Sentencia Penal Nº 66/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 63/2020 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: EST

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000063/2020

NIG: 3800643220190007725

Resolución:Sentencia 000066/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001480/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de DIRECCION000

Denunciante: Celsa; Abogado: Placido Alonso Peña Fumero; Procurador: Francisco Jose Gomez Afonso

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de marzo de 2021.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento Abreviado número 00000 63/2020 instruida por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de DIRECCION000 por presuntos delito de abuso sexual a menor y exhibicionismo antes menores de edad contra Romulo mayor de edad y con NIE. NÚMERO NUM000 , sin antecedentes penales computables representado por el Procurador de los Tribunales D. GUILLERMO LEOPOLDO MEDINA PÉREZ y defendido por el Letrado D. FERNANDO MESA HERNÁNDEZ ; siendo parte en calidad de acusación particular DOÑA Celsa representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JOSÉ GÓMEZ AFONSO y bajo la dirección letrada de D. PLÁCIDO ALONSO PEÑA FUMERO y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública , siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por auto de 16 de julio de 2019 en virtud de atestado instruido por el Cuerpo Nacional de Policía y una vez instruidas las diligencias y decretada la apertura de juicio oral por auto de fecha 29 de mayo de 2020 , se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, dictándose auto sobre pertinencia de medios de prueba en fecha 30 de octubre de 2020 y señalándose día para la celebración de la vista del juicio oral por Decreto de 13 de noviembre de 2020 . El juicio oral se celebró con asistencia de todas las partes, el 17 de febrero de 2021, con la práctica de las pruebas propuestas y declaradas pertinentes en los términos que constan en el acta levantada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones elevando a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de abusos sexuales a menores de 16 años , previsto y penado en el apartado 1 del art. 183 del C.P. ; b) Un delito exhibicionismo antes menores de edad previsto y penado en el art. 185 del C.P., de los que es autor el acusado , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal; sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer al acusado las penas siguientes:

a) Por el delito continuado de abusos sexuales descrito en la letra a): cuatro años y seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años con medida de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con la víctima

b)Por el delito exhibicionismo la pena de diez meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de libertad vigilada por tiempo de 2 años con medida de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con la víctima.

Con imposición de las costas procesales .

RESPONSABILIDAD CIVIL.- El acusado indemnizará al menor Valeriano en la cantidad de 6000 euros por los daños morales sufridos con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- La acusación particular en el trámite de conclusiones en el juicio oral , modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de abusos sexuales a menores de 16 años , previsto y penado en el art. 183 y art. 74 del C.P., del que es autor el acusado , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal; sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer al acusado las penas siguientes: cuatro años y seis meses de prisión . Con imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- El acusado indemnizará al menor Valeriano en la cantidad de 12.000 euros por los perjuicios causados .

CUARTO.- La defensa del acusado en el mismo trámite elevando sus conclusiones provisionales a definitivas, interesó la absolución de su representado.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara que:

I.- El acusado Romulo, thailandés con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los meses de marzo y julio de 2019 trabajaba como cocinero en la cocina del restaurante ' DIRECCION001' sito en DIRECCION002 , DIRECCION003, donde solía acudir el menor de 5 años Valeriano, para visitar a la dueña del restaurante Dª Nieves, sin que conste acreditado que el acusado guiado por un ánimo lúbrico y en varias ocasiones, tocara al menor el pene por dentro y por fuera del pantalón, así como tampoco que con el mismo ánimo se bajara los pantalones y los calzoncillos mostrando el pene al menor Valeriano .

II.- El día 27-9-2019 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de DIRECCION000 acordando como medida cautelar urgente la prohibición al investigado de aproximarse al menor Valeriano, así como aproximarse a una distancia no inferior a 300 metros o comunicarse de cualquier forma con ella mientras se tramita esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito continuado de abusos sexuales a menores de 16 años , previsto y penado en el apartado primero del art. 183.1 del C.P. y un delito de exhibicionismo del art. 185 de C.P. . Igualmente la acusación particular sostuvo la acusación contra el encausado por un delito continuado de abusos sexuales a menores de 16 años , previsto y penado en los arts. 183 y 74 del C.P. .

Para la valoración de la prueba debe señalarse, en primer lugar que corresponde a las acusaciones centrar los hechos por los que se formula acusación contra el encartado y sobre la base de los mismos se permite un adecuado ejercicio del derecho de defensa sometido a los principios de contradicción e inmediación. En el presente caso, las acusaciones en la conclusión primera de su escrito de acusación elevada a definitiva en el juicio oral, relataron que el acusado, quien trabajaba como cocinero en la cocina del restaurante ' DIRECCION001' sito en DIRECCION002 , DIRECCION003, donde solía acudir el menor de 5 años Valeriano, guiado por un ánimo lúbrico y en varias ocasiones tocó al menor el pene o sus genitales . Así mismo el Ministerio Fiscal sostiene en su escrito de acusación que el acusado, con el mismo ánimo, se bajó los pantalones y los calzoncillos mostrando el pene al menor Valeriano .

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ) e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril ).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, la sentencia 214/2009 del Tribunal Constitucional , la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y la sentencia 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

En este caso, la valoración de la prueba practicada no ha permitido a este Tribunal alcanzar la plena convicción, sin duda alguna, sobre la realidad de los hechos objeto de enjuiciamiento y la autoría del encausado por las razones que a continuación se expondrán, lo que conduce necesariamente al dictado de una sentencia absolutoria en virtud del principio 'in dubio pro reo' :

I.- En el supuesto enjuiciado, el encausado negó en el juicio oral los hechos objeto de acusación manifestando que trabajó como cocinero en la cocina del restaurante DIRECCION001 hasta julio de 2019, y vio al menor Valeriano pasar varias veces por el local, habiendo jugado con éste una sola vez porque su trabajo se lo impedía. El acusado negó que realizara tocamientos en los genitales el menor, con quien dijo que estuvo jugando al boxeo .

II.- Como es sabido, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido en sus sentencias 201/1989 -fundamento jurídico cuarto- y 173/1990 -fundamento jurídico tercero-, recogiendo doctrina anterior sustentada ya desde el Auto del mismo Tribunal 106/1982, que la declaración de la víctima puede ser tenida como cabal prueba de cargo, si tal declaración fue vertida en el proceso judicial con todas las garantías constitucionales y legales. Y en este mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1989, 18 de octubre de 1990, 17 de diciembre de 1990, 1 de febrero de 1991 y 5 de abril de 1992, han establecido que las declaraciones de la víctima de un hecho punible son idóneas para fundamentar la decisión condenatoria de los tribunales, debiendo valorarse la concurrencia de los siguientes requisitos, A.-Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones previas acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, enfrentamiento o enemistad, que pudiere generar un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción asentada sobre firmes ( STS de 11 de mayo de 1994 y 2 de octubre de 1999). Fundamentalmente la situación a analizar al respecto es la existente antes de ocurrir los hechos, B.-Verosimilitud del testimonio, de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso: lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas ni vestigios materiales de su perpetración, puesto que como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el caso, y C.-Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural y reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituye la única prueba enfrentada a la negativa del acusado que proclama su inocencia.

La Jurisprudencia, especialmente en los delitos de naturaleza sexual por la situación de clandestinidad en que se perpetran, es unánime al considerar que la declaración de la víctima de un delito, aún siendo la única prueba, constituye prueba válida para destruir la presunción de inocencia, pero la aptitud y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva ( STS, entre otras muchas, de 12-11-1990 ( RJ 1990, 8887), 28-11-1991 ( RJ 1991, 8700), 18-12- 1992 , 12-6-1995 ( RJ 1995, 4560)y 2-1-1996 ( RJ 1996, 78)). Pero ello será así siempre que ofrezca las suficientes garantías de fiabilidad, para cuya valoración el Tribunal Supremo ha establecido una serie de elementos o requisitos que, como indican las 24 de enero de 2006 ( RJ 2006, 2655), 17 de noviembre de 2005 ( RJ 2005, 10067) y 29-12-2009 ( RJ 2010, 431), entre otras, constituyen no tanto presupuestos de validez sino criterios o parámetros de valoración a los que debe de atender el Juez o Tribunal a la hora de valorar la prueba. Se trata, como indica la 24 de junio de 2002 ( RJ 2002, 6727), en definitiva de cautelas que no constituyen propiamente requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa.

En los delitos de abuso sexual , usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes pruebas suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato. En tal medida, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral y el hecho muy importante de que en muchas ocasiones es necesario acudir a técnicos y expertos para llevar a cabo el testimonio o valorar su credibilidad. No obstante, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , la sola declaración de la víctima no desvirtúa la presunción de inocencia. Hay que hacer un examen minucioso de la misma y de su credibilidad. Elemento esencial, añade la sentencia, es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no solo por lo que el testigo dice, sino también por su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, etcétera.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 , si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el tribunal puede observar su desarrollo y, en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través de un experto, las preguntas o aclaraciones que estime precisas para su defensa. Hay que preconstituir, en fin, la prueba, pero, como insiste la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 , la concurrencia de un profesional experto en la realización de entrevistas, aun teniendo un valor especial, no permite prescindir de la dirección y supervisión judicial y de la contradicción obligatoria de todas las partes.

De forma explícita y minuciosa la sentencia del Tribunal Supremo 181/2015, de 1 de abril , aborda el problema que representa la falta de examen en el juicio oral de los menores supuestamente objeto de abusos sexuales. En ese concreto caso, en la vista, se reprodujo la grabación de una declaración sumarial de la menor, prestada como prueba preconstituida y a la que comparecieron tanto el Ministerio Fiscal como la defensa. El Tribunal Supremo recuerda que las declaraciones incriminatorias realizadas por un testigo ante el juez instructor y que se reproducen en el juicio oral no tienen eficacia probatoria si fueron prestadas en ausencia de la defensa del acusado. El principio de contradicción viene a ser una prolongación de derecho de defensa, de modo que el letrado del inculpado debe tener la oportunidad de interrogar directamente a quien es fuente de la inculpación, siquiera una vez en el curso del proceso. Y es que las medidas de protección a la víctima no pueden cercenar el derecho del imputado a no verse afectado por datos incriminatorios que no haya podido cuestionar. Recuerda que, aun siendo muy relevante, el interés del menor no puede comportar un déficit de contradicción y una limitación del derecho defensa. Destaca también que hay casos donde la agresión a la libertad sexual es evidente, por más que la autoría esté por determinar, porque existen lesiones o estigmas inequívocos, pero en otros supuestos no es así.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero y de 12 de marzo de 2015 reiteran que puede prescindirse de la presencia del menor en el juicio oral cuando existan razones fundadas y explícitas en aras de su protección, pero insisten en que siempre es necesario salvaguardar el derecho de defensa del acusado. Y dicha salvaguarda implica que el testimonio de la víctima en el juicio se sustituya por su declaración previa, en concreto por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración del menor durante la instrucción de la causa, en cuyo desarrollo se habrá debido preservar el derecho de las partes a exponer al menor cuantas preguntas y aclaraciones fueran oportunas.

En este caso , el Tribunal ha podido ver y oir durante el juicio oral la grabación de la declaración preconstituida de la víctima, el menor de cinco años de edad Valeriano, practicada ante el Juzgado de Instrucción el 27 de septiembre de 2019 que fue introducida en el plenario en aplicación de lo previsto en art. 730 de la LE.Crim., sin oposición de ninguna de las partes. Tal declaración observó cumplidamente las prescripciones legales , véase el acta de prueba de fecha 27 de septiembre de 2019 , al folio 130 , practicándose bajo presencia judicial, con la intervención del Ministerio Fiscal y de la defensa del encausado, fue interrogado el menor por mediación de dos psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal de Tenerife. En ese interrogatorio, como decimos, participó la defensa del acusado, que estuvo presente y que, a través de los psicólogos forenses, pudo formular las preguntas que tuvo por conveniente al menor .

Y dicho esto, pasamos a valorar la declaración de la presunta víctima el menor Valeriano , practicada como prueba preconstituida ante el Juzgado de Instrucción. Dicha declaración exige una prudente ponderación de su credibilidad dada la corta edad del menor de cinco años, que por sí misma determina que se trate de un testigo altamente sugestionable, además su relato apreciado en su conjunto resulta incoherente, vago e impreciso y plagado de vacilaciones y confusión; durante su declaración el menor no realizó un relato espontáneo y congruente de los supuestos tocamientos en los genitales y exhibicionismo por parte del encausado de los que las acusaciones sostienen que fue objeto, sino que su testimonio hubo de obtenerse por los peritos psicólogos a través de preguntas expresas sobre los hechos denunciados, tal y como los propios peritos afirmaron en el juicio oral, siendo imposible concluir con la certeza que requiere una sentencia condenatoria que los hechos relatados por el menor con respecto a su relación con el acusado fueran reales y no productos de su fantasía infantil, y que el contacto físico por parte del acusado hacia el menor que en su caso se hubiera producido, respondiera aun ánimo lúbrico o tuviera una connotación sexual, pues el menor reiteradamente en su declaración se refiere a las peleas con el acusado.

El contenido y desarrollo de la declaración del menor pone de manifiesto el razonamiento expuesto, si bien destacamos los siguientes fragmentos de su declaración. El menor manifestó que el cocinero le cogió con sus manos sucias y se las puso en la camiseta y lo levantó y casi le tiró a la basura, y tras interrogarle sobre el motivo de ello, el menor respondió que estaba hablando muy bien y el cocinero le estaba hablando mal, por eso el menor le dio una patada en su pierna y lo tiró al suelo y que le saltó sobre su cara, que el cocinero no estaba peleando con el menor, sino que solo el menor estaba peleando con él, se bajó los pantalones y los calzoncillos y se quitó la camiseta. Cuando se le preguntó por qué el cocinero hizo esto, manifestó que era malo y por eso fue a la cárcel. Y cuando se le insistió acerca de lo que pasó con el cocinero, el menor manifestó que le hizo un puñetazo en la 'pichi', que le hizo 'pum' . Se le preguntó por qué se bajó los pantalones , y explicó que el menor le quería dar un puñetazo- haciendo el gesto de golpearse la mano con el puño-, añadiendo porque era malo y casi le tiró a la basura.

En relación con otras vivencias con el cocinero, el menor explicó que le dio una patada en la cara, saltó alto y le dio una patada, pumba, e hizo una voltereta y que vio a Gotico , estaba corriendo con una abeja aquí - señalando su nariz- y se chocó con un señor e hizo así , como si las bombas, hizo así el señor - levantando el menor su brazo en varias ocasiones como si disparase- .También el menor contó que el cocinero se quitó el zapato y se lo tiró a la boca y que el menor lo tiró a su cabeza al ojo, pum. El menor manifestó que le dio una patada al cocinero porque es malo y quería tirarle a la basura .Y preguntado nuevamente sobre lo que pasó, el menor respondió que le dio en todo el cuerpo, y cuando se le pidió que explicara lo sucedido dijo que le dio en la pichi, en la cabeza, la boca, la barriga , el bazo y el cuello . Se le preguntó como le dio y refirió un puñetazo, añadiendo que 'no le gusta, que estaba bueno, un día a mi hablando, y después le dijo una sicreta y después le dio un puñetazo, un puñetazo de la sicreta un puñetazo'. Cuando se le pidió al menor que explicara lo último, manifestó que después le dio un puñetazo, así pumba haciendo el gesto de pegar un puñetazo contra su palma de la mano , añadiendo, con su fuerza pero yo tenía más fuerza que él, un día.

Preguntado otra vez si paso algo con el cocinero, el menor respondió que después se fue a la cárcel, porque era un malo, porque la policía ha venido , a dejarme y después cogió el cocinero a la cárcel.

Preguntado por el motivo de que le cocinero fuera a la cárcel ya que previamente había dicho que no le había hecho nada, el menor respondió, no , me ha hecho algo, y cuando se le preguntó que es lo que le ha hecho, dijo que un puñetazo solo y me tiró a la basura.

Cuando se le preguntó al menor que explicara qué le tocó con sus manos sucias, dijo que le tocó en la cara , y preguntado si le tocó en otro sitio lo negó, añadió que fue a cocinar y le enseñó su comida sucia. Preguntado si estaba solo cuando el cocinero le pegó puñetazos en varias partes del cuerpo, el menor respondió que alguien más Nieves, que es una chica y Hugo que es un chico , y preguntado en que parte del restaurante estaba cada uno, el menor dijo que Nieves estaba afuera de la cocina y Hugo también. Se le insistió respecto a que explicara donde estaba cuando el cocinero le pegó, y el menor dijo afuera, yo le vi y el me vio , por eso fue caminando y después me dio .

Cuando se le preguntó acerca de que es la ' pichi' lo señala y dice que para hacer pipi y se le preguntó que paso con la ' pichi', y contestó que nada. Se le insistió por los psicólogos sobre si pasó algo y dice que si, que le dio un puñetazo el Bigotes . Se le preguntó si estaban jugando a peleas, y el menor respondió que si, yo le pegue en la cara . Se le preguntó si pasó algo más además del puñetazo, y dijo 'no , y ya se terminó', preguntado que se terminó y contestó ' el cuento'.

Se le preguntó que el encausado hizo algo más que no le gustara , y el menor respondió que si, que le estaban pegando Y preguntado si le dijo que parara porque no le gustaba , el menor respondió que si le dije para y se paró .

El menor refirió que al cocinero solo lo vio una vez, lo que contradice su propio relato del que se infiere que estuvo varias veces con el encausado, y las manifestaciones del resto de testigos como se indicara seguidamente . Y se le preguntó cuantas veces jugó a las cartas con Nieves, y manifestó que tres veces , lo que resulta contradictorio con sus manifestaciones respecto a que vio al cocinero una vez. Ello revela que el menor , por su edad, no es capaz si quiera de ubicar los hechos temporalmente.

Preguntado el menor si jugaba con el cocinero a otras cosas que no fueran pelas, dijo que nada más. Y preguntado si le dijo a sus padres que el cocinero le había hecho algo , dijo que fue a su mamá y le dijo que viniera con él, y fue con él y después le dio al chef y su mamá le pegó en el culo a cocinero . En relación a lo manifestado anteriormente, los psicólogos insistieron en preguntar al menor sobre lo que había dicho, que el cocinero le tocó en una parte de su cuerpo que no le gustaba, y el menor respondió que le tocó en la cara. Preguntado si le tocó en alguna parte más, respondió que nada más , que no le tocó. Y se le preguntó por qué solo le tocó en la cara, y el menor dijo porque le dijo que parara y paró. Y los psicólogos le plantearon al menor que antes había dicho que le tocó en la 'pichi', y el menor respondió que tenía sus pantalones ( del menor) , pero no le quitó los calzoncillos y no la camiseta y no los pantalones . Preguntado como le tocó la 'pichi' dice que dos veces , con el puñetazo y que le dolía porque tenía fuerza . Tras insistir los psicólogos en que hizo el Bigotes, el menor manifestó que le dio un puñetazo .

Preguntado si el cocinero tiene 'pichi', el menor respondió que si, e interrogado sobre cómo lo sabe, manifestó que porque se bajó los pantalones y los calzoncillos . Y cuando se le dijo que relatara lo sucedido en esa ocasión, el menor respondió que Nieves llamó al cocinero, y después la policía ha venido y cogió al cocinero. Se le preguntó en qué momento el cocinero se bajó los pantalones y los calzoncillos, y el menor respondió que una vez, estaba abajo en el DIRECCION002, él bajaba detrás del menor, le estaba persiguiendo y el menor le estaba persiguiendo y le empujó . Cuando se le insiste para que relate lo sucedido dijo que fue en el restaurante, de arriba y cuando se le preguntó donde estaba, si en la terraza , el menor respondió que no, estaba en la cocina, y tras preguntarle que más pudo ver al cocinero con los calzoncillos y pantalones bajados , el menor respondió que Nieves y Hugo . El menor a preguntas de los psicólogos afirmó que vio al cocinero cuando se bajó los pantalones y calzoncillos , y preguntado donde se encontraba el menor en ese momento, dijo que afuera de la cocina y que el Bigotes estaba dentro de la cocina . Preguntado para que se bajó los pantalones el cocinero , el menor respondió para enseñármelo . Y también manifestó que le vio la 'pichi' y que era grande , como los papás .

Los psicólogos insistieron en preguntar al menor acerca del motivo por el que el cocinero se bajó la ropa, y el menor dijo que para enseñárselo, para ser malo, y cuando le preguntaron que es ser malo, el menor manifestó pelear y pelear con la poli. También se le preguntó al menor respecto a lo que había narrado que el cocinero le tocó la 'pichi' dándole un puñetazos y que aclarara si fue por encima o por debajo de la ropa, y el menor dijo que por encima, y preguntado si alguna vez le tocó por debajo de la ropa, lo negó . Preguntado si cuando el cocinero se bajó los pantalones y calzoncillos estaban jugando o peleando , el menor respondió que peleando, que el cocinero estaba jugando a las peleas pero el menor no, que no le gustaba porque no quería jugar a las peleas.

Como decimos, el menor se refirió en su relato a que el cocinero le propinaba puñetazos por todo el cuerpo, incluyendo sus genitales, ubicando los hechos en el contexto de juegos de peleas que realizaba con el acusado, mencionó que le cocinero le tocó la 'pichi' pero dándole un puñetazo como en otras partes del cuerpo y jugaba con el cocinero a la peleas lo que no le gustaba. Todo ello impide al Tribunal alcanzar la certeza de que tales actos tuvieran un contenido sexual. En cuanto a que el cocinero se bajó los pantalones y calzoncillos enseñándole los genitales , el menor señaló que en ese momento el cocinero estaba dentro de la cocina y el menor en el exterior, sin dar mayor explicación sobre este episodio, y la testigo Doña Nieves manifestó en el juicio oral que la cocina del restaurante está abierta al comedor del restaurante por una ventana, y que el menor por su altura no podría ver desde le comedor lo que sucede en el interior de la cocina.

Todo ello determina que la declaración del menor resulte insuficiente para constituir la base sólida en la que fundar la convicción del Tribunal sobre la realidad de los hechos objeto de enjuiciamiento.

III.- Es cierto que en este procedimiento además de la declaración del menor, el Tribunal ha contado con el testimonio de los padres del menor Doña Celsa y D. Dionisio, tratándose de testimonios de referencia, pues manifestaron que no presenciaron los hechos denunciados, aunque el Sr. Dionisio relato un episodio en el que acudió al restaurante a recoger su hijo Valeriano y vio como su hijo tenía la cabeza entre las piernas del encausado cuando estaban jugando en un columpio, actitud que no le pareció apropiada lo que motivó que prohibiera la menor acudir más al restaurante sin que conste que denunciara que presenció como el acusado realizaba tocamientos en los genitales a su hijo. Aparte de lo expuesto, el testigo tan solo relató en el juicio oral lo que su hijo le refirió en relación al encartado, sin que fuera testigo presencial de actos de tocamientos hacia su hijo o de exhibicionismo de los genitales por parte del acusado , así refirió que un día su hijo le dijo que ' su polla era tan dura como un hueso' y mientras el dicente le seguía haciendo más preguntas y le contó que una vez el acusado le bajó los pantalones y le tocó sus partes íntimas, pero el dicente pensaba que era un juego por sus cinco años de edad . Y añadió que la semana anterior al juicio oral hablaron los padres con el menor, que cuenta actualmente con siete años de edad, y dijo que que el acusado le tocaba a menudo, si bien tampoco se ha aportado ningún elemento probatorio que corrobore tales manifestaciones por parte del menor, desconociendo el contexto y la forma en la que se emitieron. Por ello no estamos ante el testimonio que por sí solo pueda sustentar la convicción del Tribunal sobre la comisión de actos de contenido sexual por parte del encausado sobre el menor.

Por su parte la Sra. Celsa, quien presentó la denuncia que dio origen al presente procedimiento en fecha 14 de julio de 2019, declaró que tiene la oficina donde trabaja con su marido debajo del restaurante donde trabajaba el encausado del cual fueron clientes antes de nacer su hijo aunque durante una época dejaron de ir, por lo que los dueños del restaurante conocen a su hijo desde que nació. Durante el periodo comprendido entre los meses de abril y junio de 2019, su hijo Valeriano acudía al restaurante a ver a la dueña Dª Nieves , el niño subía solo porque es un trayecto corto y su hijo le dijo que el cocinero era su nuevo mejor amigo. La Sra. Celsa manifestó que nunca vio nada raro en la actitud del cocinero con su hijo, siendo Nieves y Hugo quienes vieron algo, así, la primera persona que le comunicó los hechos denunciados fue Nieves, quien la llamó por teléfono y le contó lo que su hijo le dijo y lo que Nieves había visto, aclarando que Nieves le contó que su hijo Valeriano estaba sentado con ella jugando a las cartas en una terraza en el sofá, y vino el chef y el niño le dijo que le tocaba y no le gustaba , por este motivo presentó denuncia la declarante en la Comisaría de Policía y que al preguntarle a su hijo lo que había pasado, Valeriano dijo que el cocinero le tocó varias veces la cara , los brazos, el culete , los genitales, mediante palabras y señalando con gestos los sitios donde le tocó .

Efectivamente consta en autos, al folio 2, denuncia presentada por Doña Celsa el 14 de julio de 2019 ante la Comisaria de Policía de Sur de Tenerife, en la que la denunciante relató que tanto ella como su marido tuvieron conocimiento de los hechos debido a que la dueña del restaurante DIRECCION001 , llamada Nieves , tras mantener una conversación con el menor Valeriano mientras jugaba a las cartas, le dijo que el chef del restaurante en un momento determinado le realizó tocamientos indebidos en diferentes partes de su cuerpo , lo que a su vez fue ratificado por la testigo en su declaración prestada el 16 de julio de 2019 ante el Juez de Instrucción ( al folio 38 de las actuaciones), donde afirmó que esta conversación entre el menor y la testigo Doña Nieves se desarrolló el viernes anterior. Resulta revelador al respecto que el padre del menor D. Dionisio declaró en el juicio oral que unos dos meses antes de interponer la denuncia en una ocasión al salir de su oficina subió a recoger a su hijo Valeriano al restaurante DIRECCION001 donde sabía que estaba jugando y vio al acusado en un columpio infantil con su hijo con la cabeza totalmente metida entre las piernas del acusado, por lo que le dijo a su hijo que bajara y al cocinero que no se le acercara más. Como quiera que le pareció un comportamiento inapropiado por parte del acusado, le prohibió a su hijo volver al restaurante, sin embargo el testigo reconoció que el viernes anterior a la presentación de la denuncia en la Comisaría de Policía acudió al citado restaurante a buscar a su hijo y estuvo unos cuarenta y cinco minutos, sin que nadie le dijera nada sobre lo ocurrido, al día siguiente se lo contó Doña Nieves. El testigo Sr. Dionisio tampoco relató en el juicio oral que ese día advirtiera ningún comportamiento extraño por parte del encartado hacia su hijo. Ese viernes fue el día en que según la declaración de la madre del menor, Doña Nieves le contó que estaba jugando con el niño y éste le relató que el cocinero le tocaba y no le gustaba, y el Sr. Dionisio acudió al restaurante, no parece lógico ni razonable que de haber presenciado o tenido conocimiento la testigo Doña Nieves de un incidente tan grave con el menor y estando su padre en su establecimiento no le contara nada de lo acontecido esperando al día siguiente.

En consecuencia, los testigos Dª Nieves y D. Hugo serían los únicos testigos directos de los hechos denunciados. No obstante, sus testimonios han resultado evidentemente contradictorios, lo que ha determinado a juicio del Tribunal que no sean creíbles, ni pueda sustentarse en ellos una sentencia condenatoria.

Comenzando con la Sra. Nieves ésta declaró en el juicio oral que conocía al hijo de Celsa y Dionisio desde su nacimiento y solía ir al restaurante cuando volvía del colegio. El menor acudía a su restaurante regularmente los meses anteriores a la detención del acusado, es decir entre marzo y julio de 2019. Había momentos que cuando ella tenía clientes, el menor estaba con el cocinero mirando el móvil, vídeos etc. Y que ella veía que el encausado se preocupaba por el niño, pero no lo vio raro hasta una ocasión en la que entró en el restaurante y el niño estaba en el suelo llorando y gritando suéltame suéltame, esto ocurrió el día antes de que ella hablara con los padres, el día antes de que fuera la policía. La testigo afirmó que ella preguntó al niño que le pasaba y el cocinero contestó, sólo estabamos jugando, cuando salió con niño le preguntó que pasó, y el niño le dijo que el cocinero está siempre con sus manos en mis pantalones, en mi pene y mi trasero, y eso no me gusta . Cuando la testigo fue interrogada sobre si vio directamente estos hechos, contestó que el niño estaba acostado de espaldas y pataleando con las piernas y cuando el cocinero vio que ella entró, soltó al niño y se separó, diciendo sólo estabamos jugando. Y preguntada sobre si vio que el encausado tenía las manos en los genitales del menor, la testigo respondió que sólo vio que soltó al niño, no sabe donde tenía las manos. La testigo añadió que cuando jugaban en el balancín veía que el cocinero se sentaba por detrás con el niño y lo tenia agarrado para jugar , pero en ese momento nunca pensó nada extraño. Y le pareció que había algo que no cuadraba en la conducta del cocinero hacia el niño, en el momento en que el niño estaba en el suelo llorando y gritando y le comunicó que le estaba tocando el pene y el trasero y que no le gustaba.

Siendo puesto de manifiesto en el juicio oral la contradicción apreciada entre el testimonio de la testigo en el juicio oral y el contenido de su declaración sumarial, cuya acta obra al folios y 31 y ss de las actuaciones, la testigo la única explicación que dio a las contradicciones apreciadas fue que en aquella declaración no había intérprete y todo fue muy rápido, la policía fue a buscarla y tenía que estar allí en quince minutos. En el acta de la declaración sumarial prestada el 16 de julio de 2019 ante la Juez instructora, obrante en las actuaciones al folio 31 y ss, no consta que la testigo fuera asistida por intérprete ni que hubiera solicitado su asistencia por no comprender el idioma español, en el acto del juicio afirmó que durante aquella declaración no fue amenazada ni coaccionada, no existiendo motivo alguno para tener por acreditado lo contrario . En el acta de la declaración obrante al folio 31 y ss consta que la testigo declaró que el investigado es el cocinero de su restaurante y había visto como ha abusado del niño, que al principio la dicente pensaba que era algo inocente, que los padres del menor tienen la oficina debajo de su restaurante , que el niño siempre sube arriba porque sabe que tiene galletas, que el detenido llamaba al niño para que fuera a la cocina diciendo que tenía algo para él, y cuando la dicente volvió de servir a los clientes vio como le estaba tocando por sitios, que el niño estaba en el suelo, que le tocaba el miembro viril, que siempre que lo ha visto le tocaba ahí, que lo vio varias veces y el niño estaba en el suelo, que esto lleva meses . La primera vez que vio esto fue hace cinco o seis meses y la dicente pensó que era algo inocente , que hace tres meses se dio cuenta que ya no era inocente, que el padre del niño estaba llamando al niño y no le contestaba y el cocinero estaba con el niño en este juego , que cuando la dicente lo vio le dijo Valeriano vete para abajo...Que hace tres lleva controlando más al cocinero , que no le ha dicho nada al cocinero, que el cocinero estaba haciendo su trabajo bien y no le quería molestar . ...Que el niño le decía al cocinero que no le tocara, que no le gustaba , que el cocinero no paraba aunque el niño le decía.

A la vista de lo anterior, la declaración sumarial de Doña Nieves no solo resulta contradictoria con la declaración prestada en el juicio oral por la propia testigo donde manifestó que ella veía que el encausado se preocupaba por el niño, pero no lo vio raro hasta una ocasión en la que entró en el restaurante y el niño estaba en el suelo llorando y gritando suéltame suéltame, esto ocurrió el día antes de que ella hablara con los padres y fuera la policía a su establecimiento, y que en esa ocasión le preguntó al niño que le pasaba y el niño le dijo que el cocinero está siempre con sus manos en mis pantalones, en mi pene y mi trasero, y eso no me gusta, sin que ella viera donde tenía las manos el cocinero, sino que resulta igualmente contradictoria con lo referido a la madre del menor, pues según ésta relató en el juicio oral, Doña Nieves le dijo lo que el menor le comunicó a ella mientras jugaba a las cartas, en concreto le dijo que su hijo Valeriano estaba sentado con ella jugando a las cartas en una terraza y vino el chef y el niño le dijo que le tocaba y no le gustaba .

Así las cosas, la testigo Doña Nieves no ha mantenido inalterable su declaración durante la tramitación de la causa, apreciándose importantes contradicciones en extremos de suma relevancia a efectos probatorios en relación a la forma en que tuvo conocimiento de los supuestos tocamientos en los genitales del menor por parte del encausado, desde cuando se estaban produciendo estos hechos, o si la testigo lo presenció o no, y en su caso en cuantas ocasiones vio personalmente estos tocamientos por parte del encausado al menor .

En consecuencia, el testimonio de Doña Nieves no constituye una prueba con la suficientes fuerza incriminatoria como para fundar una sentencia condenatoria.

De otra parte, tampoco contribuye a que el Tribunal alcance la plena convicción sobre la realidad de los hechos objeto de la acusación, la declaración del testigo D. Hugo , pareja sentimental de Doña Nieves, el cual trabajaba en su restaurante en la fecha de los hechos, pues declaró en el juicio oral que entre abril y marzo vio que al encausado levantaba al menor en la sala del restaurante donde hay un sofá teniendo la mano en sus genitales, el acusado tenía cogido al menor con los brazos teniendo una mano en el pecho y la otra en los genitales por fuera del pantalón, en esa primera ocasión. Y en una segunda ocasión dos semanas después, vio al acusado que tenía la mano en los genitales del menor por dentro del pantalón cien por cien. Sin embargo su testimonio no ha sido persistente durante la tramitación de la causa sobre estos extremos, habiendo declarado el 16 de julio de 2019, es decir a penas dos días después de presentar la denuncia la madre del menor tras comunicarle Doña Nieves lo que el menor le refirió, estando más recientes los hechos sobre los que D. Hugo prestaba declaración, que el investigado estaba sentado en el sillón y el dicente estaba en la terraza y entró en el local y vio como el investigado tenía la mano dentro del pantalón del niño , que en ese momento fue al baño y se preguntó si lo había visto bien , que eso ocurrió hacia más o menos tres meses. Después de una semana, el investigado estaba jugando y el niño estaba en el suelo y otra vez tenía la mano dentro el pantalón del niño, que llevaba pantalón tipo chándal tipo uniforme de colegio color granate y no había hablado con la dueña del restaurante porque no era sencillo. De forma que el testigo se contradice en sus propias declaraciones sobre si vio tocamientos en los genitales del menor por parte del acusado por dentro del pantalón solo una vez o en las dos ocasiones. Teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los hechos, dado que el propio testigo refirió que no había hablado con la dueña del restaurante porque no es sencillo, no tiene una explicación lógica y razonable la divergencia tan evidente entre sus declaraciones sobre un extremo de especial relevancia. El testigo fue interrogado en el juicio oral sobre la contradicción aprecia en sus declaraciones , en relación a que en el Juzgado de Instrucción declaró que vio al acusado dos veces con la mano dentro del pantalón y en el juicio oral declaró que lo vio solo una vez con la mano en los genitales, manifestando que cuando esto ocurrió estaba asustado y no estaba seguro si vio bien o no, y tal vez fue en el sillón o en el suelo , en el acto de la vista del juicio oral lo estaba pensando y quizás la segunda ocasión lo viera en el sillón y la primera en el suelo. Ahora bien, que el testigo estuviera asustado en el momento de los hechos no justifica que no fuera preciso en su relato en el momento de prestar declaración, y de otra parte, sus manifestaciones ponen de relieve la falta de certeza o seguridad en sus propias afirmaciones, lo que priva a su testimonio de fuerza probatoria de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del encartado. A ello es preciso añadir que el testigo declaró que en el primer episodio el encartado tenía al niño boca abajo con la mano en pecho y en los genitales como jugando a Superman y que además hacia ruido como de un avión, creando en la convicción del Tribunal la duda razonable sobre si la conducta del encartado tenía otro ánimo o finalidad más allá de la ejecución de un juego con el menor.

IV.- Hemos de añadir que los testimonios de los testigos propuestos por la defensa del encartado, D. Geronimo y D. Gustavo, contribuyeron a sembrar aún más la duda en este Tribunal sobre lo que realmente aconteció entre el menor y el encartado y la verosimilitud del testimonio inicial de los Sres. Nieves y Hugo sobre los hechos denunciados, de forma que la declaración de ambos testigos de la defensa puso de manifiesto la posible concurrencia de un móvil espurio en la comunicación por parte los testigos Sres. Nieves y Hugo a la madre del menor de los hechos que ésta posteriormente denunció en la Comisaría del C.N. de Policía. Los testigos Sr. Geronimo y Gustavo declararon que el encartado de origen thailandés trabaja como cocinero en uno de sus restaurantes y que le ofrecieron el trabajo cuando aún trabajaba en el restaurante DIRECCION001 donde realizaba muchas horas de trabajo mejorando sus condiciones laborales, el acusado le comunicó a sus propietarios que iba a dejar de trabajar con ellos sobre finales de junio o principios de julio, su último día de trabajo en el DIRECCION001 era sobre el 15 de julio de 2019 y sus propietarios no querían que se fuera hasta el punto de decirle que su situación en el país no sería regular si se desvinculaba de ellos. El Sr. Geronimo añadió que se encontraba comiendo con su familia en el citado establecimiento el día que la policía procedió a la detención del acusado, y que presenció como los propietarios del restaurante celebraron la detención, pese a que se hallaban en plena temporada de verano y que tuvieron que desalojar a los clientes del establecimiento.

V.- Aunque las acusaciones propusieron en sus respectivos escritos de acusación como medio de prueba el testimonio del testigo Sr. Primitivo, dicho testigo no pudo ser localizado para su citación al acto del juicio oral.

La Sala Segunda del T.S. en Auto de 6-4-2006, nº 1053/2006, rec. 2299/2005. Pte: Maza Martín, José Manuel señaló que ' B) El tribunal de instancia, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, declara la posibilidad de apoyar su convicción sobre la declaración del testigo que por causas no imputables a las partes del enjuiciamiento no ha podido ser citado al juicio oral. Ha declarado esta Sala que la valoración de la prueba por el tribunal de instancia ha de realizarse sobre la prueba practicada en el juicio oral con vigencia, como se acaba de señalar, de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y oralidad. Así resulta, del contenido esencial del derecho de defensa y del derecho a un juicio justo y a un proceso debido proclamados en el art. 24 de la Constitución y 741 y concordantes de la Ley procesal. No obstante hay supuestos en los que vigencia de la regla general antes expuesta cede ante situaciones excepcionales a los que se refiere el art. 730 de la Ley procesal , aquéllas en las que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los Tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse el juicio oral. En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria....'.

En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en la Sentencia de 19 de febrero de 1991 , caso Isgró EDJ 1991/12505 , no consideró violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos la toma en consideración de declaraciones sumariales de un testigo ilocalizable para el juicio oral, teniendo en cuenta que esas declaraciones fueron realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad no fue puesta en duda. En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, el tribunal valoró una prueba testifical que desde la instrucción se practicó con previsión de que el testigo no pudiera ser citado para el juicio oral, disponiendo el Juez de instrucción que la declaración del testigo se realizara con observancia del principio de contradicción. A tal efecto el testigo declaró en presencia del letrado que en esos momentos representaba a los imputados, ejerciendo la contradicción en el desarrollo de la testifical. Ante el tribunal de instancia se interesó su testimonio, siendo de imposible localización, precisamente porque su situación de extranjero sin documentación ha hecho imposible su comparecencia en el juicio oral.'

En este caso, habiendo sido informadas las partes sobre dicha incidencia, el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral interesó la lectura de su declaración sumarial no accediendo el Tribunal a tal solicitud al no constar su práctica con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para atribuirle aptitud para formar la convicción judicial y enervar la presunción de inocencia, sin que por ninguna de las partes se formulara protesta. En consecuencia, la declaración sumarial del citado testigo no ha de ser valorada por este Tribunal como medio de prueba en el que fundar su convicción conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

VI.- Por último, se ha practicado en el acto del juicio oral la pericial psicológica a cargo de los peritos psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Tenerife, Doña Luisa y D. Sebastián que tenía por objeto la valoración psicológica del menor y la credibilidad de su testimonio. Los peritos ratificaron en el plenario su informe de fecha 17 de octubre de 2019 obrante a los folios 179 y ss de las actuaciones, en el que ambos concluyen que el menor hace referencia a una serie de situaciones supuestamente vividas con el encartado , que están en todo momento relacionadas con peleas, es decir con jugar a las peleas; no se objetivan en el menor la existencia de posibles secuelas directamente relacionadas con los hechos denunciados, el menor refiere en todo momento que el investigado es malo porque se lo llevó la policía, no siendo consciente de la naturaleza o motivo de la detención; el único contenido de índole sexual está relacionado con una situación en la que, según el menor el investigado se bajó el pantalón y los calzoncillos y le enseñó sus genitales, para luego subirse la ropa, pero negó que le llegara a tocar los genitales del cocinero o que el cocinero le tocara sus genitales, a excepción de cuando lo hizo, propinándole un puñetazo por encima de la ropa.

Los peritos informaron que el menor no hace un relato de situación susceptible de ser analizado mediante la Técnica de Análisis de Contenido Basada en Criterios ( CBCA). Añadieron los peritos en el juicio oral que esta técnica solo se aplica a conductas sexuales y el menor no hizo referencia a ninguna conducta de interés sexual, solo relató una relación con el acusado en el marco de peleas, saltos etc. y aunque dijo que el acusado se bajó la ropa no pudo concretar en qué situación tuvo lugar este episodio. Además un relato susceptible de ser valorado mediante la citada técnica es lo que se cuenta de forma literal y el menor sólo cuenta a preguntas explícitas de los evaluadores, es decir que aunque los peritos hacían reiteradas preguntas con vínculo sexual, en cambio el menor solo hacia referencia a que le pegó una paliza. Aunque relata que le tocó por encima de ropa o que el acusado se bajó los pantalones y los calzoncillos, esta es la única información que pudieron obtener, pero no se considera un relato susceptible de ser analizado por los evaluadores y menos de ser aplicada la técnica CBCA. Aunque dicha técnica los peritos señalaron que la han aplicado a menores de cinco años, en este caso cuando los peritos hacía referencia a que pudo haber pasado con el acusado el menor siempre respondía que no, incluso cuando se le preguntó si sus padres lo habían visto desnudo , por lo que los peritos no pueden afirmar si se produjo o no las supuestas vivencias que relató.

A la vista del contenido del informe pericial, el dictamen no permite esclarecer las dudas que surgen al Tribunal al valorar el testimonio del menor sobre la realidad de los hechos denunciados, no existiendo otros elementos probatorios corroboradores que le atribuyan la suficiente carga incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado

En atención a lo expuesto en esta sentencia, las pruebas practicadas no contribuyen a disipar las dudas razonables que surgen a esta Sala y que le impiden alcanzar la plena convicción sobre la que fundar una sentencia condenatoria por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria en virtud del principio in dubio pro reo. El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio 'in dubio pro reo' como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989).

SEGUNDO.- De conformidad a lo establecido en el articulo 123 del C. Penal y 240 de la LECr, no procede la imposición de las costas procesales al absuelto, declarándolas de oficio.

TERCERO.-En este caso, las medidas cautelares acordadas en virtud de auto de fecha 27 de septiembre de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción n º 2 de DIRECCION000 en la presenta causa, no se mantendrán durante la tramitación de los recursos correspondientes que se interpongan contra la presente sentencia, a la vista del fallo absolutorio de la presente sentencia y el tiempo de vigencia de dichas medidas cautelares de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros y comunicarse por cualquier medio con el menor Valeriano .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Romulo de los delitos de abusos sexuales y exhibicionismo a menor de 16 años por los que se formuló acusación contra el mismo.

2.- Se declaran de oficio de las costas procesales.

3.- Las medidas cautelares acordadas en virtud de auto de 27 de septiembre de 2019 , dictado por el Juzgado de Instrucción n º 2 de DIRECCION000 en la presenta causa, no se mantendrán durante la tramitación de los recursos correspondientes que se interpongan contra la presente sentencia

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Comuníquese a la víctima la presente sentencia .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de canarias en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Sra. Magistrada Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.