Sentencia Penal Nº 660/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1199/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1199/2011

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 599/2009

Juzgado de lo Penal de Tortosa

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. María Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a 15 de Diciembre de 2011.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dª. Guillerma , representada por la Procuradora Sra. Amela Rafales y defendida por el letrado Sr. Canício Querol, contra la Sentencia de fecha 20 de Junio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal de Tortosa en el Juicio Oral nº 599/2009 seguido por delito de apropiación indebida previsto en los artículos 252 y 249 CP , en el que figura como acusada Dª. Guillerma , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" HECHOS PROBADOS.- Se declara probado que: la acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue empleada de la entidad mercantil Piso Perfecto SL dedicada a la intermediación inmobiliaria, desde el 11 de febrero de 2005 hasta el 12 de marzo de 2007, y desempeñaba su función como encargada de la oficina de Tortosa. Que entre sus funciones se encontraban las de formalizar con los propietarios de los inmuebles y con los compradores los documentos de encargo de venta y arras para las compraventas y recibir en nombre de la empresa pagas y señales o reservas y pagos en concepto de arras, dinero que en todo caso venía obligada a liquidar a la empresa. Que el Sr. Carlos Ramón y su esposa la Sra. Adoracion confirieron a Piso Perfecto el encargo de la venta del piso de su propiedad sito en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM001 , de la localidad de Tortosa. Que el Sr. Conrado y su esposa la Sra. Joaquina acudieron a la oficina de Piso Perfecto de Tortosa y se interesaron por la compra de la citada vivienda.

Que la acusada, como encargada de la oficina de Piso Perfecto en Tortosa, intervino como mediadora en dicha venta. Que Don. Conrado y Doña. Joaquina firmaron en fecha 20 de diciembre de 2006 un documento de arras, en donde se fijaba como precio de la compraventa la cantidad de 174.096 euros, entregando a la acusada en ese momento la cantidad de 3.000 euros en concepto de arras, y posteriormente, en fecha 20 de febrero de 2007, otros 3.000 euros en concepto de ampliación de arras, tal y como preveía el citado documento. Que en fecha 22 de marzo de 2007, con la presencia de la acusada, Don. Carlos Ramón y Adoracion y Don Conrado y Joaquina firmaron la escritura pública de compraventa de la vivienda en la Notaría de Tortosa, escritura en donde consta un precio estipulado de 132.450 euros.

Que Don. Conrado y Joaquina entregaron a Don. Carlos Ramón y Adoracion la cantidad de 156.000 euros por la compra de la vivienda, realizando el pago a través de dos talones y otro pago en mano. Que días antes de la firma de la escritura la acusada recibió de Don. Conrado y Joaquina la cantidad de 12.000 euros en concepto de honorarios profesionales de intermediación en la compraventa de la vivienda. Que la acusada no restituyó a Piso Perfecto los 12.000 euros recibidos. Que tanto Don. Conrado y Joaquina como Don. Carlos Ramón y Adoracion tuvieron la creencia de que la acusada actuaba en todo momento en representación de Piso Perfecto como entidad mediadora en la venta de la vivienda".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno a la Sra. Guillerma , como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: OCHO MESES DE PRISIÓN y a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo indemnizar a la mercantil Piso Perfecto S.L en la cantidad de 12.000 euros y debiendo satisfacer las costas de este proceso incluídas las de la acusación particular".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Guillerma , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de PISO PERFECTO, S.L. impugnaron el recurso de apelación presentado.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Pretende la parte recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la absolución de su defendido al estimar que el Juzgador "a quo" erró en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral.

Sostiene la parte apelante que, la conducta de su defendida pudiera reputarse en el ámbito estrictamente mercantil como constitutiva de competencia desleal en tanto, aduce, de la documentación relativa a la operación formalizada por la acusada, se infiere que tales documentos no son los que normalmente utiliza la inmobiliaria y de ello concluye que su defendida realizó la intermediación de la operación de venta del inmueble al margen de la inmobiliaria en la que desempeñaba su actividad laboral, pero, añade, en ningún caso, actuando como intermediaria en nombre de la mercantil, se apoderó de cantidad alguna recibida en concepto de honorarios por la citada intermediación. Afirma tal circunstancia en el hecho de que en fecha 22 de marzo de 2007 , fecha en la que se firma la escritura pública de venta del inmueble su defendida no desempeñaba su actividad laboral para la citada inmobiliaria con la que había cesado su actividad en fecha 12 de marzo de 2007.

En síntesis, reconoce que su defendida medió en la operación pero no en nombre de la inmobiliaria Piso Perfecto, S.L. y reitera que tal circunstancia, si bien no niega que pudiera tener trascendencia en el ámbito mercantil, carece de relevancia penal circunstancia por la que considera indebida la aplicación del tipo penal de apropiación indebida previsto en el art. 252 CP .

Por todo ello, interesa la estimación del recurso de apelación presentado y, en su consecuencia, la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su defendida con todos los pronunciamientos favorables.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida en tanto considera que no se aprecia error alguno en el juzgador "a quo" en el proceso de inferencia realizado a partir del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral, el cual, estima lógico y racional y suficientemente motivado.

Asimismo impugna el recurso de apelación presentado la representación procesal de la mercantil PISO PERFECTO, S.L. e interesa la desestimación del recurso de apelación presentado y, la confirmación de la resolución recurrida. Sostiene la parte impugnante que, resultó acreditado en el acto de juicio oral que, la recurrente fue empleada de la mercantil que representa dedicada a la intermediación inmobiliaria, desempeñando su función como encargada y responsable de la oficina de Tortosa, interviniendo como mediadora en la venta del piso sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM001 de Tortosa, cuyos vendedores fueron Don. Carlos Ramón y su esposa Doña. Adoracion y los compradores fueron el Sr. Conrado y su esposa Doña. Joaquina . Añade que la recurrente en fase instructora manifestó no tener conocimiento de la formalización de la venta y negó haber recibido cantidad alguna en concepto de honorarios por la intermediación. Sin embargo, añade, en el acto de juicio oral, refirió que el piso se vendió y que recibió el importe en concepto de la intermediación, estimando plenamente acreditado que, la intermediación se realizó en nombre de piso perfecto, circunstancia, añade, que también manifestaron compradores y vendedores.

En síntesis, estima acreditado que la recurrente recibió 12.000 euros en concepto de honorarios de intermediación en la venta del citado inmueble en nombre de la mercantil inmobiliaria y en ningún momento liquidó tal cantidad a su principal, conducta que considera subsumible en el tipo penal de apropiación indebida que aplica la sentencia e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Centrado el objeto devolutivo, debemos señalar, como hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem", plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, el Juzgador "a quo" no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por los testigos en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por la acusada y por los testigos, las explicaciones o detalles relativos a las fuentes de conocimiento del autor, circunstancias de tiempo y lugar y descripción de la conducta de los sujetos activos y la prueba documental obrante en autos. Afirma el Juzgador "a quo" que, de la prueba practicada, se desprende la autoría de los hechos por parte de la acusada.

Estima acreditado, a partir del resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario, que la acusada fue empleada de la mercantil PISO PERFECTO, S.L. desde el 11 de Febrero de 2005 hasta el 12 de marzo de 2007, desempeñando su función como encargada y responsable de la oficina que aquella mercantil tenía en la localidad de Tortosa. También estima acreditado que la acusada intervino como mediadora en la venta del inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM001 de la localidad de Tortosa, cuyos vendedores fueron Don. Carlos Ramón y su esposa Doña. Adoracion y, los compradores fueron el Sr. Conrado y Doña. Joaquina , circunstancias que estima acreditadas a partir de las manifestaciones vertidas en el acto de juicio oral por la acusada y por los testigos que depusieron en el mismo acto.

Aduce el Juzgador "a quo" que la acusada modificó en el acto de juicio la versión de los hechos que había sostenido anteriormente en fase de instrucción donde manifestó que ella no tenía conocimiento de que la venta del inmueble se hubiera llevado a cabo y que ella no recibió ninguna cantidad de los Sres. Conrado y Joaquina en concepto de arras ni ninguna otra cantidad en concepto de mediación en la venta. Sin embargo, señala que, en el acto de juicio oral, la acusada manifestó que el piso finalmente se vendió y que efectivamente los compradores le entregaron 11.000 euros por su mediación en la venta, más otros 6.000 euros en concepto de arras, señalando que, ella se quedó con la primera cantidad, devolviendo la segunda. Afirma que la acusada refirió haberse quedado con la primera cantidad porque el piso lo había vendido ella y no Piso Perfecto, añadiendo que los propietarios no querían saber nada de la citada mercantil porque estaban descontentos, afirmación, señala el Juzgador "a quo" que, resultó desmentida con rotundidad, tanto por los compradores como por los vendedores del piso, quienes, en el acto de juicio oral coincidieron en señalar que en todo momento tuvieron la creencia de que la operación la estaban formalizando a través de Piso Perfecto, S.L. A tal efecto, concreta que el testigo Don. Conrado manifestó que nunca pactaron nada con la acusada para desligarse de la mediación de la mercantil ni tampoco se habló de que aquélla asumiera con exclusividad la mediación de la venta, manifestando que en la firma de la escritura de compraventa estaba presente la acusada, quien, si bien es cierto que en esa fecha ya no trabajaba para la mercantil, llevaba la operación en nombre de la misma. Refiere que, en idénticos términos depuso Doña. Adoracion , quien también señaló que la operación se hizo a través de la citada mercantil.

En síntesis, de todo lo anterior, concluye el Juzgador "a quo" que la acusada recibió la cantidad de 12.000 euros en nombre de la mercantil Piso Perfecto, S.L., cantidad que, ciertamente tenía derecho a percibir dadas las funciones que desempeñaba en la empresa y los amplios poderes que ésta le había conferido en su función de mediadora, si bien, añade que, en todo caso, se hallaba obligada a liquidar dicha cantidad a la mercantil y que, a pesar de ello, se apropió de la citada cantidad sin causa justificada y sin tener derecho alguno, causando un evidente perjuicio a la misma. Añade que, se evidenció en el acto de juicio oral que, la acusada tuvo la intención de ocultar la venta de la vivienda a la mercantil, y ello, lo infiere de la declaración del legal representante de la misma cuando manifestó en el acto de juicio oral que el expediente de la venta desapareció de la oficina, no obstante, afirmó que, a través del sistema informático de la empresa pudieron descubrir que constaban realizadas varias visitas al piso y también obtuvo los documentos relativos al contrato de arras.

Tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, la Sala estima la suficiencia del mismo en orden a estimar acreditados los hechos objeto de acusación, no pudiendo alcanzar una conclusión distinta a la expresada por el Juzgador "a quo" en la fundamentación jurídica de la resolución que se combate en esta alzada.

Así, consideramos que la acusada intervino en la operación de compraventa como mediadora en nombre de Piso Perfecto y, así se desprende de las manifestaciones de los testigos que depusieron en el acto de juicio oral quienes afirmaron que en todo momento estimaron que la intermediación en la compraventa del piso la realizaba la acusada en nombre de la inmobiliaria y no por cuenta propia al margen de aquélla y, así lo estimaron aún cuando al tiempo de la formalización de la escritura pública la acusada ya había cesado la relación laboral con la citada mercantil, por cuanto que, según manifestaron los testigos, la acusada les manifestó que cerraba la operación en nombre de Piso Perfecto, S.L., aún cuando la relación laboral se había extinguido. De acuerdo con lo anterior, la cantidad de 12.000 euros la percibió la acusada por su intermediación en nombre de la mercantil y, aún cuando, como bien aduce el Juzgador "a quo", la misma se hallaba legitimada para recibir dicha cantidad, atendidas sus funciones en la misma y los amplios poderes conferidos, se hallaba obligada a liquidar dicha cantidad a la mercantil, actuación que no llevó a cabo, incorporándola a su patrimonio, con el consiguiente perjuicio para la mercantil. Conducta, que no puede incardinarse en la de competencia desleal como pretende la defensa y, ello, porque resulta evidente del acervo probatorio que la acusada no realizó la operación por su cuenta y al margen de la inmobiliaria sino, antes al contrario, por cuenta de aquélla y en su nombre.

Por todo ello consideramos, correctamente efectuada la inferencia por parte del Juzgador "a quo" en tanto que lógica, racional y acorde con el resultado de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral y, asimismo, acorde la calificación jurídica de los hechos que efectúa como constitutivos de un delito de apropiación indebida, circunstancias por las que procede desestimar el recurso de apelación presentado.

Tercero.- No obstante lo anteriormente expuesto la Sala aprecia una demora injustificada en la tramitación en la fase de enjuiciamiento en tanto las actuaciones se recibieron en el Juzgado de lo Penal en fecha 29 de Enero de 2010 y no fue hasta el día 8 de Febrero de 2011 cuando se dictó auto de admisión de pruebas, celebrándose el juicio oral el día 5 de Abril de 2011, permaneciendo paralizada la causa durante 1 año y 1 mes, circunstancia que se advera relevante si se atiende a la circunstancia de que los hechos se sitúan en marzo de 2007, debiendo ser valorada a efectos de individualización de la pena a través de la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP que, autoriza la imposición de la pena mínima prevista para el tipo penal, fijándose la misma en 6 meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

Cuarto.- En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim , atendida la estimación parcial del recurso, procede imponer declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Fallo

a) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Guillerma .

b) REVOCAR la sentencia de fecha 20 de Junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal Tortosa en el Juicio Oral nº 599/2009 .

c) APRECIAR la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP .

d) CONDENAR a Dª. Guillerma como autora de un delito de apropiación indebida previsto en los arts. 249 y 252 CP , a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

e) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.