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Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 66/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 86/2021 de 13 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: SAIZ FERNANDEZ, ROBERTO
Nº de sentencia: 66/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100075
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1933
Núm. Roj: STSJ PV 1933:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-18/001432
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48046.43.2-2018/0001432
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
En Bilbao, a trece de setiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 86/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA, en nombre y representación de Carlos María, bajo la dirección letrada de D. JOSE RAÚL SAGARRA BARINGO, contra sentencia de fecha 27 de mayo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el rollo penal abreviado 18/2021, por el delito de tráfico de drogas cualificado y tráfico de drogas grave daño a la salud.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
1,406 gramos de polvo blanco, que resultó ser cocaína adulterada con levamisol, con una riqueza media de 10,233 gramos de polvo blanco, que resultó ser cocaína adulterada con levamisol, con una riqueza media de
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se admiten los de la sentencia apelada
Fundamentos
Deduce el recurrente un único motivo de impugnación, fundado en la vulneración del artículo 18.2CE que garantiza la inviolabilidad del domicilio. En su desarrollo, alega que ninguna entrada o registro puede o debe hacerse sin consentimiento de su titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito, siendo así que por parte de los funcionarios policiales se ocuparon al acusado las llaves personales de sus pertenencias y con ellas se accedió al domicilio del mismo, y, aunque fueran acompañados por la pareja sentimental de aquél, quien les invitó a hacerlo, se incumple lo preceptuado anteriormente. Apoya su alegación en la prueba documentada y en las actuaciones observando que a las 9:21 horas (folio 1-3) del día 11 de Septiembre de 2018, Dª Josefa es agredida por su pareja D. Carlos María tras lanzarle un manojo de llaves a la cara, procediéndose a la detención del mismo por un presunto delito de violencia de género, siendo trasladado a la Comisaría de DIRECCION001 (folio
6) en cuyas dependencias, se le coge un juego de llaves de sus pertenencias y se trasladan a su domicilio en la CALLE000 Bidea nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000, en el que cohabita con su pareja Dª Josefa; con dichas llaves la fuerza policial actuante (Funcionarios de la Ertzaintza con carnet nº NUM003 y NUM004) proceden junto con Dª Josefa a entrar en el domicilio y acceden al interior de la casa, muy especialmente a la planta inferior (zona garaje, sótano, txoko) lugar este en el que se encuentra una plantación de marihuana.
Considera el recurrente dicha actuación totalmente impropia por parte de los agentes, pues es claro y obvio que cuando una persona se encuentra detenida sus pertenencias deben ser ocupadas y se debe realizar la correspondiente acta de aprehensión; en el supuesto hipotético de que dichas llaves fueran consideradas como un instrumento o una evidencia del delito (pieza de convicción) de malos tratos por el que fue detenido, deberían conservarse en dependencias policiales para ser entregadas ante la autoridad judicial competente, y de querer utilizarse las mismas por cualquier otro motivo, deberían pedir autorización a dicha autoridad.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación e interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
'Sobre las 9:21 horas del día 11 de septiembre del año 2018 Josefa, mayor de edad y sin antecedentes penales, residente en la CALLE000 Bidea nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000, junto con su pareja sentimental, Carlos María, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1971, con DNI. NUM002, [...], efectuó llamada de auxilio a la policia sobre las 09:21 horas tras haber sufrido una agresión por parte de aquél, 'consistente en lanzarle a la cabeza un manojo de llaves que impactó en el rostro de la mujer (hecho por el que ya ha sido condenado), de modo que una vez acude la oportuna dotación y es detenido el acusado, se le ocupan las llaves de la vivienda, y a las que Josefa no tenía acceso, de modo que al comprobar si se abría esta estancia la acusada aprovechó para pedir a la dotación policial la acompañara para poder coger comida para la hija común, que Carlos María guardaba en dicha estancia y suministraba a su conveniencia a la familia, con el resto de alimentos. Prestado el consentimiento de la moradora, se observa la existencia de una plantación indoor de cannabis, que el acusado Carlos María cultivaba con la finalidad de distribuirlas a terceras personas, con el propósito de obtener un benefico patrimonial ilícito y con total desprecio a la salud individual y colectiva, y de cuya existencia la acusada tenía conocimiento, aún desconociendo su magnitud, y sin que hubiera particiado nunca de modo activo en su instalación, mantenimiento o explotación, teniendo que soportar, inclulso, serias restricciones alimenticias y económicas por parte de su pareja.
Una vez ello, y dado que tenía que ser trasladada la mujer al centro hospitalario para tratar la lesión en la frente que presentaba, se cerraron las puertas por la policía, y se recabó la autorización formal por parte de la moradora a las 15:28 horas y posteriormente judicial, dictándose auto de entrada y registro ese mismo día y practicándose a presencia del acusado también la diligencia oportuna a las 19:30 horas'.
Dicha relación de hechos probados, en lo referente a la intervención de la policía autonómica, mantiene identidad en lo sustancial con la diligencia de apertura de atestado por tráfico de drogas, de fecha 11 de septiembre de 2018, y con el acta de comparecencia del Agente Primero, con número profesional NUM003, ilustrando ambas en los detalles dicho relato histórico de la sentencia. Consta en dicha diligencia que: 'A las 9:21 horas del día 11 de septiembre de 2018 se tiene conocimiento de un episodio de violencia de género en CALLE000 bidea, número NUM000, de la localidad de DIRECCION000 (Bizcaia) donde Dña. Josefa, con DNI NUM005, es agredida por su pareja D. Carlos María, con DNI NUM002, tras lanzarle un manojo de llaves a la cara, procediéndose a la detención de este por los agentes, con número profesional NUM003 y NUM004, por un P.D. de violencia de género. Tras proceder a la detención de esta persona, la víctima abre con el manojo de llaves la zona del txoko en presencia de los agentes actuantes para sacar unos refrescos del citado lugar observando estos en el citado lugar hay una plantación de marihuana con abundantes plantas con su sistema de ventilación y regadío tras preguntarle a la víctima de quién eran las plantas esta manifiesta a los agentes que las plantas son de su pareja, Carlos María, y que ella no entra en esa parte de la casa, ya que las llaves del choco solo las tiene él en el manojo de llaves que le había tirado a la cabeza. El local es cerrado por Dña. Josefa y se preserva el lugar desde el exterior a la espera de una autorización para entrar en el mismo.
Se realiza imputación a D. Carlos María por un P.D. contra la salud pública, solicitándole consentimiento ante la letrada de violencia de género, para la entrada registro y ocupación en la zona de la vivienda (Zona de txoko) negándose este aconsejada por la letrada'.
En el acta de comparecencia del Agente Primero, con número profesional NUM003, se recoge lo que manifiesta éste en los siguientes términos:
'El día 11 de septiembre de 2018 a las 9:20 horas realizando patrulla de Protección Ciudadana junto a la gente con n IPT NUM004 en la localidad de DIRECCION000 Vizcaya ambos debidamente uniformados y en vehículo oficial con distintivos son requeridos por el centro de mando y control para que acudan a la CALLE000 bidea NUM000 de la localidad de DIRECCION000 (Bizkaia) ya que se estaba produciendo un episodio de violencia de género y que una persona varón había agredido a su pareja sentimental.
Una vez en el lugar a las 9:30 horas aproximadamente se personan en el lugar, encontrándose en el mismo un recurso de la Policía Local procediendo a la identificación de las personas implicadas siendo estas:
Dña. Josefa cuco con DNI NUM005 Carlos María con DNI NUM002
Asimismo también se encontraba en el domicilio la hija menor de ambos de tres /3/ años de edad, llamada 'Mía'.
La señora Josefa, una vez en el interior de la vivienda y entablada conversación con la misma nos muestra y confirmamos que presenta un hematoma y una inflamación en la frente, la cual según ella se ha producido por el lanzamiento de un juego de llaves contra ella, impactando en la zona observada. Dicho lanzamiento manifiesta que lo ha realizado el Sr. Carlos María (pareja sentimental con la que convive desde hace tres /3 /años. Refiere que no es la primera vez que ocurren estos hechos, llegando a tener miedo en dichos episodios, llegándole a amenazar diciéndole que iba a mandar a alguien con malas intenciones, temiendo por su vida.
Ante los hechos y una vez entablada conversación con el Sr. Carlos María, ya separado de su compañera, sentimental y en el acceso al recinto, éste manifiesta que todo es incierto y que él no ha hecho nada, instantes después procedemos a la detención del Sr. Carlos María por un P.D. de Violencia de Género, siendo realizado el traslado a dependencias de la Ertzainetxea de DIRECCION001 por otro recurso uniformado.
La Sra. Josefa manifiesta a los Agentes comparecientes que no tiene las llaves de la puerta principal de la casa, teniéndolas el señor Carlos María, ante este hecho se recoge de las pertenencias del señor Carlos María un juego de llaves y una vez probadas, ninguna de ellas corresponde a la puerta principal de acceso a la vivienda, hecho observado por la Sra. Josefa.
Acto seguido se le pregunta, sobre si tiene conocimiento de qué habitaciones abren el resto de las llaves, ya que según el Sr. Carlos María comenta que algunas de ellas son de las habitaciones de la segunda planta, hecho que le resulta extraño a la Sra. Josefa ya que en la segunda planta no hay cerraduras, diciéndoles que podrían pertenecer a la planta inferior (zona garaje, sótano, txoko), zona a la cual el Sr. Carlos María no le deja entrar.
Ante los hechos descritos, los Agentes comparecientes, bajan en compañía de la Sra. Josefa a dicha zona para ver si en dicho lugar hay comida, ya que el Sr. Carlos María no lleva ningún tipo de alimento a la vivienda. Una de las llaves abre la puerta de acceso a la planta inferior y mientras la Sra. Josefa abre un arcón y coge varias latas de refresco (kas) los Agentes comparecientes notan un fuerte olor, presuntamente 'marihuana', pudiendo observar que en dicho lugar existe una instalación para la elaboración de la misma, inmediatamente después se procede a cerrar la puerta saliendo a la parte exterior de la vivienda, pudiendo observar como en la parte exterior de la vivienda junto a dos ventanas inferiores, las cuales se encontraban tapadas con dos paneles de madera, expedían fuerte olor a 'marihuana'.
De igual modo, en el Auto el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, nº 3, de DIRECCION001, de 11 de septiembre de 2018, que autorizaba la entrada y registro en la zona de txoko situado en la parte inferior de la vivienda y anexos, sita en Camino CALLE000, nº NUM000, de DIRECCION000, se consigna la solicitud, suscrita por el Jefe de Unidad de DIRECCION001 Comisaría, interesando la entrada y registro del domicilio de Carlos María, al descubrirse por agentes de la Ertzaintza que en el txoko del citado domicilio Carlos María podía tener una plantación de marihuana; y se justifica la finalidad de la medida, tratándose de una observación policial la que ha localizado la plantación de marihuana, en que se ha de comprobar si efectivamente se trata de una plantación de marihuana, determinar su importancia y recoger la sustancia poniendo fin a la actividad delictiva.
De todo ello pueden deducirse las siguientes inferencias: 1) Que, tras la llamada de auxilio de Dña. Josefa a la Policía, sobre las 09:21 horas, al haber sufrido una agresión por parte de su pareja sentimental, Carlos María, se produjo una primera intervención de los agentes actuantes con motivo de la posible comisión de un delito contra la integridad física de la persona que hizo la llamada a la policía, procediendo a la detención de Carlos María. 2) Que Dña. Josefa, una vez en el interior de la vivienda y entablada conversación con la misma, mostró a los agentes de policía un hematoma y una inflamación en la frente. 3) Que, permaneciendo la puerta de la vivienda abierta, Dña. Josefa manifestó a los agentes comparecientes que no tenía las llaves de la puerta principal de la casa, teniéndolas el acusado, los agentes recogieron de las pertenencias de Carlos María un juego de llaves y comprobaron que ninguna de ellas correspondía a la cerradura de la puerta principal de acceso a la vivienda, hecho observado por Dña. Josefa, sugirió que podían corresponder a la pueerta que daba acceso al sótano de la parte inferior de la vivienda. 4) Que Dña. Josefa, aprovechando tal circunstancia, pidió a la dotación policial que la acompañara para coger refrescos y/o comida para la hija común, que Carlos María guardaba en el txoko de la vivienda y suministraba a su conveniencia a la familia. 5) Que fue la víctima la que abrió con una de las llaves la puerta que daba acceso a la zona del txoko en presencia de los agentes actuantes para sacar unos refrescos del citado lugar, observando estos, de forma casual, la existencia de una plantación de marihuana. 6) Que, trasladada la mujer al centro hospitalario para tratar la lesión en la frente que presentaba, se cerraron las puertas por la policía, y se recabó de la moradora la autorización formal de entrada y registro a la vivienda, a las 15:28 horas, y posteriormente se solicitó autorización judicial. 7) Que también se solicitó el consentimiento a Carlos María ante la letrada de violencia de género, para la entrada y registro domiciliario que éste negó. 8) Que la entrada y registro de la vivienda tuvo lugar posteriormente bajo autorización judicial y con el consentimiento de Dña. Josefa. El auto que autorizaba la entrada y registro en el domicilio del acusado se dictó, con fundamento bastante proporcionado por aquellas referencias obtenidas de la observación de la plantación de marihuana por parte de los agentes de policía.
De las actuaciones reflejadas en la diligencia de apertura del atestado por tráfico de drogas, de fecha 11 de septiembre de 2018, y en el acta de comparecencia del Agente Primero, con número profesional NUM003, puede deducirse que los agentes de la Policía Autonómica intervinientes entraron en el domicilio del acusado en tres ocasiones.
En relación con la inviolabilidad del domicilio, dispone el artículo 18 CE, en su apartado 2, que: 'El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'. Aunque la inviolabilidad domiciliaria, como derecho, corresponde individualmente a cada uno de los que moran en el domicilio, la jurisprudencia constitucional admite que la titularidad para autorizar la entrada o registro se atribuya, en principio, a cualquiera de los titulares del domicilio.
La primera entrada se produjo a consecuencia de la llamada de Dña. Josefa a la Policía tras sufrir una agresión por parte de su pareja sentimental, mostrándoles ésta, ya en el interior de la vivienda, un hematoma y una inflamación en la frente. Dicha entrada domiciliaria fue consentida por la comoradora, Dña. Josefa.
El consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere, no enerva la garantía que dicha inviolabilidad representa cuando se presta por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses. Del sentido de garantía del art. 18.2CE se infiere inmediatamente que la autorización de entrada y registro respecto del domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras, pues, si así fuese, no habría, en realidad, garantía alguna, ( STS, 35/2018, del 24 de enero de 2018).
En el caso que se examina no parece dudoso que existieran intereses contrapuestos entre quien consintió la entrada domiciliaria a la Policía, Dña. Josefa, y el acusado, consecuentes a la agresión sufrida por la primera a manos del acusado, y por haber sido aquélla parte acusadora en el proceso que concluyó con la condena de Carlos María por la comisión de aquella agresión. Por consiguiente, dicho consentimiento no puede actuar como factor legitimante de la entrada en la propia sede doméstica ( STS 698/2014, de 28 de octubre).
Sin embargo, dicha primera entrada domiciliaria estaría legitimada por la existencia en el momento en que se produjo la injerencia de una situación de flagrancia en la comisión del delito, entendida como la situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito, como sucede en este caso al intervenir los agentes de la Policía Autonómica y acceder al domicilio del acusado instantes después de cometerse la agresión.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional ( STC 22/2003, de 11 de febrero) cuando expresa que: 'Comenzando por la cuestión de la flagrancia hay que reconocer que, ciertamente, la actuación policial se produjo ante un delito flagrante de amenazas, puesto que los dos policías que inicialmente acudieron al citado domicilio lo hicieron ante la llamada de una mujer, a la que el recurrente (su marido) estaba amenazando con un arma de fuego en el interior del domicilio conyugal, y oyeron personalmente los disparos. Por tanto, en ese momento la flagrancia del delito habría legitimado la entrada en el domicilio. Incluso cuando, tras haber salido la mujer de la casa y tras haberse entregado el recurrente (ya consumado el delito), los policías entraron en la vivienda a comprobar la situación y observaron los impactos de los disparos esa entrada estaba amparada por la existencia de flagrante delito'
Si, como dice el Tribunal Supremo, el lenguaje constitucional ha de seguir siendo significativo -y ello es premisa firme de toda interpretación-, no cabe sino reconocer que estas connotaciones de la flagrancia (evidencia del delito y urgencia de la intervención policial) están presentes en el concepto inscrito en el art. 18.2 de la Norma fundamental, precepto que, al servirse de esta noción tradicional, ha delimitado un derecho fundamental y, correlativamente, la intervención sobre el mismo del poder público ( STS, 6/2021, de 13 de enero de 2021).
En todo caso, dicha entrada domiciliaria por parte de la Policía no trajo consecuencia alguna al proceso seguido contra el acusado por la comisión de un delito contra la salud pública.
La segunda entrada domiciliaria, cuya puerta de acceso a la vivienda, como ya se ha dicho, continuaba abierta, fue propiciada por Dña. Josefa al manifestar a los agentes comparecientes que no tenía las llaves de la puerta principal de la casa, teniéndolas Carlos María. Tras ocupar de las pertenencias del acusado un juego de llaves, los agentes comprobaron que ninguna de ellas correspondía a la puerta principal de acceso a la vivienda; y, habiendo pedido Dña. Josefa a la dotación policial que la acompañara para coger refrescos y/o comida para la hija común, que Carlos María guardaba en el txoko de la vivienda, los agentes, utilizando el juego de llaves ocupado al acusado, accedieron al mismo, una vez que Dña. Josefa con una de aquellas llaves abrió la puerta de acceso a la planta inferior de la vivienda donde se encontraba el txoko, lugar en el que los agentes observaron casualmente la existencia de una aparente plantación de marihuana.
No parece discutible que de dicha vivienda forme parte el sótano en el que se encuentra el txoko, al estar integrado en el mismo edificio (vivienda unifamiliar) y poder accederse al mismo desde el interior de la vivienda, constituyendo por ello parte del domicilio, entendido como el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 9).
Dicha entrada domiciliaria, si bien contaba, también, con el consentimiento de la comoradora, Dña. Josefa, por ser ella misma la que solicitó a los agentes que la acompañaran al sótano de la vivienda, éste carecía de validez legitimadora de la injerencia por la existencia de intereses contrapuestos entre Dña. Josefa y el otro comorador (acusado) de la vivienda, como ya ha quedado expuesto. Tampoco cabe considerar que existiera en ese momento una situación de flagrancia, ya que se llevó a cabo una vez concluida la agresión física y estando detenido el presunto agresor en comisaría, sin que haya constancia de que concurrieran riesgos para las personas o los bienes, ni para el desarrollo de la investigación o la preservación de elementos probatorios que pudieran constituir prueba de cargo en relación con el posible delito de violencia de género, es decir, una vez cesada la inicial situación de flagrancia que hubiera permitido el lícito acceso de los policías al domicilio del acusado. El Tribunal Constitucional ( STC 22/2003, de 11 de febrero), en un supuesto en que el registro no se produjo en el momento de la comisión de los hechos sino en otro posterior, cuando los primeros agentes habían ya abandonado el lugar de los hechos, llevándose al recurrente detenido y una segunda unidad de la policía judicial, autorizada y acompañada por la mujer y el hijo, intervino no sólo la escopeta con la que se habían efectuado los disparos (que se encontraba debajo de un colchón), sino otra serie de armas que se encontraban en un altillo y entre las que se hallaba la pistola, consideró que en este segundo momento ya no existía un delito flagrante o que [en palabras de la STC 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 9 c)] 'aunque la detención del recurrente se produjera de forma inmediata tras la percepción sensorial directa de los policías ... de un episodio que puede calificarse de flagrante delito, sin embargo, la flagrancia del mismo cesó'. Concluyendo que: 'En definitiva, la flagrancia autorizaba la entrada y registro respecto del delito flagrante (pues la flagrancia se predica del delito y autoriza la excepcional intervención policial respecto de ese delito, y no cualquier otra, salvo los casos de hallazgo casual o inevitable) y en tanto en cuanto existiera aún tal situación y la necesidad y urgencia de la intervención policial en relación con el mismo. Habiendo cesado la situación de flagrancia delictiva, la posterior actuación policial excede del ámbito de injerencia autorizado por dicha flagrancia'.
Ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC 41/1998, de 24 de febrero) que: '... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención..'; y que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos ( STC 104/2006, de 3 de abril), pues la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC 41/1998, de 24 de febrero). Y la STS 768/2007, de 1 de octubre, declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo.
Puede, por consiguiente, considerarse que esta segunda entrada en el domicilio del acusado comportó una infracción de la garantía de la inviolabilidad del domicilio que consagra el artículo 18.2 CE, porque no contaba con el consentimiento del acusado comorador del domicilio en el que se produce la injerencia, ni con autorización judicial para que los agentes intervinientes accedieran a la vivienda, ni se produjo el acceso mediando una situación de flagrancia respecto del delito que justificaba su presencia en el domicilio.
Respecto de las consecuencias que dicha injerencia constitucionalmente ilícita pueda tener sobre las pruebas derivadas o reflejas de las anuladas, el Tribunal Supremo (STS ) con cita de las SSTS, núm. 655/2020, de 3 de diciembre, y núm. 86/2018, de 9 de febrero, recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4). A su vez,
para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho [...] en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho [...] exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4).
El Tribunal Supremo por su parte, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, con referencia al artículo 11.1 de la LOPJ, que dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, ha señalado que indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3). Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3). También se ha dicho por el Tribunal Supremo que la llamada doctrina del '
En la jurisprudencia del Alto Tribunal se acostumbra a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22 de abril; 811/2012, de 30 de octubre; 69/2013, de 31 de enero; 912/2013, de 4 de diciembre; 963/2013, de 18 de diciembre; 73/2014, de 12 de marzo; y 511/2015, de 17 de julio).
En el caso que se revisa puede establecerse que la conexión de antijuridicidad resulta inexistente o, en otro caso, especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido como consecuencia de la injerencia ilícita, porque el descubrimiento de la plantación interior de marihuana hubiera sido inevitable, toda vez que, prescindiendo de la entrada domiciliaria ilícita, se hubiera alcanzado el mismo resultado, no ya porque, como se dice en la sentencia apelada, en el exterior de la vivienda, en la huerta, aparezcan dos plantas de 1,5 metros de marihuana, y porque aquella industria exigiera la extracción de humos, por medio de tubos, todo lo que originaba un fuerte olor a marihuana, sino porque desde el exterior de la vivienda, también, se podía observar la existencia de dos ventanas inferiores, tapadas con dos paneles de madera, que expedían fuerte olor a marihuana (acta de comparecencia del agente primero, con número profesional NUM003), lo que igualmente habría conducido a una investigación policial mediante una entrada y registro de la vivienda, previa la oportuna autorización judicial; porque el hallazgo fue casual; y porque la ponderación entre los intereses del ahora recurrente al derecho a la inviolabilidad del domicilio y el interés general en perseguir los delitos, en este caso el delito contra la salud pública, sugiere la necesidad de una mayor protección del bien jurídico que representa la salud pública, derecho constitucionalmente garantizado ( art. 43 CE) y encomendada su protección a los poderes públicos, por alcanzar a un colectivo que comprende a toda la comunidad en su conjunto en detrimento del derecho individual a la inviolabilidad del domicilio del acusado. De hecho, la única prueba de cargo contra el acusado fue la obtenida como consecuencia de la entrada y registro, judicialmente autorizado, mediante Auto el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, nº 3, de DIRECCION001, de 11 de septiembre de 2018, llevado a efecto a las 19:30 horas de ese mismo día por la Policía Autonómica.
Cabe añadir que la injerencia que comportó la segunda entrada de los agentes en el domicilio del acusado puede calificarse de leve y de carácter estrictamente formal, porque, tras la primera entrada, la puerta de la vivienda permanecía abierta; porque los agentes de policía actuaron no por iniciativa propia, sino a instancia de la comoradora de la vivienda, limitándose a acompañarla a la zona de sótano, no para investigar sino para que aquélla recogiera alimentos y/o refrescos para la hija común, dado el racionamiento a que estaban sometidas por el acusado; porque tampoco estaríamos, por tanto, ante una diligencia formal ni material de registro, ni resulta equiparable aquel estricto acompañamiento por razones que podrían calificarse de humanitarias a una diligencia de registro con intervención de lo encontrado por parte de los agentes. No es igual registrar un domicilio que acompañar a recoger algo a un morador del mismo, sin que estuviera inducida búsqueda alguna por los agentes. De otro lado, ningún material probatorio se obtuvo con motivo de la misma que pudiera constituir prueba de cargo, más allá de la mera visualización casual de lo que aparentaba ser una plantación, presuntamente, de marihuana.
De otro lado, desde el punto de vista del valor probatorio, el Tribunal Supremo ( STS, de 17 de octubre de 2005) distingue entre la diligencia de registro de una nave o un vehículo como medida de investigación y como prueba preconstituida y las consecuencias procesales de tal diferencia. Así, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudiesen derivarse (ocupación de armas, drogas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, como lo es la declaración testifical de los agentes intervinientes, practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación ( STS, 85/2021, de 03 de febrero de 2021).
Por consiguiente, faltando en el presente caso la llamada 'conexión de antijuridicidad', las pruebas reflejas o derivadas de aquella ilícita injerencia en el derecho del acusado a la inviolabilidad de su domicilio quedan validadas.
El motivo se desestima.
Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo que disponen los artículos 239LECrim. y 4 y 394 a 398LEC.
Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dña. Miren Itxaso Esesumaga Arrola, procuradora de los tribunales y de Carlos María contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Sexta, de 27 de Mayo de 2021, que se confirma. Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.