Sentencia Penal Nº 66/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 40/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00066/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 003

Modelo: 787530

N.I.G.: 06083 41 2 2018 0004497

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Mónica , Ceferino

Procurador/a: D/Dª , PETRA MARIA ARANDA TELLEZ , PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado/a: D/Dª , OLIVIA NOVILLO-FERTRELL FERNANDEZ , OLIVIA NOVILLO FERTRELL

Contra: Remedios

Procurador/a: D/Dª LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO

Abogado/a: D/Dª JAIME ANGEL GUILLEN GUERRERO

SENTENCIA NÚMERO 66/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DON JESÚS SOUTO HERREROS (PONENTE)

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Procedimiento abreviado núm. 40/2021

Procedimiento de origen: diligencias previas núm. 374/2018

Juzgado de Instrucción Nº 1 de Mérida

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Mérida, veintiséis de abril de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante de las diligencias previas núm. 374/2018 de esta Sección, que a su vez trae causa del procedimiento abreviado núm. 40/2021 seguido en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Mérida, siendo acusada Remedios, con DNI núm. NUM000, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representada por el procurador Sr. Perianes Carrasco y defendida por el letrado Sr. Guillén Guerrero.

Es parte, como acusación particular, Ceferino, representado por la procuradora Sra. Aranda Téllez y con la dirección de la letrada Sra. Novillo-Fertrell Fernández.

Es parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Souto Herreros.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Mérida, en el que se incoaron, en fecha 18-9-2018, diligencias previas y posteriormente procedimiento abreviado, en que se formularon escritos de acusación y defensa y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló la vista para el día 21-4-2022, en cuya fecha tuvo lugar, con la asistencia de la inculpada, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó la condena de la acusada por un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1. 5º y 6º CP, del que sería autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por el que procede imponerle la pena de tres años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses de multa con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago. Asimismo, la acusada indemnizaría a Ceferino con la cantidad de cincuenta y un mil euros (51.000 euros), de los que habría de restarse la cantidad de 12.000 euros, abonada por la acusada con anterioridad al acto del juicio oral, y que devengarán los intereses legales del art. 576 LEC, con imposición de costas. Alternativamente, solicitó la condena de la acusada por un delito de apropiación indebida del art. 253 CP, solicitando idénticas penas.

TERCERO.-La acusación, en igual trámite, elevó a definitivas su escrito de acusación provisional y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248. 1 y 250. 1. 4º y 6º CP, del que sería autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y por el que procede imponer a la investigada la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses a 6 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Alternativamente, se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal, solicitando la condena de la acusada por un delito de apropiación indebida del art. 253 CP. Asimismo, la investigada deberá abonar al heredero de la denunciante la cantidad de 49.152,49 euros en concepto de responsabilidad civil, a que asciende el total de los reintegros realizados por la encausada desde la cuenta bancaria en la que se encontraban los 51.000 euros transferidos por la denunciante desde su cuenta, aunque de esta cantidad habría que restar la cantidad de 12.000 euros, abonada por la acusada con anterioridad al acto del juicio oral y asimismo con imposición de costas.

CUARTO.-La defensa en igual trámite, elevó a definitivo su escrito de defensa y solicitó la libre absolución de la denunciada.

Hechos

En fecha no bien precisada, pero alrededor de 2016, la acusada, Remedios, inició una convivencia continua y en el mismo domicilio, CALLE000, NUM001- NUM002 de Mérida, con su padre, don Leopoldo y con la esposa de éste, doña Mónica. Esta convivencia se mantuvo hasta tiempo después de ocurrir el fallecimiento del citado don Leopoldo.

En fecha 20 de octubre de 2017, doña Mónica fue atendida en el Servicio de Neurología del Hospital de Mérida, donde se le diagnosticó 'epilepsia sintomática (microangiopatía, VIH) [para la que estaba tomando el oportuno tratamiento] y deterioro cognitivo moderado en estudio'. En la exploración médica, presentaba 'Discurso repetitivo. (...) Desorientación temporal, orientada en espacio y persona, inatenta, MI 3/3, MDiferida 1/3 y no mejora con pistas. Lenguaje fluido sin parafasias (nomina, repite frases largas, realiza OV de 3 secuencias), copia aceptable. No apraxias ni heminegligencia'.

El 9 de enero de 2018, doña Mónica ordenó realizar una transferencia de 51.000 euros desde la cuenta NUM003, de titularidad conjunta, propia y de su esposo don Leopoldo, a la cuenta NUM004, en la que compartían titularidad doña Mónica y la encausada, estando ambas cuentas en la entidad bancaria CAIXABANK. Referida cantidad le había sido previamente ingresada a doña Mónica por su hijo, don Ceferino. Desde el 11 de enero de 2018 hasta el 28 de agosto de 2018, la acusada extrajo todo el saldo de la cuenta NUM004, para dedicarlo, sin poder precisarse las cuantías, a usos particulares y también para hacer frente a gastos de doña Mónica y otros conceptos indeterminados.

El 7 de febrero de 2018 falleció don Leopoldo, esposo de doña Mónica.

El 28 de agosto de 2018, doña Mónica, por indicación directa de su hijo don Ceferino, formuló denuncia contra la acusada en la Comisaría de la Policía de Mérida.

Hacia el mes de octubre de 2018, doña Mónica se fue a vivir, con su hijo don Ceferino, a Palma de Mallorca.

En fecha no precisada, doña Mónica fue ingresada en la residencia Joan March de Palma de Mallorca, donde, el 4 de abril de 2019, fue examinada por el Sr. Médico Forense, que le diagnosticó 'trastorno neurocognitivo de origen vascular en grado moderado-severo', con las facultades cognitivas totalmente afectadas.

Doña Mónica falleció el 1 de mayo de 2019 y su hijo y heredero, don Ceferino, reclama de la acusada la cantidad total que ésta extrajo de la cuenta bancaria NUM004.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos que se relatan resultan acreditados tras apreciar el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim., las pruebas practicadas en el acto del juicio oral: declaraciones de la acusada, testificales, y documental que obra en las actuaciones, y que se tuvo por reproducida conforme a lo solicitado por acusación y defensa.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 CE), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en ella declararlos probados, así como la participación del acusado en los hechos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SSTS 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, en su STC núm. 214/2009, la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos; y más recientemente, en la STC núm. 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

A este respecto, la jurisprudencia reiterada del TS ha afirmado ( SSTS 364 o 397/2016 ) que 'a diferencia del proceso civil, en el penal, regido por los principios de investigación de oficio y oficialidad de la acción, está excluida toda regla legal sobre valoración de las pruebas, lo que significa que no existen ni limitaciones de prueba ni presunciones legales aplicables, por lo que no existe obstáculo legal alguno para reconocer la validez del testimonio del perjudicado como prueba de cargo, incluso cuando es la única. Cuestión distinta es que el juez para obtener el convencimiento sobre la certeza de los hechos narrados ( artículo 741 LECrim .), credibilidad del testigo, deba extremar la aplicación de lo que el artículo 717 de la misma Ley denomina 'reglas del criterio racional'. La prueba testifical (en general) es especialmente vulnerable por ser la persona el medio de conocimiento del tribunal con todos los condicionamientos internos y externos que ello lleva consigo'.

Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.

En el caso de la acusada sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí misma.

La versión del testigo, don Ceferino, hijo de la fallecida denunciante debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra, por ello, obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del estatus de quien asume la doble condición de testigo e interesado, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión.

La presunción de inocencia impone, de manera inexcusable, que las sentencias condenatorias se fundamenten en auténticos actos de prueba que, practicada por regla general bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, abarquen tanto la realidad del hecho como todo lo atinente a la participación y responsabilidad del acusado, siendo las partes acusadoras las que han de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, incluyendo la actividad probatoria de cargo, idónea para destruir la presunción de inocencia, no sólo las pruebas directas, sino también las indirectas o indiciarias.

Además de la prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia y es que la prueba indirecta no es de menos intensidad de convicción que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

SEGUNDO.-Y ya entrando en la valoración concreta de la prueba, bien puede afirmarse que todos los hechos declarados probados, a salvo de su valoración jurídica, han sido aceptados por las partes y, concretamente, los relativos a la convivencia de la acusada con su padre don Leopoldo y la esposa de éste, la denunciante doña Mónica más allá del fallecimiento de don Leopoldo; la orden de transferencia de doña Mónica; la titularidad de las cuentas bancarias, las extracciones sucesivas por la acusada de cantidades de la cuenta NUM004 y, en fin, los diagnósticos de salud mental de doña Mónica, lo que también se ha visto corroborado por los documentos médicos y bancarios.

La convivencia en el mismo domicilio de doña Mónica, su esposo don Leopoldo y la hija de éste, aquí acusada, y su duración, al menos, cuando menos, hasta el fallecimiento de don Leopoldo, ha sido reconocido por todos los declarantes, incluido el hijo de doña Mónica, que afirmó que Remedios se fue de ese domicilio poco después del fallecimiento de su padre don Leopoldo. En ese punto varían las versiones pues si bien don Ceferino afirma que fue cuestión de días, hasta que la acusada buscó y contrató cuidadoras para su madre, en cambio, la encausada lo rebate diciendo que no salió del domicilio hasta el mes de abril de 2018, en que se fue a Málaga a vivir con su hermana, a la vez que gestionaba la apertura de un negocio, según habían pactado su padre, doña Mónica y ella misma, y que regresaba, junto a doña Mónica, todos los fines de semana posteriores hasta que ésta se marchó a Palma de Mallorca.

En relación con el estado mental de doña Mónica se cuenta con los referidos informes médicos. Además, en el acto del juicio oral la acusada declaró que doña Mónica era plenamente consciente de sus actos y de la gestión del dinero.

Sobre ello también declaró el testigo don Serafin, primo del esposo de doña Mónica, que afirmó que, durante la última etapa de la vida de don Leopoldo, visitó a éste casi a diario y salía a veces a tomar algo con él y con doña Mónica, y a salvo de que era callada, no notó que tuviera deterioro cognitivo.

Por su parte, el testigo don Ceferino, hijo de doña Mónica afirmó que su madre estaba muy enamorada de don Leopoldo, que lo que decía éste 'iba a misa' y que fue a raíz del fallecimiento de su marido cuando 'quedó en shock y empezó a caer en picado', pero hasta entonces su estado era 'normalizado'.

Finalmente declaró el Sr. Médico Forense que elaboró el informe de 4 de abril de 2019, que ratificó, y añadió, una vez que le fue puesto de manifiesto el previo informe médico de 20-10-2017, que: era muy complicado retrotraerse al momento en que fue emitido el informe de 2017 para extraer conclusiones sobre el estado de doña Mónica en esa fecha y en el período intermedio; que por las conclusiones que se le leen en ese momento no puede afirmar cuál fuera el deterioro cognitivo 'moderado', sin más, porque no se especifica en qué grado, no se sabe si es leve o grave y no hay mayores datos para saberlo; sin que pueda asegurarse nada concreto al respecto y aunque pudiera estar afectada para realizar 'actos económicos complejos', no puede determinarse con exactitud, pues, repitió, no se sabe el grado de deterioro; y aun siendo la edad avanzada un sumatorio, el deterioro cognitivo asociado a la edad ha de ser diagnosticado por un especialista. En fin, también manifestó que en estas situaciones hay dos circunstancias que pueden agravar las capacidades de estas personas: el fallecimiento de un ser querido, como pueda serlo su marido, y el traslado fuera de su ambiente habitual, como ocurre con un cambio del lugar de residencia. Y, conforme consta en los hechos declarados probados, dichas dos circunstancias concurrieron en este caso en la persona de doña Mónica, a partir del mes de febrero de 2018.

Es sintomático que doña Mónica acudiera a la Comisaría de Policía, el 28 de agosto de 2018 (bien que acompañada de su cuidadora, dada su 'edad avanzada' y 'con problemas de salud', según el informe médico de 20-10-2017, que aportó) al objeto de formular denuncia, sin que en su redacción se haga salvedad alguna sobre el estado mental de doña Mónica, ya sea al expresar los hechos o ya al recibir información de los derechos que le asistían como perjudicada.

En fin, en relación con la prueba documental aportada por la acusación particular al inicio de la sesión del juicio oral (meras fotocopias de una aparente conversación de wasap) que fue impugnada por la defensa, no puede ser tomada en consideración como prueba válida y efectiva y ello por cuanto que carece de cualquier dato identificativo sobre su origen y sus participantes y no ha sido cotejada o comprobada su veracidad, integridad y exactitud con la fuente original.

Lamentablemente, ninguna de las acusaciones presentó como testigos a las que fueron cuidadoras de doña Mónica, perfectamente identificadas, que la atendieron en su domicilio de Mérida durante el año 2018 y que hubieran podido dar cumplida cuenta de su estado mental.

TERCERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno ni es posible, por ende, atribuir responsabilidad penal a la acusada.

A)No se dan aquí los requisitos legales para estimar cometido el delito de estafa.

Establece el artículo 248.1 CP que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia (por todas, STS 763/2016 de fecha 13/10/2016, SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7 o 465/2012, de 1-6), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto;

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción;

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero, y que puede consistir tanto en una acción positiva (dar una cosa, prestar un servicio, gravar un bien...), como en una omisión que produzca el perjuicio señalado en la Ley cuando, por ejemplo el sujeto pasivo como consecuencia del engaño sufre un error que lo lleva a no ejercer una pretensión jurídica que le correspondía, sufriendo así un perjuicio patrimonial perdiendo las expectativas de adquisición de derechos patrimoniales (dejar prescribir una acción...);

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro, puede consistir en '...cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse' ( STS núm. 1816/1992, de 20 de julio);

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.

Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Ya ha quedado descrito cómo se produjeron los hechos y de ellos no puede afirmarse, en modo alguno, que concurra el engaño, requisito imprescindible, alma y piedra angular de la estafa. Consta que doña Mónica ordenó de propia mano realizar la transferencia de 51.000 euros, de una cuenta de ella y de su marido a otra de su misma titularidad y de la acusada, suscribiendo de su puño y letra, un documento bancario, sin que haya sido demostrado ni de forma directa ni indiciaria (reiteramos las consideraciones anteriores sobre el estado mental de doña Mónica en esa fecha) que se haya producido engaño alguno, ni error por parte de doña Mónica al firmar el documento, de forma que no existe prueba que permita afirmar que la citada transferencia no se realizara de forma totalmente consciente y voluntaria por doña Mónica, aunque ello obedeciera, hipotéticamente, a alguna indicación de su marido, don Leopoldo, (de quien, según dijo don Ceferino, hijo de doña Mónica, ésta 'estaba muy enamorada' y que, en realidad, era don Leopoldo quien gestionaba el patrimonio de doña Mónica pues, en este aspecto, hacía caso de su marido en todo), y por más que éste quisiera favorecer a su hija, la aquí acusada, quien justificó la transferencia en un acuerdo entre los tres, entonces convivientes, que partió de su padre, que ya en esos momentos padecía una enfermedad incurable, a fin de que la acusada iniciara con ese dinero un negocio con cuyos beneficios poder acompañar y atender los últimos años de vida a doña Mónica, además de abonar los gastos que ésta necesitara.

Por lo demás, el testigo don Serafin manifestó que fue personalmente don Leopoldo quien le consultó para abrir una cuenta bancaria en la sucursal de la entidad Caixabank, a la que el propio testigo posteriormente le acompañó junto con doña Mónica y la acusada, y una vez allí les presentó a la empleada de la sucursal y se fue, dejándoles con ella mientras los tres juntos gestionaban los trámites oportunos, confirmando también que doña Mónica estaba allí, estaba bien y era consciente de lo que hacía. Asimismo, corroboró que su primo don Leopoldo quería que la acusada abriera un negocio.

B)Tampoco concurren los requisitos legales para estimar cometido el delito de apropiación indebida, que alternativamente incluyeron las acusaciones al elevar a definitivas sus conclusiones, sin modificar los hechos objeto de acusación.

La acción que tipifica el art. 253 CP (antiguo art. 252 CP) se centra en la ejecución de actos apropiatorios («se apropiaren para sí o para un tercero») de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble ( STS 700/2016, de 9 de septiembre).

Este delito se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando elaccipiensel signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendique no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros.

La Sala Segunda del TS identifica en el delito los siguientes elementos:

1) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; esto es, una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo porque el dueño o titular de éstos voluntariamente accedió o autorizó para que el primero lo percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos;

2) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o la misma cantidad de dinero, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertusdel precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación pura o condicionada de entregarlos o devolverlos;

3) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno. Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el «punto sin retorno», es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo). El TS ha tenido ocasión de declarar que el delito de apropiación indebida se consuma cuando el sujeto incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él, de modo que quede exteriorizada su intención definitiva al respecto ( SSTS de 2 de noviembre de 1984, 9 de abril de 1985 y 21 de febrero de 1991), entre otras), conociendo el perjuicio que ocasiona al titular. Tratándose de dinero, la consumación se produce cuando lo hace suyo, no dándole el destino convenido, con vocación de permanencia ( SSTS de 14 de febrero de 1986 y STS 1277/1995, de 19 de diciembre);

4) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. Las SSTS 329/2015, de 2 de junio; 87/2015, de 11 de febrero; 1065/2007, de 12 de diciembre, matizan que no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, bastando el perjuicio del sujeto pasivo. Afirmando las SSTS 973/2009, de 6 de octubre y 840/2008, de 11 de noviembre, que no es precisa la incorporación al propio patrimonio de lo sustraído;

5) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno ( SSTS 346/2018, de 11 de julio, 1077/2007, de 13 de diciembre, 212/2004, de 23 de febrero, 1212/2003, de 9 de octubre, y en sentido análogo, entre otras muchas, las SSTS 905/2004, de 12 de julio, y 341/2004, de 5 de marzo).

Ha de resaltarse la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015, núm. 278/2015).

Pues bien, no existe prueba directa (no existen documentos que lo acrediten ni testigos que lo adveren) ni indiciaria (no es posible suponerlo de actos previos o coetáneos) que permita dilucidar cuál fuera el título por el que doña Mónica entregó el dinero a la acusada, así como tampoco que se acordara, en momento anterior o coincidente con la transferencia de 51.000 euros, que la acusada debía devolvérselo o reintegrárselo antes o después. No ha sido posible determinar que doña Mónica entregara el dinero como un depósito, mandato o siquiera como un préstamo o título semejante, con obligación de devolverlo, total o parcialmente. Faltando este requisito esencial, no es posible entonces hablar de apropiación indebida.

De hecho, en ninguno de los escritos de acusación, en los que, como se ha dicho, no se pedía la condena por apropiación indebida, se realiza afirmación al respecto que permita atisbar que el título por el que se produjo la entrega del dinero obligara a la acusada a devolverlo.

CUARTA.-Pero es que, al margen de que no concurran los elementos típicos ni antijurídicos de los delitos imputados, en este caso, es apreciable la excusa absolutoria del art. 268 CP, invocada por la defensa, como cuestión previa, aunque, en realidad, afecte, excluyéndola, a la punibilidad de la conducta.

Dispone este precepto, en su redacción ya vigente en el momento de producirse los hachos, que: 'Están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad'.

Como dice la STS 361/2007, de 24 de abril (y en igual sentido, las SSTS 412/2013, de 22 de mayo, 618/2010, de 23 de junio, 91/2006, de 30 de enero y 334/2003, de 5 de marzo). glosando otras, 'la razón de ser de la excusa absolutoria en los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal (...), se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, la integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'.

Merece también destacarse de la indicada sentencia otro de sus pasajes en el que, tras confirmar el acierto de la aplicación de la excusa absolutoria a la acusada en aquel caso y establecer como ineludible efecto el pronunciamiento absolutorio respecto de los delitos patrimoniales por los que se formuló acusación, indica: 'Nada habría impedido la apreciación del efecto exoneratorio durante la investigación o la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637.3 LECrim . Basta para ello con que se dibujen con la precisión exigida los presupuestos fácticos a los que el art. 268 asocia la extinción de la responsabilidad. La STS 42/2006, de 27 de enero , recuerda incluso la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria (...)',sentencia ésta última de la que extractamos lo siguiente: '(...) Es sabido que los Tribunales pueden conocer de oficio y de hecho conocen de los casos de no punibilidad de una conducta por la admisión de una excusa absolutoria o de la prescripción, aunque ninguno de estos motivos se haya alegado. Y no sólo ello, sino que la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (...) siempre que de los hechos probados se derive la presencia de la atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum'.

Llegados a este punto, no son discutibles los requisitos objetivos del referido precepto, cuales son el grado de parentesco entre doña Mónica y la acusada, en cuanto que ésta es hija de su marido, y por ello descendiente afín en primer grado, que convivía con aquélla, al tiempo de producirse el traspaso patrimonial, del total de 51.000 euros, el 9 de enero de 2018, desde la cuenta de la titularidad conjunta de doña Mónica y don Leopoldo a la conjunta de la misma doña Mónica y la acusada, momento en que ésta ya tiene a su disposición el dinero por completo. Asimismo, los delitos de los que se acusa, estafa y alternativamente, apropiación indebida, son inequívocamente tributarios de la excusa absolutoria.

Sin embargo, ésta no procedería caso de haber existido violencia o intimidación , a lo que nadie se refiere, o 'abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad', lo que, afirman las acusaciones, que se da en este caso, a la vista de la situación mental de doña Mónica.

No obstante, ya ha quedado dicho que no se ha demostrado que concurran tales circunstancias. Y es que no ha sido posible determinar con claridad el grado de deterioro mental de doña Mónica cuando se produjo el desplazamiento patrimonial referido y, por ello, no es posible estimar acreditado, en modo alguno, que en ese momento doña Mónica careciera de la capacidad cognitiva y volitiva suficiente como para consentir libremente en tal desplazamiento, ni, por ende, se abusara de su hipotética vulnerabilidad. Piénsese, además, que en esa fecha, doña Mónica aún convivía con su marido don Leopoldo, que, según manifestaron los testigos que declararon en el juicio oral, la asistía en todo lo que fuera necesario y con quien ella tenía plena confianza, aceptando lo que él dijera e hiciera en el aspecto patrimonial.

QUINTO.-Las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Se absuelve a Remedios de los delitos de los que era acusada, con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ( art. 846 ter LECrim.) ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la citada ley procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-