Sentencia Penal Nº 66/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 251/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 2906943220182001718

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 251/2021

Negociado: SE

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 22/2019

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 8 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Apelante: Alexis

Procurador : JOSE LUIS LOPEZ SOTO

Abogado : JOSE MANUEL SANCHEZ GOMEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Amanda

Procurador : JOSE LUQUE BRENES

Abogado : MANUEL NOVELLA MORALES

S E N T E N C I A NUM. 66/2022

Ilmos. Sr. Presidente:...................................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.....)

Ilmos. Sres. Magistrados:............................)

D. ANTONIO A. MORENO MARÍN..............)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN.........)

En la ciudad de Granada, a 24 de febrero de 2022.-

Apelación penal n.º 2512021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 251/2021 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 3/2019, seguidos ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, -rollo n.º 22/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Marbella por delito intentado de homicidio.

Es parte apelante el acusado Alexis,representado por el procurador D. José Luis López Soto y defendido por el abogado D. José Manuel Sánchez Gómez. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Fernando Benítez Pérez-Fajardo, y la acusadora particular Amanda,representada por el procurador D. José Luque Brenes y asistida por el abogado D. Manuel Novella Morales.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 3 de mayo de 2021 se dictó sentencia por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

PRIMERO.- En la noche del 2 de Noviembre de 2018, el procesado Alexis, mayor de edad, se encontró en la localidad de Marbella a Amanda que entonces contaba con 46 años de edad y a la que conocía desde hacía varios años, invitándola a que le acompañara a su vivienda sita en la c/ DIRECCION000 NUM000, de Marbella, domicilio al que ya había acudido en ocasiones Amanda, entre otros motivos, para desarrollar tareas de limpieza del hogar. Amanda aceptó y, todavía en la calle y esa noche Alexis ya la empujó y la insultó diciéndole 'puta'.

Una vez en la referida vivienda se produjo una fuerte discusión pues Alexis se puso muy alterado en la creencia de que alguien le había robado sustancia estupefaciente y la cartera, sospechando de Amanda y dirigiéndose a ella con frases como'hija de puta'. En el transcurso de este incidente Alexis golpeó a Amanda dándole un puñetazo a la altura del ojo por el que ella cayó al suelo medio inconsciente y se le rompieron las gafas que portaba.

Al recuperar la conciencia y levantarse, el acusado Alexis esgrimió un cuchillo y, colocándoselo a ella cerca del cuerpo, le dijo 'te voy a matar'. Amanda, muy asustada ante la situación y las amenazas, viendo la actitud alterada del procesado, intentó huir no pudiendo hacerlo por la puerta principal de la casa, ya que Alexis la había cerrado con llave y, al ver la ventana de la cocina próxima -que era la única ventana de la vivienda sin rejas-, se dirigió a la misma y se descolgó del alfeizar precipitándose al vacío desde ese segundo piso, cayendo a la vía pública, quedando en posición de cúbito supino, siendo asistida por varios vecinos que habían salido al escuchar los gritos.

SEGUNDO.- Como consecuencia de dicha agresión y posterior caída, Amanda sufrió importantes lesiones y fue trasladada al Hospital Costa Del Sol, donde ingresó en estado muy grave. Tales lesiones consistieron en:

A nivel cráneo-facial:

- Fractura escama temporal izquierdo, frontal izquierda que se extiende al techo de la órbita izquierda, esfenoidal, de celdillas etmoidales, del suelo y pared lateral de órbita izquierda, de pared medial de ambas órbitas, de tabique nasal, de pared anterior de seno maxilar derecho con hundimiento de fragmentos y de la pared medial, de la pared superior y medial del seno maxilar izquierdo, de arco cigomático derecho y rama mandibular derecha.

- Globos oculares sin lesiones intraorbitarias y sin herniación del contenido orbitario.

- Focos contusivos frontales bilaterales.

- Neumoencéfalo frontal bilateral y temporal izquierdo.

A nivel torácico:

- Fracturas cerradas costales bilaterales múltiples: 7ª y 8ª izquierdas y 9ª a 12ª bilaterales.

- Fractura de polo inferior de escápula izquierda.

- Derrame pleural y neumotórax bilaterales leves de predominio izquierdo.

- No lesiones parenquimatosas ni mediastínicas.

A nivel raquídeo:

- Fracturas vertebrales: platillo inferior de D7 sin afectación de muro posterior, margen derecho del platillo superior de D12 sin afectación del puro posterior.

Fractura de platillo superior de L2 con trazo de fractura horizontal que se extiende a pedículo izquierdo y elementos posteriores, apófisis transversas de L1, D68 a D10.

- Canal raquídeo central conservado.

- No fracturas de vértebras cervicales en TAC.

A nivel abdominal: no lesiones viscerales ni líquido libre abdominal.

Pelvis: no líneas de fractura.

Exploración al ingreso en Hospital Costa del Sol:

- Sin pérdida de consciencia. Estable hemodinámicamente.

- Glasgow 15

- Pérdida de sensibilidad en antebrazos y manos, además de inferior a ambas rodillas

- Disminución de fuerzas en ambos miembros superiores con escasa capacidad prensiva.

- Tumefacción con herida inciso-contusa de unos 2 cms en zona temporal izquierda.

- Tumefacción y hematoma en párpado superior de ojo izquierdo.

- Erosiones en cara.

- MMII sin edemas ni signos de trombosis venosa profunda.

- SAPS III: 36, POR: 4%

- TA 70/40, FC 50, afebril, Sat 02 99% con GN.

- Auscultación respiratoria en campos pulmonares anteriores sin hallazgos de interés (20/11).

Siendo el diagnóstico principal:

- Tetraplejia: lesión medular aguda C4 sensitivo, C5 motor bilateral, Grado A de deficiencia de ASIA. Con zona de preservación sensitica C6 bilateral y motor C5 derecho, C6 izquierdo

- Fracturas múltiples vertebrales, costales, faciales y craneales (TCE leve), escapular.

- Derrame pleural, neumotórax bilateral ligero, vejiga e intestino neurógenos, shock neurógeno, shock séptico de origen urinario, bronconeumonía de lóbulo inferior izquierdo, infección de orina por E.Coli, cuadros de hipotensión ortostática.

El resultado de la exploración médico forense de fecha 30 de Abril de 2019 es el siguiente:

- Facial: resolución de fracturas sin secuelas (no deformidad ósea). Cicatriz en hemifrente izquierda, como consecuencia de herida contusa. Describe sensación de picor en cuello, frente y escozor en ojos. Ausencia de dolor.

- Respiratorio: respiración espontánea conservada. Cicatriz de traqueostomía.

- Miembros superiores: ausencia de movilidad de dedos o manos (apoyadas sobre pecho, con codos flexionados), leve movilidad de codos. Describe algesia conservada en manos y brazos. Ausencia de fuerza, salvo en codos. Me remito a exploración descrita en informes.

- Miembros inferiores: ausencia de movilidad, fuerza o algesia.

- No control de esfínter anal (defecación espontánea en pañal) ni vesical (sondaje que describe permanente).

- Totalmente dependiente para la vida diaria: necesidad de tercera persona para alimentación, aseo, girar en la cama, etc. Al alta: previsión de traslado a residencia o domicilio particular.

- Fisioterapia en hospital.

- Emocional: sintomatología ansioso depresiva.

Y Salvo complicaciones, se considera finalizado el proceso de curación/estabilización de las mismas por lo que se procedió a emitir la SANIDAD, con el resultado siguiente:

Perjuicio Personal Básico y particular:

Total de días de curación/estabilización (desde noviembre de 2018 a junio de 2019 incluidos): 240 días.

- Perjuicio Personal Particular:

- Días por:

Pérdida Temporal de la calidad de vida moderada: 0 día/s.

Pérdida Temporal de la calidad de vida grave: 0 dia/s.

Pérdida Temporal de ta calidad de vida muy grave (ingreso): 240 día/s.

- Perjuicio personal básico y particular por Intervenciones quirúrgicas según

clasificación OMCO (grados de O a VIII): (3)

Artrodesis T112-L3 (7/11/2018). Grupo quirúrgico VI

Traqueostomía (14-11-2018). Grupo quirúrgico III

Traqueostomía cierre (5/12/208). Grupo quirúrgico II

Medidas asistenciales practicadas con finalidad CURATIVA:

- Valoración y exploración lesional.

- Pruebas complementarias: Body TAC de cráneo, columna cervical y dorsolumbar,

ecografía diagnóstica aparato digestivo, analíticas periódicas (sin hallazgos

reseñables), RM cervical,

Intervención quirúrgica de estabilización de la columna. Grapas

Intubación orotraqueal. Ventilación mecánica invasiva continua.

Traqueostomía temporal percutánea

Sonda nasogástrica

Fisioterapia motora y respiratoria

Antibioterapia: profilaxis empírica con amoxicilina-clavulánico

- Farmacológico: Enoxaparina 40 mg /24 h, Paracetamol 1gr/8h, Metamizol 575mg/8h, Sertralina 50 mg/24 (1-0-0), Gabapentina 600 mg/Bh, Omeprazol 20 mg/24h, Clonazepam 2mg/24h (1-0-0), Alprazolam 0'5 mg /8h, Bisacodilo bmg 2 compr L-M-V, Ipratropio-salbutamol 0'55 + 2'5 aerosol/Bh, sondajes intermitentes /6 h, Noradrenalina Laxantes y enemas Infusión de agente vasopresor

+ Secuelas valoradas de acuerdo al Baremo recogido en la Ley 35/2015:

A) Psicofísico, orgánico, sensorial:

- (01002) Tetraplejia por encima o igual C4...100 puntos

-(01163) Trastorno permanente del humor 15 puntos

B) Perjuicio estético

(11006)Importantísimo 50 puntos

C) Otros perjuicios:

- Daño moral complementario por perjuicio psicofísico: si

- Daño moral complementario por perjuicio estético: sí

- Perjuicio por pérdida de calidad de vida : muy grave

- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados: sí

- Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura: SI (lesiones medulares iguales o superiores a 50): Necesidad de asistencia con periodicidad diaria: fisioterapia diaria, movilización para evitar escaras, sondas vesical, etc.

- Necesidad de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria tras la estabilización: Sl

(lesiones medulares iguales o superiores a 50). Propias de persona con gran invalidez, dependiente para todas sus actividades.

- Necesidad de prótesis y ortesis tras la estabilización: NO

- Necesidad de ayudas técnicas o productos de apoyo para la autonomía personal: Si (cama articulada, baño apropiado, grúa, etc.)

- Necesidad de adecuación de la vivienda en caso de pérdida de autonomía muy grave tras la estabilización: SI. Propia de tetraplejia.

- Pérdida de autonomía que afecta a movilidad tras la estabilización: Si.

Menoscabo físico que le impide realización de actividades esenciales de la vida ordinaria (comer, beber, moverse, controlar esfínteres, etc). Gran lesionada,

- Necesidad de ayuda de tercera persona tras la estabilización: Sl. Propias de gran invalidez, 24 horas al día. Incapacidad para realizar su trabajo o actividad profesional tras la estabilización: Sl. Incapacidad para realizar cualquier tipo de trabajo o actividad profesional o la totalidad de las tareas del hogar, más la asistencia de una tercera persona. Equiparable a una gran invalidez.

TERCERO.- No consta plenamente acreditado que, a la fecha de los hechos ni antes , el acusado y Amanda mantuvieran una relación sentimental, siendo lo único acreditado que, en el pasado, mantuvieron una relación de tal naturaleza sin convivencia, esporádica y por un periodo no determinado con precisión.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debemos condenar y condenamos a Alexis, como autor responsable de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16,1 º y 62 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de género, arriba descrita, a la pena de OCHO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo, y la prohibición de acercarse a Dª Amanda, a menos de 500 metros, tanto de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar de uso frecuentado por la misma, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de QUINCE AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a Dª Amanda o en la cantidad total de 700.000 euros a los que se añadirán los gastos sufragados inherentes y necesarios para su recuperación así como los gastos generados a la familia de la víctima derivados del tratamiento, asistencia médica y otros conceptos que traigan causa directa de estos hechos, que se determinarán en ejecución de sentencia, previo traslado a las partes para su cuantificación. Cantidades que se verán incrementadas por los intereses previstos en el artículo 576,1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con condena al acusado al pago de las costas procesales ocasionadas, incluidas las de la acusación particular.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaba como motivos de impugnación vulneración del principio de presunción de inocencia y aplicación indebida del artículo 22-.4.ª del Código Penal.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia, tras lo cual se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de adentrarnos en el examen de los dos motivos del recurso de la defensa, conviene señalar, aunque la cuestión carezca de trascendencia en la práctica, que en la rúbrica de ambos la parte recurrente se acoge al equivocado cauce del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que solo es aplicable a los recursos de apelación contra sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, como con meridiana claridad resulta de lo que textualmente indica el artículo 846 bis a); mientras que la regulación aplicable a la apelación contra sentencias dictadas por la Audiencias Provinciales como tribunal colegiado y exclusivamente profesional es la menos rigurosa y formalista que para el procedimiento abreviado establecen los artículos 790 a 792 de la ley procesal, por expresa remisión de su artículo 846 ter, que es el que contempla tales recursos.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, debe observarse a continuación que el supuesto enjuiciado presenta una notable, aunque no insólita, peculiaridad, en la medida en que está admitido de antemano que el acusado no fue el autor material y directo de las gravísimas lesiones que sufrió la Sra. Amanda, sino que estas se produjeron de manera accidental (sin dar aquí a este término connotación culpabilística), cuando la víctima cayó al suelo, desde unos seis metros de altura, mientras trataba de descolgarse por una ventana para escapar de la vivienda del acusado. Lo que se discute, así, es si ese hecho dañoso (que hubiera sido preferible calificar por el resultado lesivo efectivamente producido, mejor que por el mortal por fortuna no concretado) es imputable, objetiva y subjetivamente, a una acción antijurídica del acusado que motivara ese intento de huida de la víctima que a punto estuvo de terminar con su muerte.

Decimos que hubiera sido más adecuado calificar los hechos como un delito consumado de lesiones (como es obvio, del artículo 149 del Código Penal, por el carácter catastrófico del resultado) y no como un delito intentado de homicidio, porque de los hechos probados de la sentencia de instancia no resulta en absoluto que en el momento en el que emprendió su huida la vida de la Sra. Amanda estuviera en peligro inminente de muerte ante una acción homicida real del acusado. En el relato fáctico de la sentencia solo se recoge que el acusado dio un puñetazo en el ojo a la víctima y que acercó un cuchillo a su cuerpo, diciéndole 'te voy a matar', sin que aparezca ningún elemento del que se deduzca su propósito real de hacerlo, que tampoco se afirma en la valoración de la prueba, ni habría base para afirmarlo. En esa fase previa al dramático intento de huida por la ventana solo podría hablarse, pues, de un delito de lesiones y de otro de amenazas; y, no habiendo acaecido un resultado de muerte, el dolo homicida, aun eventual, solo puede ir referido a ese momento inicial, pues de otro modo, si se relaciona con el riesgo generado por la huida, con independencia de la concreción de ese peligro en el resultado, llegaríamos al absurdo de apreciar un homicidio intentado aunque la víctima hubiera conseguido llegar ilesa al suelo, sin que el acusado hubiera hecho nada para impedirlo.

Se dice lo anterior, no obstante, por un prurito nomofiláctico de precisión dogmática, ya que en el caso enjuiciado, dada la gravedad de las lesiones, el principio acusatorio en primera instancia y la interdicción de la reformatio in peius,como manifestación del mismo principio en la apelación, impedirían en todo caso adoptar la calificación que estimamos más correcta, pues la pena de un delito consumado del artículo 149 del Código Penal (de seis a doce años de prisión) es más grave que la correspondiente a un delito intentado de homicidio (de dos años y seis meses a diez años menos un día, según que se opte por rebajar la pena básica en uno o dos grados). Lo importante ahora, pues, es si el resultado dañoso sufrido por la víctima con ocasión de su huida, con independencia de su subsunción más correcta, es penalmente reprochable al acusado, que no intervino directamente en su producción.

La controversia es, conviene aclararlo, puramente fáctica (aunque con un componente valorativo) y no jurídica. Como señala la sentencia impugnada y acepta implícitamente la defensa en su recurso, desde el punto de vista jurídico la jurisprudencia tiene ya una doctrina consolidada sobre este tipo de supuestos, al menos desde la sentencia 403/2006, de 7 de abril, con un precedente lejano en la de 8 de noviembre de 1991 y más próximo -en el tiempo y en la argumentación- en la 270/2000, de 26 de febrero. En pocas palabras, el Tribunal Supremo sostiene que las lesiones sufridas por la víctima en su huida -en los casos enjuiciados, precipitándose al vacío desde una ventana o arrojándose de un automóvil en marcha- serán imputables al acusado si este, con su actuación antijurídica previa, dio lugar a la situación de peligro en que se encontró aquella y si la reacción de la víctima puede considerarse proporcionada a la gravedad del peligro que afrontaba como alternativa a la huida. En ese caso, el resultado será objetivamente imputable a esa conducta previa del agresor, que generó el riesgo jurídicamente desaprobado de que se produjera, y el tipo subjetivo del delito quedará cubierto por el dolo eventual, en cuanto el autor creó voluntariamente esa situación de peligro y no podía ignorar la probabilidad de la reacción de la víctima y de que en ella sufriera un daño. En cambio, si la reacción de la víctima es irracional o desproporcionada al peligro real que afrontaba -caso de la citada sentencia 270/2000- o debida a causas ajenas a la acción del acusado, estaremos ante un supuesto atípico de autopuesta en peligro voluntaria por la víctima. Así se establece, además de en las sentencias ya citadas y en las 449/2009, de 6 de mayo, y 353/2011, citadas en la de instancia, en otras como la 444/2007, de 16 de mayo, la 662/2012, de 23 de julio, o, más recientemente, la 265/2021, de 24 de marzo.

Si el hecho lesivo enjuiciado pertenece al género de los imputables al agresor o al de autopuesta en peligro de la víctima depende, así, de que se considere acreditado que la Sra. Amanda se encontraba en la vivienda del acusado en una situación en la que su vida estaba objetivamente en peligro, o, al menos, en la que ella podía considerarlo razonablemente así, y que no tenía otra vía de escape que por una ventana. Eso es lo que se discute en este proceso y lo que habremos de dilucidar, a la luz de la prueba practicada sobre el desarrollo del suceso.

TERCERO.-Acotada así la cuestión que suscita el motivo principal del recurso al ámbito probatorio, conviene tener presente, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, es fácil colegir que el recurso del acusado no puede prosperar frente al análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que la defensa proporcionedatos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en los párrafos anteriores.

En efecto, el tribunal de instancia ha contado para formar su convicción con el testimonio principal de la propia lesionada, acompañado por el muy periférico de dos vecinas del acusado y el de referencia de una hermana de aquella, frente a la versión exculpatoria del acusado, que en sustancia viene a decir que la Sra. Amanda se tiró por la ventana por propia iniciativa y sin motivo cognoscible alguno, sin que él se diera cuenta de nada ni nada hubiera hecho para provocar ese arriesgado intento de huida.Sobre esa base de pruebas personales contradictorias, el tribunal a quoha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es considerar acreditado el núcleo de la versión inculpatoria, llegando a la conclusión de que la víctima cayó al vacío al tratar de huir del encierro al que le tenía sometida el acusado, cuya actitud agresiva le hacía temer razonablemente por su vida; una conclusión que se justifica en la sentencia de instancia mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, suficientemente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales (que la grabación audiovisual del juicio solo suple de forma muy imperfecta), carece de fundamento válido para apartarse del juicio de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido a los magistrados a quibusunas declaraciones que solo ellos, y no el tribunal que ahora resuelve, han podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre, 1960/2002, de 22 de noviembre, 1080/2003, de 16 de julio, 936/2006, de 10 de octubre, o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan.

Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de modo autónomo las declaraciones grabadas de la denunciante, del acusado y de los diferentes testigos de cargo y de descargo para juzgar por nosotros mismos su credibilidad, subrogándonos en la posición del tribunal de primera instancia; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta razonable y convincente para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable. Y ya hemos dicho que la sentencia impugnada cumple sobradamente esa exigencia.

CUARTO.-Por su parte, la defensa del apelante no es capaz de proporcionar en su recurso datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el primer fundamento; limitándose a enhebrar una larga serie de alegaciones, cada una de las cuales, y todas ellas en su conjunto carecen de consistencia para suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del acusado.

1.-Con carácter general, debe reconocerse que ninguno de los testimonios de cargo es un modelo de credibilidad irrefutable: el de la lesionada adolece de cierto carácter impreciso y confuso, más en extremos periféricos que sobre el núcleo del suceso, lo que puede explicarse por las propias consecuencias psíquicas del gravísimo traumatismo sufrido y por su historial de drogadicción; el de la hermana es en la parte que más importa de mera referencia, teniendo como fuente a la anterior, y los de las vecinas -en todo caso de importancia secundaria- no dejan de dar una cierta impresión de mezclar sus auténticas percepciones con deducciones u opiniones basadas en su mala opinión previa del acusado.

Ahora bien: ni hay motivo para poner en entredicho lo esencial del relato de la lesionada -y sobre esto volveremos enseguida, al analizar las objeciones de la defensa- ni, cualesquiera que sean las debilidades de los testimonios inculpatorios, estas enervan las poderosas corroboraciones objetivas que confirman dicho relato. Por un lado, sabemos que la Sra. Amanda estaba encerrada en la vivienda, porque cuando llegó la policía la puerta estaba cerrada con llave y el acusado no era capaz de encontrarla, de suerte que los agentes empezaron a forzar la entrada hasta que aquél pudo por fin abrirles (atestado, folio 5 y declaración en juicio del policía n.º NUM001). Por otro, sabemos también que la Sra. Amanda había sufrido violencia física antes de caer al vacío, pues así se deduce tanto de su lesión en el ojo (informe de sanidad médico forense, folio 532, ratificado por su autora en juicio) como de los signos de lucha (cortina descolgada y objetos tirados por el suelo) que presentaba la vivienda en la inspección ocular policial, en la que también se encontró un cuchillo en el salón y un tubo de aspiradora abollado (sin el resto del aparato) en un dormitorio (folios 11, 67 y 69, también ratificados en juicio por los autores de la diligencia). Por último, sabemos que en el momento de los hechos solo se encontraban en la vivienda el acusado y la lesionada, pues así lo afirman ambos, pese a las suposiciones en sentido contrario de las vecinas aludidas. Que la Sra. Amanda trató de salir por la ventana de la cocina -única no enrejada- ante la imposibilidad de hacerlo por la puerta y que emprendió esa peligrosa vía de salida para evitar nuevas y más graves violencias a manos del acusado es así una conclusión irrefragable, máxime cuando no cabe ninguna otra explicación racional a esa conducta.

2.-Frente a las alegaciones del recurso que tratan de combatir esa conclusión, cabe replicar brevemente lo siguiente:

1.- La investigación de lo sucedido no se inició a denuncia de la Sra. Amanda, pues el acusado fue detenido por la policía de modo inmediato a los hechos, antes incluso de que ella prestara su primera declaración, y quien formuló denuncia fue su hermana. Tampoco cabe atribuir su versión de lo sucedido a un propósito de 'enmascarar a su familia su adicción a las drogas', habiendo explicaciones fortuitas mucho más sencillas, ni al resentimiento contra el acusado por una discusión que el propio recurso califica de 'hipotética'.

2.- Tampoco la caída en sí puede relacionarse con el consumo de drogas, porque no hay ningún atisbo de que la que, según el acusado, consumieron juntos la noche de autos fuera de las llamadas psicodélicas, como el LSD, que son las que en la experiencia clínica se relacionan con episodios de delirio o alucinación que en ocasiones desembocan en una precipitación al vacío. Ni la cocaína ni la heroína producen este tipo de efectos. La referencia en el informe médico-forense a 'episodios de desconexión del medio en el contexto de adicción a las drogas de abuso' no puede interpretarse en ese sentido, pues alude a lo que en la jerga psicológica especializada se conoce como 'desrealización', que implica que el sujeto se siente totalmente desconectado del entorno que le rodea; no que experimente delirios o alucinaciones que le impulsen a salir huyendo por la ventana o a creer que puede volar o dar saltos extraordinarios.

3.- Las contradicciones o imprecisiones en que pueda incurrir la lesionada sobre el carácter activo o pretérito de su drogadicción y sobre la relación que mantuvo en tiempo pasado con el acusado son irrelevantes, en la medida en que no guardan relación directa con el incidente concreto de la noche de autos. Dicho sea de paso: la mención aislada ante el Juzgado instructor a que ella y el acusado habían sido pareja 'durante 17 años aproximadamente' (folio 160) es harto probable que no sea sino un malentendido o error en la transcripción de sus palabras, pues por la propia magnitud del dato es impensable que la Sra. Amanda, de ser cierto, lo omitiera en otras declaraciones y que su hermana lo desconociera, o que, de no serlo, pudiera decir algo así falsamente o por error. Todo indica que lo que es más probable que dijera es lo mismo que afirmó su hermana ante el mismo juzgado, esto es, que conocía al acusado 'hace como 17 años', lo que coincidiría con lo que admitió en juicio el acusado, y que habían sido pareja en el pasado, cosa esta que el acusado niega.

4.- Tampoco son relevantes otras contradicciones, estas sí referentes al hecho enjuiciado, que denuncia el recurso, pero que no son más que diferencias de detalle que no afectan a la credibilidad del relato, sino que más bien la refuerzan, en la medida en que alejan la sospecha de un relato elaborado y memorizado.

a)Así ocurre cuando la Sra. Amanda dice una vez haber recibido puñetazos y patadas y otra solo menciona los primeros, o cuando relata que 'se cogió a la cortina para descolgarse', siendo así que la cortina descolgada se encontraba en el salón de la vivienda y no en la cocina, lo que puede explicarse porque la declarante, en su recuerdo confuso por las razones antes señaladas, entremezcla dos pasajes distintos del suceso.

b)Algo similar vale decir respecto al hecho de que la Sra. Amanda describa el cuchillo que esgrimía contra ella el acusado como 'grande y azul', cuando ninguno de esas características se encontró en la vivienda. El temor que inspira verse amenazada por un arma hace difícil recordar con precisión su color y tamaño, tendiendo este siempre a magnificarse. Más relevante es que la policía encontrara un cuchillo sobre la mesa del salón, fuera de su lugar más habitual en la cocina.

c)En tercer lugar, no es una contradicción imputable a la Sra. Amanda que ella cuente que el acusado pisoteó sus gafas y que su hermana diga que se rompieron al caer al suelo a consecuencia del puñetazo propinado por el acusado. Por más que la fuente del testimonio de Penélope sea la propia lesionada, esta divergencia de detalle puede muy bien deberse a un malentendido o fallo de memoria de la testigo de referencia. En cualquier caso, el detalle carece de importancia y ello explica que el relato fáctico de la sentencia de instancia no precise si las gafas se rompieron a consecuencia de la caída al suelo de la víctima o de una acción del acusado, aunque el empleo en la expresión del verbo 'romper' como pronominal apunta más bien a lo primero.

d)Más relevante podría ser, como indica el recurso, el tiempo de dos o tres horas que, en un momento determinado de su declaración en juicio, dijo la Sra. Amanda que transcurrió entre la amenaza con el cuchillo y su intento de huir por la ventana. Si tomamos esta expresión al pie de la letra, habría que preguntarse, como hace el recurso, que ocurrió durante ese prolongado lapso para que la lesionada tomara la decisión de huir tan separada de la única amenaza contra la vida que contiene su versión de los hechos. Pero el hecho de que esa referencia temporal aparezca una sola vez en todas las declaraciones de la lesionada, a preguntas precisamente de la defensa y en contradicción con lo manifestado inmediatamente antes al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, sugiere que se trata de un error o exageración provocado por el nerviosismo de la testigo y que lo único cierto es que hubo una cierta solución de continuidad entre la amenaza con el cuchillo y su intento de descolgarse por la ventana, aprovechando que el acusado había ido al cuarto de baño, pues si hay un punto en que ambos parecen estar de acuerdo es en que el segundo no estaba presente cuando la primera cayó al vacío.

5.- Los vecinos a los que la Sra. Amanda dice haber visto en la calle no tienen por qué coincidir con las testigos identificadas y que declararon en juicio y el hecho de que estas no oyeran nada durante la noche nada significa, pues es un hecho que depende de la distancia y condiciones de transmisión del sonido de su estado de vigilia o sueño, de la profundidad de este y de un sinfín de circunstancias.

6.- Que la Sra. Amanda no pidiera auxilio a unos u otros vecinos no es incompatible con la veracidad de su relato. Su silencio se explica con facilidad por la propia situación a la que se veía sometida, bien por la inhibición derivada del estado psíquico de conmoción que le producía su encierro y las amenazas del acusado, bien, más sencillamente, por el temor a que este las pusiera en acción si ella gritaba pidiendo auxilio.

7.- Ya hemos dicho que ni las declaraciones de las vecinas ni las de la hermana de la lesionada nos parecen de especial importancia en un supuesto en el que contamos con el testimonio directo de la víctima, corroborado por datos objetivos. En todo caso, cabe señalar que no alcanzamos a entender la contradicción que aprecia la defensa en el hecho de que la Sra. Teodora declare haber apreciado un incidente previo en la vía pública entre el acusado y la Sra. Amanda. La testigo sitúa ese incidente sobre las diez o diez y media de la de la misma noche de autos, esto es la que transcurrió entre los días 1 y 2 de diciembre, no la noche anterior, como dice la defensa. Ciertamente, la lesionada dice haberse encontrado con el acusado dos horas y media o tres más tarde de cuando la Sra. Teodora dice haber visto una primera agresión y no relata que esta se produjera, pero la cuestión carece, como se verá al examinar el motivo subsidiario del recurso, de la importancia que le atribuye la defensa.

En definitiva, después de este análisis pormenorizado de las alegaciones probatorias del recurso, el tribunal de apelación no encuentra fundamento alguno para disentir del juicio positivo de credibilidad que ha merecido al de instancia el testimonio de la víctima como fundamento esencial de su conclusión de culpabilidad del acusado, y por tanto dicha conclusión ha de ser mantenida. El motivo principal del recurso ha de ser desestimado y, por las razones expuestas en el fundamento segundo, confirmada la condena del acusado como autor de un delito doloso de homicidio intentado.

QUINTO.- Con expreso carácter subsidiario, el recurso impugna también la apreciación en la conducta del acusado de la llamada agravante de género, introducida por la Ley Orgánica 1/2015 en la circunstancia cuarta del artículo 22 del Código Penal . El motivo debe ser estimado.

1.-Es preciso no confundir los presupuestos de la agravante genérica de género (valga la redundancia) con los propios de los tipos específicos de violencia de género en la pareja, puesto que, a nuestro entender, aun compartiendo un mismo fundamento y finalidad político-criminal, aquella y estos presentan una estructura distinta, en la que el elemento de género ocupa un lugar diferente en el tipo.

En esos delitos específicos ( artículos 153.1, 171.4, 172.2 y 173.2 todos ellos del Código Penal, el último cuando el sujeto pasivo es o ha sido la esposa o pareja del autor) existe, en la parte objetiva del tipo, un elemento sociológico o estructural implícito de dominación del varón sobre la mujer (la 'pauta cultural de desigualdad en el ámbito de la pareja' a la que se refiere el Tribunal Constitucional en su sentencia 59/2008, de 14 de mayo, FJ. 8.º), pero es indiferente que, en la parte subjetiva, el autor lo asuma conscientemente como motivación específica de su acción, pues en estos delitos no es necesario 'un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico' (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 856/2014, de 26 de diciembre, FJ. 4.º, palabras que luego reproducirá la sentencia plenaria 677/2018, de 20 de diciembre, que cierra definitivamente el debate al respecto).

En cambio, en la agravante genérica la estructura es la inversa: no es precisa la concurrencia objetiva de ningún elemento de dominación (pues, de ser así, la circunstancia solo sería aplicable en el ámbito de la pareja, en el que quedaría excluida en los tipos específicos por la regla de inherencia del artículo 67 del Código, o en otros donde pudiera apreciarse esa relación de dominio, y nunca entre extraños); pero sí es necesario que la motivación del autor responda a esas 'razones de género' discriminatorias que implican una concepción en que la mujer es un ser inferior y subordinado al varón.

Por decirlo de otra forma, siguiendo la terminología de modelos legislativos inaugurada por F.M. Lawrence en relación a los delitos de odio, mientras en los tipos específicos de violencia de género en la pareja el legislador español ha optado por el 'modelo de selección discriminatoria', que pone el foco en los efectos que el delito dirigido contra un miembro de un colectivo discriminado tiene para la propia víctima o para el colectivo en su conjunto (configuración objetiva, por tanto), en la agravante cuarta ha seguido el llamado hostility model,o animus model,centrado en la motivación del autor al cometer el hecho.

La interpretación gramatical, esencial en el ámbito punitivo por exigencias del principio de taxatividad, confirma claramente el carácter motivacional, y por ende subjetivo, de la agravante de género, puesto que todos los incisos de la circunstancia cuarta del artículo 22, incluidas las 'razones de género', están regidos por el sintagma inicial 'por motivos', indudablemente referido al ánimo subjetivo del autor. Desde una interpretación sistemática, no se explicaría, en el contexto del precepto, que la discriminación de género tuviera un tratamiento más objetivo que el racismo, el antisemitismo o la aporofobia, de reciente inclusión en el elenco de motivaciones discriminatorias. Por último, desde una interpretación teleológica, la voluntad del legislador parece apuntar en ese mismo sentido subjetivo, en tanto que el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015 (apartado XXII) explica que 'se introduce el género como motivo de discriminación' (énfasis tipográfico del tribunal).

No es así de extrañar que la doctrina sea absolutamente unánime al considerar que la agravante cuarta, en todos sus supuestos, se centra en la motivación del autor al cometer el hecho, aunque luego los autores discrepen sobre la legitimidad o el acierto político-criminal de esa opción legislativa, que para algunos incurre en el Derecho penal de autor, en cuanto la agravación no castigaría la mayor gravedad del hecho, sino una forma de ser, personalidad o ideología, mientras para otros, a nuestro juicio con mayor acierto, la motivación discriminatoria revela una mayor culpabilidad del autor por el hecho, en cuanto implica una negación radical por su parte de los bienes que el Derecho penal considera más dignos de protección, en este caso el valor superior de la igualdad, que la Constitución proclama como uno de los valores superiores de su ordenamiento jurídico. En esta concepción, la circunstancia cuarta sería una concreción de los 'motivos abyectos' que en el Código italiano operan también como agravante genérica (artículo 61.1) y además como agravante específica del homicidio (artículo 577.4), al igual que ocurre en algunos Códigos latinoamericanos, como el colombiano (artículos 58.2 y 104.4) o el salvadoreño (artículos 30.15 y 129.7), o de los 'bajos motivos' ( niedrigen Beweggründen) que en el § 211 (2) del Código alemán convierten el homicidio en asesinato.

También la jurisprudencia se pronuncia, aunque no sin matices, por el carácter subjetivo de la agravante. Así, la sentencia 565/2018, de 19 de noviembre, citada en la de instancia, declara en su fundamento séptimo, en concreta referencia a la que nos ocupa, que 'que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior'. Y la sentencia 136/2020, de 8 de mayo (FJ. 3.º) señala que 'la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad'.

Ciertamente esa línea jurisprudencial que estimamos dominante coexiste con otra que identifica el funcionamiento del elemento de género en la agravante con el exclusivo sentido objetivo que tiene en los tipos específicos de violencia de género en la pareja. Siguen esta línea las sentencias 420/2018, de 25 de septiembre ( FJ. 1.º-3), y 99/2019, de 26 de febrero (FJ. 3.º-3.4). Dice la segunda de estas sentencias que 'bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales [de violencia de género en la pareja], de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma'. Pero ambas sentencias, como indica la referencia a la 'relación típica' en la cita, contemplan supuestos en los que existía entre los sujetos activo y pasivo una relación de pareja, y se basan, como explicita la segunda, en que, si la inexistencia de un elemento subjetivo en los tipos de violencia de género 'no impide sancionar más gravemente un resultado de menor entidad, conduciéndolo a otro tipo penal más gravoso, sería incoherente reclamar tal componente subjetivo en el actuar injusto para simplemente agravar la pena pero sin salir de la prevista para el tipo penal en el que se discute la aplicación de la agravante como genérica'. Esa característica de los supuestos a los que se aplica y que le sirve de fundamento hace que esta tesis jurisprudencial, cualquiera que sea el acierto que se le atribuya, no pueda extenderse fuera del marco de las relaciones de pareja.

2.-La sentencia de instancia no acaba de pronunciarse con claridad, o, al menos, este tribunal no es capaz de elucidarlo, sobre el fundamento objetivo o subjetivo de la agravante de género, puesto que en su fundamento sexto cita las sentencias 565/2018 y 136/2020 que antes hemos señalado como apoyo de nuestra tesis 'subjetivista', pero acaba concluyendo que la 'situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, ese 'ataque a la mujer con efectos de dominación' es la verdadera significación de la agravante de género', lo que inequívocamente apunta a un fundamento objetivo. Sea como fuere, consideramos que la agravante no puede ser aplicada al caso aquí enjuiciado.

En efecto, la propia sentencia declara probado que el desencadenante de la agresión que a su vez motivó el intento de huida de la Sra. Amanda fue que el acusado 'se puso muy alterado en la creencia de que alguien le había robado sustancia estupefaciente y la cartera, sospechando de Amanda'. El componente de género, objetivo o subjetivo, brilla por su ausencia en esta agresión y en su motivación. El hecho de que las sospechas de la sustracción recayeran sobre una mujer se debe a las circunstancias concomitantes, y no a un sesgo discriminatorio del acusado, y no guarda relación con una situación de dominación del varón sobre la mujer, ni estructural ni en la relación concreta entre los sujetos, que la sentencia descarta que fuera de pareja, considerando probado solo que 'en el pasado mantuvieron una relación [sentimental] sin convivencia, esporádica y por un período no determinado con precisión'. El incidente podría haberse producido igualmente con un sujeto varón, si sobre él hubieran recaído las sospechas del acusado.

Desde luego, no parece que la agravación de género pueda apreciarse -como parece haber entendido la defensa en su recurso- solo en base al incidente anterior en la vía pública (que solo relata una vecina, no la propia víctima), en el que el acusado, según los hechos probados, empujó a la víctima y 'la insultó, diciéndole puta'. Este incidente aparece en el relato fáctico como un relámpago en un cielo sereno, sin ninguna conexión con la situación previa (la invitación a la Sra. Amanda, aceptada por esta, de que acompañara al acusado a su casa) y se desconoce por completo cuál pudiera ser su motivación. De nuevo estamos ante un hecho en el que el género del sujeto pasivo es indiferente. Ciertamente, el insulto de 'puta' es de una indudable matriz machista -y no sabemos si a esto apunta la sentencia de instancia-, pero su uso se ha generalizado -y bilateralizado en el género- de tal modo que ha perdido su significado original, hasta el punto de que la primera acepción del término en el diccionario académico es simplemente 'úsase como calificación denigratoria', sin más connotaciones. A falta de otras circunstancias concomitantes relacionadas con la fidelidad o la autodeterminación sexual de la mujer, el empleo de ese epíteto no permite descubrir un elemento discriminatorio de género.

Así pues, como hemos anticipado, el motivo subsidiario del recurso debe ser estimado y suprimida la agravante de género apreciada en la sentencia de instancia.

SEXTO.-La estimación del motivo obliga a una nueva individualización de la pena, que efectuaremos sobre las bases siguientes:

1.- La sentencia de instancia rebaja en un solo grado la pena básica asignada al delito de homicidio por el artículo 138 del Código Penal, en consideración fundamental de la gravedad del peligro creado y del resultado lesivo. El recurso no combate esta decisión y no hay motivo para alterarla. La aplicación de la regla segunda del artículo 70.1 del Código Penal conduce así a una pena de cinco años a diez años menos un día de prisión.

2.- Suprimida la agravante de género, la ausencia de circunstancias modificativas hace entrar en juego la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal, permitiendo recorrer el tramo de pena así acotado en toda su extensión, 'en atención a las circunstancias personales del culpable y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Las circunstancias personales del acusado no contienen factores de relevancia para la individualización, pero no ocurre lo mismo con las del hecho. Como señalamos más arriba ( vid.fundamento segundo), la extraordinaria gravedad del resultado lesivo podría muy bien haber dado lugar a la calificación de un delito del artículo 149 del Código Penal, cuya pena mínima es de seis años de prisión. Sería inicuo que la tentativa de homicidio se sancionase con una pena inferior a la que correspondería al resultado lesivo efectivamente producido, por lo que esos seis años de prisión deben ser el límite inferior de la pena a imponer en este caso. Es obvio, por otra parte, que esa pena por fuerza ha de ser inferior a los ocho años impuestos en la sentencia de primera instancia, en virtud de la apreciación de una circunstancia agravante que aquí se ha suprimido.

3.- Situados así en un tramo de seis años a ocho años menos un día de prisión, no cabe olvidar -y a ello alude también la sentencia de instancia- que en este caso el delito de homicidio intentado no es sino el episodio final de un incidente que incluye agresión física, amenazas e incluso privación de libertad ambulatoria, delitos estos que han quedado absorbidos en la práctica por el más grave, pero cuya realidad no puede ser preterida en una individualización de la pena atenta a 'la mayor o menor gravedad del hecho'. Teniendo esto en consideración, estimamos adecuado imponer al acusado la pena de siete años de prisión.

4.- La reducción de la pena privativa de libertad no afecta a la pena accesoria impropia de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima, que sigue encontrándose dentro de los límites legales establecidos por el párrafo segundo del artículo 57.1 del Código Penal.

Con este alcance, limitado pero no despreciable, el recurso, que no discute la responsabilidad civil, ha de ser parcialmente estimado, con la consiguiente declaración de oficio de las costas de esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. López Soto, en nombre del acusado Alexis,contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2021 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de procedimiento ordinario n.º 22 de 2019, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, con la salvedad de dejar sin efecto la circunstancia agravante de género apreciada en ella y, en consecuencia, reducimos la pena privativa de libertad impuesta al acusado a siete años de prisión.

Mantenemos inalterados los pronunciamientos de la sentencia de instancia en materia de penas accesorias, responsabilidad civil y costas y declaramos de oficio las de esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En la ciudad de Granada a, veinticuatro de febrero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 66/22. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'