Sentencia Penal Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 69/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00066/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
Rollo 69/2018
ILTMO. SR. D JACINTO ARESTE SANCHO
ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
Magistrados
En Cartagena, a 4 de Abril de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 66
Vistos en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la presente causa número 69/2018 dimanante del
procedimiento abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Cartagena con el número
1/2017 , por delito de apropiación indebida e insolvencia punible , en la que son acusados Luis Antonio nacido
en Cartagena el dia NUM000 de 1948 , hijo de Adolfo y Inmaculada con D. N.I, Número NUM001 , si
antecedentes penales y con domicilio en CALLE000 NUM002 de Cartagena representado por el Procurador
Dª. Paula Bernabé Nieto y defendido por el Letrado D. Francisco Martínez Carrasco y Blas , mayor de edad,
nacido en Cartagena el dia NUM003 de 1963 , hijo de Demetrio y Rosana , con D.N.I. nº NUM004 y
con domicilio en PLAZA000 NUM005 , NUM006 Cartagena , representado por el Procurador Dª Susana
Alonso Cabezas y defendido por el letrado Francisco José Bernal Díaz, siendo parte, además, como acusación
particular Gerardo y Gregorio , representados por el Procurador D. Alejandro Juan Lozano Conesa y con
la asistencia del letrado D. José Francisco Torralba Maiquez y el MINISTERIO FISCAL, ha sido Magistrado
ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción antes referido se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del Título II, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a la acusación particular Gerardo y Gregorio y a los designados como acusados Luis Antonio y Blas a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar en el día de la fecha, con cumplimiento de las prescripciones legales.

Segundo : En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal , intereso que se condenase a Luis Antonio como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252.1 en relación con el artículo 250.6 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO5/2010 y 1/2015 a la pena de un año de prisión y seis meses de multa con cuta diaria de 3 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

A Luis Antonio y Blas , como autores de un delito cada uno de ellos de un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257.1 del Código Penal a la pena de 2 y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 18 meses, con cuota diaria de 8 euros, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 de caso de impago.

A Blas , por el delito B, la pena de 2 y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 18 meses, con cuota diaria de 8 euros, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 de caso de impago.

Costas conforme al artículo 123 del referido texto legal.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Luis Antonio indemnizará a Gerardo y Gregorio en la cantidad de 68.600 euros a cada uno de ellos, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Por la acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal.

Tercero : La defensa de los acusados Luis Antonio mostró su conformidad con el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal y de la acusación particular en relación con el delito de apropiación indebida y la defensa de Luis Antonio y Blas en igual trámite, mostraron su total disconformidad con la acusación formulada por el delito de alzamiento de bienes y solicitaron la absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS I.- Queda probado que en fecha de 20 de octubre de 2004, el acusado Luis Antonio , actuando como administrador único de la mercantil Kirs 98 Inmobiliaria, S.L. suscribió contrato privado de préstamo con Gerardo , Gregorio y Sergio en virtud del cual estos últimos concedían un préstamo a dicha mercantil por importe de 300.000 euros con el objeto de que la misma promocionara la construcción de una edificación de cuatro plantas y un ático en el solar situado en la Calle Salitre n° 5, propiedad de dicha mercantil, resultando de la agrupación de las fincas regístrales 2.867-N y 2.855-N del Registro de la Propiedad n° 3 de Cartagena.

Se pactó que una vez edificado el inmueble y vendidas las viviendas proyectadas la mercantil devolvería a los prestamistas no solo la cantidad entregada, sino también un porcentaje del beneficio objetivo en caso de que las viviendas alcanzaran un determinado precio de venta. El importe del préstamo se entregó al acusado mediante la suscripción por los prestamistas de una póliza de crédito en cuenta corriente a interés variable por importe de 315.000 euros con la entidad bancaria BBVA, expidiéndose los siguientes efectos cambiarios: Cheque NUM007 , por importe de 60.000 euros, librado para su cobro el 8de noviembre de 2004; el cheque NUM008 por importe de 60.000, librado en fecha de 15 de noviembre de 2004; el cheque NUM009 por importe de 90.000 euros, librado el 18 de noviembre de 2004 y el cheque NUM010 , por importe de 90.000 euros, librado el 22 de noviembre del mismo año. El acusado, para la construcción y posterior venta de dichas viviendas, además suscribió un préstamo promotor con garantía hipotecaria con La Caixa en fecha de 4 de agosto de 2006, con límite total del crédito de 1.361.500 euros.

En fecha de 26 de octubre de 2005, y como parte de la devolución de las cantidades prestadas, el acusado acordó con los prestamistas la entrega de 3 de los futuros pisos proyectados, al tiempo que efectuaba entregas parciales a los mismos reduciendo la cuantía del préstamo hasta los 68.600 euros respecto de cada prestamista. No obstante, el acusado, guiado por el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, no había destinado los 300.000 euros objeto del contrato a la promoción de la construcción en la Calle Salitre pactada, destinándolos por el contrario a otros fines ajenos a lo estipulado al estar realizando al mismo tiempo varios negocios inmobiliarios, no concluyéndose la edificación hasta el 9 de abril de 2008 conforme a Certificado Final de Obra. Las viviendas de dicha promoción, inscritas registralmente a favor de la entidad promotora, fueron vendidas sobre plano por el acusado a terceros en virtud de contratos privados de compraventa. Concluida la edificación, los prestamistas reclamaron al acusado la devolución de las cantidades entregadas y los beneficios correspondientes.

II.- En relación con el delito de ALZAMIENTO DE BIENES , queda plenamente probado que la constructora Caraltec S.L. de la que es su representante legal Blas había formulado en fecha de 23 de abril de 2008 demanda de Juicio Cambiario contra Kirs 98 Inmobiliaria S.L, como empresa constructora de la edificación de cuatro plantas y un ático en el solar situado en la Calle Salitre n° 5, propiedad de dicha mercantil, resultando de la agrupación de las fincas regístrales 2.867-N y 2.855-N del Registro de la Propiedad n° 3 de Cartagena y que dio lugar al procedimiento 345/08 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Cartagena, en el cual Caraltec le reclamó la cantidad de 53.740,88 euros en concepto de principal al ser tenedora de 3 pagarés presentados al cobro e impagados por la demandada Kirs 98 Inmobiliaria, S.L, y 17.900 euros en concepto de gastos, intereses y cosías. Por Auto de 27 de mayo de 2008 se acordó el embargo preventivo no solo de los saldos de Kirs 98 S.L., sino también de cuatro viviendas de la promoción, las fincas 19.847, 18.846, 19845 y 19.844 del Registro de la Propiedad n° 3 de Cartagena. Y como quiera que por falta de liquidez la mercantil Kirs 98 Inmobiliaria, S.L, dejo de abonar a la constructora la certificaciones de obras pendientes y pagares librados para su abono Luis Antonio legal representante de Kirs 98 Inmobiliaria, S.L , y Blas acuerdan un medio de pago consistente en refundir la deuda pendiente en un único pagaré por importe de 178.720,80 Euros , que se correspondían 21.940,42 Euros a las retenciones de todas las certificaciones de la Calle de La Palma de la que también era constructora y adeudas y 29.773,23 Euros a las retenciones por facturaciones de la obra también promovida por Kirs 98 Inmobiliaria, S.L en Calle Salitre , más la suma de 40.756,30 Euros por dos efectos impagados correspondientes a las certificaciones de Febrero de 2008, pagaré librado contra la cuenta corriente de Kirs 98 Inmobiliaria S.L. en fecha de 8 de mayo de 2008 y con vencimiento el 22 de mayo del mismo , ampliándose la demanda de juicio ejecutivo a dicha cantidad, año, más 59.600 euros en concepto de gastos, intereses y costas. Por Auto de 2 de junio de 2008 se admitió dicha ampliación, acordando embargo preventivo sobre las restantes fincas de la edificación, la 19.842, 19.841, 19.839 y 19.838 del Registro de la Propiedad n° 3 de Cartagena, que finalmente no pudo practicarse al estar inscritas a favor de los terceros compradores. Como consecuencia de los embargos trabados por los créditos que por la construcción mantenía Kirs 98 Inmobiliaria, S.L con Caraltec S.L., se instó por la promotora en la persona de su representante legal Luis Antonio a los compradores de los diferentes pisos de la edificación que se procediera a elevar a escritura pública de compraventa los contratos privados sobre los referidos inmuebles y con ello liberar el préstamo hipotecario a comparador del inmueble por subrogación y entregas de dinero y por otro lado hacer posible que la construcción se terminase abonando lo adeudado a la constructora Caraltec S.L. para la terminación de la obra ,como asi se efectuó.

Fundamentos

Primero : En relación con el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del que se acusaba a Luis Antonio , el Ministerio Fiscal y la acusación particular modificando sus conclusiones provisionales y prestada su conformidad a los hechos declarados probados por Luis Antonio tal y como se describen en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal a las que se adhirió la acusación particular los mismos son subsumibles en el artículo 250.6 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO5/2010 y 1/2015 , por cuanto ha reconocido el acusado en el acto del juicio oral que el dinero que le fuera entregado por los querellantes para la financiación de la obra en calidad de préstamo a devolver a la finalización de la misma , no le fuera devuelto en su totalidad dándole un destino distinto al entregado para financiar otras obras , pese al requerimiento que le fuera realizado para su devolución y en consecuencia procede la condena a Luis Antonio como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , previsto y penado en el artículo 252.1 en relación con el artículo 250.6 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO5/2010 y 1/2015 a la pena de un año de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de 3 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil, el acusado Luis Antonio indemnizará a Gerardo y Gregorio en la cantidad de 68.600 euros a cada uno de ellos, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo .- En relación con el delito de ALZAMIENTO DE BIENES los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por este tribunal de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad y conforme al principio de valoración conjunta de la prueba reconocido en el artículo 741 LECRM.

Tales hechos probados no son constitutivos del delito de alzamiento de bienes de los que se venían acusando a Blas y Luis Antonio por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal , de alzamiento de bienes, del artículo 257.1.2º Código Penal .

Como señala la STS de 13 de marzo de 2013 ' ... el alzamiento de bienes supone una acción del acreedor común que tiene como finalidad frustrar el pago de todas sus deudas de las que debe responder universalmente con su patrimonio. Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo, que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. Si ante la acumulación de reclamaciones de créditos, el deudor realiza maniobras encaminadas a pagar parte de sus deudas otorgando preferencias a unos sobre otros, no se puede decir que exista un animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes ( SSTS. 1052/2005 de 20.9 , 984/2009 de 8.11 )'- Por su parte la STS de 16 de mayo de 2013 añade que ' Como señala acertadamente la doctrina más reciente, lo que realmente se tipifica en el art 257 1 1º del Código Penal , es el hecho de quedarse con los bienes, pues alzarse significa precisamente quedarse con los bienes. Y la forma más común del delito de alzamiento es la conducta que se traduce en una maniobra de ocultación que permite al deudor mantener el control sobre sus bienes, a través de testaferros, sustrayéndolos de sus responsabilidades frente a los acreedores, porque forma parte de la naturaleza de las cosas que la gente se sienta inclinada a salvaguardar su patrimonio'.

En el presente caso no existe dato alguno en las actuaciones que justifique la posible existencia de un delito de alzamiento de bienes en los términos en los que ha venido siendo configurado por la jurisprudencia, por cuanto si toda la acusación se fundamenta en que el alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores que se refiere solamente a los querellantes Gerardo y Gregorio , por la deuda parcial de 68.600 Euros que todavía se les debe como socios inversores en la obra la Calle Salitre , y cuya aportación fuese de 100.000 Euros , se debió al concierto previo entre los acusados , legales representantes de la constructora y la promotora ,para simular una deuda ficticia , y con ello formulara demanda ejecutiva en base a la misma y embargar los diversos inmuebles pisos y locales en que la misma consistía , carece del mínimo fundamento por cuanto queda plenamente probado por la documental aportada por Blas legal representante de Caraltec S.L., empresa constructora con la profusa y exhaustiva documentación contable aportada en dos archivos unidos a la causa , que la deuda ejecutada y por la que se embargan los pisos de la edificación objeto de construcción , obedecían a una deuda real y en modo alguno el proceso de ejecución a que dieron lugar las deudas de Kirs 98 Inmobiliaria, S.L para con Caraltec S.L., fuera simulado , de ahí que ninguna mención a estafa procesal por simulación de pleito se haga en los escritos de calificación por su nombre , ni por ellos se acuse a Blas ni a Luis Antonio , este último condenado a pagar a dichos acreedores su deuda personal con sus socios-inversores como resulta del fundamento jurídico anterior ; el pago de la deuda por parte de Kirs 98 Inmobiliaria, S.L a Caraltec S.L., no tenía otra finalidad que los compradores de las viviendas pudieran escriturar las mismas como así se hizo , de lo que hubiera resultado imposible si la constructora Caraltec S.L., no hubiese recibido los adeudado por los construido y obtenido garantías de cobro hasta la terminación de la obra , por lo tanto , había una preferencia absoluta , para dichos pago pues de otro modo la obra estaría inacabada y los pequeños ahorradores que habían ya entregado un dinero para la adquisición de las viviendas se hubieran visto más perjudicados , por lo que la preferencia en el pago aun admitiendo que los inversionistas en la promoción Gerardo y Gregorio no hubiesen percibido la totalidad del capital aportado, no se puede olvidar que los mismos no son ajenos al concreto negocio de la promoción como socios capitalistas externos, no existiendo pues una masa de acreedores con deudas liquidas , vencidas y exigibles ajenos a la promoción y ventura del negocio inmobiliario y siendo por tanto el pago al constructor y la terminación de la obra y entrega a las familias que invirtieron sus ahorros la preferencia , sin que se hayan hecho desaparecer los bienes para colocarlos en manos ficticias a través de conciertos con terceros ,ni ocultación de los mismos , siendo el dolo elemento esencial en este tipo de delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1º del Código Penal , que en el presente caso no concurre en los acusados Blas y Luis Antonio , por lo que procede absolver a Blas y Luis Antonio del expresado delito de alzamiento de bienes del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables .

Tercero.- De conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de este proceso al haberse dictado sentencia absolutoria en relación con el delito de alzamiento de bienes y las condena en costas de Luis Antonio al haberse dictado sentencia condenatoria por el delito de apropiación indebida .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Antonio como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , previsto y penado en el artículo 252.1 en relación con el artículo 250.6 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO5/2010 y 1/2015 a la pena de un año de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de 3 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Luis Antonio indemnizará a Gerardo y Gregorio en la cantidad de 68.600 euros a cada uno de ellos, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil y costas y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Antonio y Blas del delito de insolvencia punible en su modalidad de alzamiento de bienes , del que venían siendo acusados , con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas .

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en el artículo 856 la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.

Esta es nuestra sentencia, y así lo acordamos, mandamos y firmamos.