civil que es la que nos ocupa, la compensación operada en la instancia entre el porcentaje corrector al alza atendidos los ingresos de la víctima y su propia contribución al suceso a través de la previa agresión a la que fuera esposa del causante de 'sus lesiones', no resulta tampoco una decisión absurda o arbitraria que justifique que hayamos de corregir el criterio del juzgador de procedencia. Consideramos que la sentencia apelada aplica la previsión correctora contenida en el baremo y relativa a 'la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias', de forma adecuada atendido el supuesto de hecho ( un delito doloso de lesiones ) al que tiene lugar dicha aplicación, atribuyendo el 50% de la responsabilidad a cada uno de los partícipes y respetando de este modo la previsión contenida en el baremo que permite incrementar la indemnización a partir del 50% y hasta un máximo del 75%.

Desestimaremos por tanto los recursos de apelación interpuestos y confirmaremos la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 394 en relación con el artículo 398- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, por entender la Sala que el asunto presentada dudas de hecho y jurídicas, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Sra. Meseguer Guillén en nombre y representación de Don Eutimio y por el procurador Señor Trujillo Castellano en nombre y representación de Don Faustino , contra la sentencia de fecha 28 de marzo del año 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MADRID , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.