Sentencia Penal Nº 660/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2328/2020 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 660/2022

Fecha de sentencia: 30/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2328/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 29/06/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: Audiencia Nacional

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2328/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 660/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D.ª Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 30 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 2328/2020, por infracción de Ley, y de precepto Constitucional, interpuesto por D. Emiliano, D. Epifanio, D. Esteban, D. Eulogio y D. Evaristo,contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Secicón 3ª , en procedimiento ordinario número 1/2016 , procedente de Sumario número 7/2014, del Juzgado Central de Instrucción número 3 de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2020, en causa seguida contra D. Eulogio, D. Evaristo, D.ª Lucía, D. Epifanio, D. Emiliano y D. Esteban, por delitos contra la salud pública y de falsedad en documento oficial. Siendo parte recurrente los acusados D. Emiliano, representado por el procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina, bajo la dirección letrada de D.ª Maria Nieves Fernández Pérez-Ravelo; D. Epifanio, representado por el procurador D. Rafael Ros Fernández, bajo la dirección letrada de D. Daniel Pérez-Esqué Sansano; D. Esteban, representado por la procuradora D.ª Mª Jesús González Díaz, bajo la dirección letrada de D. Marc Fontdegloria; D. Eulogio, representado por la procuradora D.ª Inmaculada Plaza Villa, bajo la dirección letrada de D. José Ramón Sorn Bustinduy; y D. Evaristo, representado por el procurador D. Jorge Deleito García, bajo la dirección letrada de D. Ricardo Estellés Pals. En calidad de parte recurrida, el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª, el rollo de sala nº 1/2016, procedente de sumario número 7/2014, del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de Madrid, contra D. Eulogio, D. Evaristo, D.ª Lucía, D. Epifanio, D. Emiliano y D. Esteban, por delitos contra la salud pública y de falsedad en documento oficial, se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

'Se declara probado que desde el mes de marzo del año 2006, Evaristo, mayor de edad, con domicilio 'en la localidad de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), de'didió, con la finalidad de enriquecerse, realizar los preparativos para requerir el envío de una gran cantidad de cocaína desde Venezuela a España, en concreto, a Barcelona.

Para asegurar el éxito de la importación de cocaína, él, Sr. Evaristo contó con la ayuda de Eulogio, mayor de edad, para que le pusiera en contacto con los suministradores de la droga en Venezuela, lo que así hizo éste, quien cooperó con el Sr. Evaristo durante todo el periodo de tiempo que a continuación se dirá; y con Epifanio, mayor de edad, Letrado en ejercicio en Barcelona, quien le ayudó a constituir la empresa que iba a figurar como importadora o receptora del envío de droga, a sabiendas de esta finalidad, instrumental en la importación de cocaína, de la empresa a constituir, y que colaboró asimismo con el Sr. Evaristo en otros aspectos de su actuación.

A tal fin, el 29 de noviembre de 2006 los Sres. Evaristo y Epifanio constituyeron la sociedad Rbutier Trade, S.L., con C.I.F. B-97782312, en la que figuraba como administrador único Roberto.

Asimismo, Evaristo y Epifanio suscribieron un contrato de prestación de servicios, de fecha 30 de noviembre de 2006, entre Routier Trade, S.L., y Centro de Negocios Melior Valencia (que luego pasó a denominarse Les Corts Office Center, S.L.), para dar apariencia comercial a la empresa Routier Trade, S.L., la cual pasaba a tener como domicilio social el mismo que Centro de Negocios Melior Valencia, en la Avenida de Las Cortes Valencianas número 41, 1° piso, puerta G, de Valencia.

Además, para asegurar el éxito de la importación y despacho del futuro envío de cocaína, el Sr. Evaristo decidió hacer varios envíos previos desde Venezuela de contenedores cargados con mercancía de lícita importación, a fin de generar confianza en los envíos recibidos desde Venezuela en el trámite de Aduana en España, y facilitar la recepción del que finalmente contuviera cocaína camuflada con mercancía lícita.

Con la misma finalidad, de facilitar la importación y entrega del envío que contuviera cocaína camuflada, el Sr. Evaristo contactó con Esteban, mayor de edad, Agente de Aduanas y responsable de Brao Aduanas, sita en Sabadell (Barcelona), a quien encomendó el despacho de las importaciones, tanto de las preparatorias con mercancía lícita, como la posterior con cocaína camuflada, y preparar la entrega indetectada de esta última, a cambio de ser remunerado no sólo por el despacho de mercancías sino por tales servicios para preparar, facilitar y asegurar la recepción del envío con cocaína, sin su descubrimiento e interceptación en la aduana de llegada. .

Durante los años 2007 y 2008, el Sr. Evaristo solicitó el envío de varios contenedores de prueba desde Venezuela, en los cuales siempre la empresa exportadora era la empresa de Caracas (Venezuela), 'Comercializadora BJC 2100 C.A.', y el producto a enviar 'Limpiador Antibacterial Magna Ultra, Desinfectante Concentrado'. En un primer momento, la importadora fue la empresa Vernils Europa, y posteriormente, Routier Trade, S.L.

Así, el 26 de abril de 2008 llegó al Puerto de Barcelona un envío, previamente solicitado por el Sr. Evaristo, compuesto de dos contenedores, uno de 40 pies con 16 palés, y el otro de 20 pies, con ocho palés, por un total de 1.550 cajas de desinfectante, procedente del puerto de La Guaira (Venezuela). En este envío, la transitaria era la empresa Costa Mar, viniendo a nombre de Routier Trade, S.L., 'el. conocimiento de embarque, siendo la empresá exportadora Comercializadora BJC 2100 C.A.

A la llegada de estos contenedores al Puerto de Barcelona, el Sr. Esteban, en su calidad de Agente de Aduanas y titular de la agencia de aduanas y de transportes internacionales Brau Aduanas, de Sabadell, a quien había encargado el Sr. Evaristo el despacho de estos contenedores, cambió la ubicación de los mismos, desde la Terminal 'Port Nou' hasta los almacenes de la empresa ExportLand, en el polígono de El Prat de Llobregat (Barcelona), en donde el Sr. Evaristo descargó los palés con el desinfectante anti-bacteriano Magna Ultra, para que posteriormente sustituyeran a los palés que se recibieran con el envío de cocaína.

Para almacenar esta mercancía lícita que se iba recibiendo, el 7 de octubre de 2008 se suscribió un contrato de alquiler, de tres años de duración, de un 'Magatzem en planta baixa' o nave industrial, de una superficie aproximada de 200 metros cuadrados, situada en la calle Burgos número 40, de la localidad de Terrassa (Barcelona), por precio de 1.200 euros al mes; figurando como arrendatario Emiliano, mayor de edad y con nacionalidad venezolana, quien estaba puesto previamente de acuerdo con el Sr. Evaristo en colaborar en la preparación de los envíos de prueba y con la posterior recepción del envío de cocaína; actuando dicho Sr. Emiliano al contratar este alquiler en nombre y representación de la empresa Vesant Aplicaciones, S.L., creada en mayo de 2006, de la que era Administrador.

En fecha 30 de enero de 2009 se trasladó a esa nave industrial de Terrasa la mercancía lícita recibida, por un total de 46 toneladas, desde otra nave industrial, sita en el polígono industrial Plá de Llerona, de la localidad de Franquesas del Vallés (Barcelona), alquilada en junio de 2006 por Routier Trade, S.L., como arrendataria.

Lucía, mayor de edad, pareja de Evaristo, con quien convivía desde hacía varios años, facilitó a éste su número y datos de cuenta, NUM000 de la entidad Caixa del Penedés, para que por indicación' del mismo a terceras personas se realizaran ingresos en dicha cuenta para pagar los gastos de preparación de los envíos y despachos, y de almacenaje de la mercancía recibida.

En consecuencia, en fechas 10 de octubre de 2009, 14 de noviembre de. 2009 y 2 de diciembre de 2009 se realizaron':tres ingresos en la referida cuenta, titularidad de la Sra. Lucía, en los tres casos por importe de 5.000 euros cada uno de ellos. No ha resultado probado que la Sra. Lucía tuviese ninguna otra intervención ni participación en los hechos.

Finalmente, se preparó un envío del referido desinfectante, con una gran cantidad de cocaína oculta, que tenía como` fecha de salida prevista del Puerto Marítimo de La. Guaira (Venezuela), el 9 de diciembre de 2009

Este envío fue interceptado sobre las dieciséis horas del día 4 de diciembre de 2009 por efectivos adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, en comisión conjunta con efectivos adscritos al Destacamento Número- 58, quienes detectaron, en el área de exportación de dicho Puerto Marítimo de La Guaira, dos contenedores de 20 pies cada uno, y ambos de color amarillo, uno de los cuales era el contenedor NUM004, con precinto naviero NUM005, y el otro, el contenedor NUM006, con precinto naviero NUM007, con una'DUA número NUM008, con destino a España; y que hallaron y decomisaron 1.647'006 kilogramos de cocaína, en 11.398 envoltorios de forma rectangular, que estaban en 103 cajas de cartón que llevaban las inscripciones: 'Limpiador Antibacterial Magna Ultra, Desinfectante Concentrado', eri= los palés números NUM009 y NUM010 del contenedor con precinto naviero serie NUM005.

El resto del contenido de ambos contenedores lo constituían recipientes plásticos con capacidad de un litro cada uno, conteniendo desinfectante.

En este envío interceptado figuraba como exportadora la empresa Comercializadora BJC 2100 C.A., de Caracas (Venezuela), y como consignataria, Router Trade, S.L., con dirección en la Avenida de Les Corts Valencianes n° 411, de Barcelona (España).

Sobre las cero horas y cuatro minutos del día 6 de diciembre de 2009, Eulogio avisó, por llamada telefónica, a Evaristo, que 'eso ha caído hoy allá', comentando la conveniencia de adoptar precauciones, como no contestar ya a ese número de teléfono y 'limpiar' los ordenadores, y vaciar la nave de Terrassa; diciéndole aquél a éste: 'Ve soltando el teléfono, los ordenadores. Limpia todo y bueno, -avisa a la gente de que saque la mercancía y saque todo'.

Seguidamente, sobre las cero horas y cuarenta y dos minutos del mismo día 6 de diciembre de 2009, Evaristo se puso en contacto, mediante llamada telefónica, con Emiliano, diciéndole: 'Cuando yo cuelgue, ese teléfono ... saca el chip y destrúyelo', 'Esto se ha caído. Adeu, no hablo más'.

Realizado en Venezuela el pesaje y análisis pericial de la sustancia incautada, ésta resultó ser clorhidrato de cocaína, con un peso total de 1.648'85 kilogramos (más/menos 280 gramos), con una pureza del 77 %.

En el segundo semestre del año 2009, esta sustancia tenía un valor en el mercado ilícito en España, de 60.235.180 euros, en el caso de su venta al por mayor, reduciendo la pureza al 71 %; y de 151.465.009'85 euros, en el caso de su venta por gramos, reduciendo la pureza al 50 %.

Por Auto de fecha 16 de diciembre de 2009, y a solicitud policial, el Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza autorizó la entrada y registro en el domicilio del Sr. Evaristo, en Hospitalet de Llobregat; en el domicilio del Sr. Eulogio, sito en Barcelona; en el despacho del Sr. Epifanio, sito en Barcelona; en la nave industrial sita en Terrassa, y en el domicilio del Sr. Emiliano, sito en Santa Coloma de Gramanet, (Barcelona). Estos registros se llevaron a cabo el mismo día, con el siguiente resultado:

- En el domicilio del Sr. Evaristo y de su pareja, Lucía, se hallaron, entre otros objetos: 1) Un total de 12.300 euros en efectivo, que provenían en su totalidad de la actividad desarrollada por el Sr. Evaristo para la importación de una gran cantidad de cocaína de Venezuela, para su introducción en nuestro país; 2) varias libretas bancarias, entre ellas la correspondiente a la cuenta, titularidad de la Sra. Lucía, número NUM000 de la entidad Caixa del Penedés; 3) un talonario de cheques de la entidad La Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, correspondiente a la cuenta NUM001, en el que desde el cheque número NUM002 al NUM003, ambos inclusive, están todos en blanco y vienen firmados por Emiliano; 4) un contrato de alquiler de una nave sita en la calle Riera de la Salut, de Sant Feliu de Llobregat (Barcelona), de fecha 1 de julio de 2006, y con una renta de 3.800 euros mensuales, en el que figuraba como arrendatario Emiliano, en calidad de Administrador único de Vesant Aplicaciones, S.L.; 5) dos sellos de goma de la mercantil Routier Trade, S.L.; 6) dos sellos de goma de la empresa Vesant, S.L.; 7) documentación relacionada con la empresa Comercializadora B.J.C. 2100, C.A., de Caracas (Venezuela); 8) documentación relativa a la empresa Routier Trade, S.L.; y 9) seis botellas de plástico, llehás de un líquido pardo, con una etiqueta amarilla y azul qu lo identificaba como 'Limpiador Antibacterial Magna Ultra. Desinfectante Concentrado.

- En el domicilio del Sr. Eulogio y de. su esposa se hallaron, entre otros efectos y documentación, numerosas joyas, de mujer y de hombre, cuyo valor global fue posteriormente tasado pericialmente en la cantidad de 151.530 euros. No consta que estas joyas fueran producto de estos hechos, o que su adquisición se hubiese realizado con, dinero obtenido de tales hechos.

Previamente, 'al tiempo de su detención el mismo día 16 de diciembre de 2009, se le ocuparon al Sr. Eulogio, junto con otros efectos y documentación, la cantidad de: 4.000 euros en efectivo, y la de 338 dólares USA, cuya procedencia no consta.

- En el despacho del Sr. Epifanio se intervino:

a)Un disco duro, marca Samsung, modelo SP6003H, de 60 GB, con número de serie NUM011, introducido en bolsa cerrada y con precinto de seguridad rffimero NUM012 Aduanas-EIIEE;

b) Un archivador, en cuyo lomo ponía: 'Vesant Aplicaciones, S.L.', que contenía diversa documentación relativa a esa sociedad y sobre su creación, así como comunicación de la tarjeta acreditativa de su número de identificación fiscal, B64105737, con el sello de la Agencia Tributaria, de fecha 7 de marzo de 2006;

c) Una carpeta roja, con una pegatina con la inscripción 'www.sociedadesurgentes.com', que contenía: 1) original y copia de la escritura de constitución de Routier Trade, S.L., otorgada ante Don Gerardo Conesa Martínez, Notario del Ilustre Colegio de Catalunya, con residencia en Barcelona, con el número 2.627 de su Protocolo, y con fecha de 3 de agosto de 2006, mediante la cual Don Víctor y la sociedad Shelf Companies Twenty Spain, S.L., se constituyen como socios fundadores de Routier Trade, S.L., y en la que se nombraba administrador a Víctor, constituyéndose la sociedad con un objeto social muy amplio; 2) original de escritura de compraventa de particiones de sociedad limitada, también otorgada ante el Notario Don Gerardo Conesa Martínez, con el número 3.720 de su Protocolo, y con fecha de 30 de noviembre de 2006, por la que Víctor y la >óciedad Shelf Companies Twenty Spain, S.L., venden a Roberto fas1'3.006 participaciones sociales, números 1 al 3.006, por precio global de 3.006 euros, que la parte vendedora confesaba tener ya recibido en efectivo a su satisfacción; 3) original y copia de escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales, asimismo otorgada ante el Notario Don Gerardo Conesa Martínez, con el número 3.721 de su Protocolo, y con fecha de 30 de noviembre de 2006, por la cual Roberto, con pasaporte venezolano NUM013, interviniendo como Administrador único de Loutier Trade, S.L., eleva a públicos los acuerdos de esa fecha, 30 de noviembre de 2006, declarando el carácter unipersonal de la sociedad, y en la que se refiere, como dallo de adquisición, la compra de la sociedad a Víctor y a Shelf Companies Twenty Spain, S.L., y por la que se cesa, como Administrador Único, a Víctor; se nombra, como nuevo Administrador único, a dicho Sr. Roberto, y se fija, como domicilio social, el de Avenida de las Cortes Valencianas número 41, 1° G, de Valencia; 4) un folio manuscrito, con dos anotaciones: ' Roberto. Autorización firma (ilegible)', y ' Evaristo NUM014', al que estaban grapadas dos fotocopias del pasaporte venezolano con número NUM015, de Roberto, nacido el NUM016-1964, con fotografía; 5) dos folios firmados en blanco en su lateral derecho, con la firma ' Roberto'; 6) dos billetes de tren, de ida y vuelta, del trayecto Barcelona-Valencia; 7) documentación relativa a la creación de sociedades (www.sociedadesurgentes.com), y dos tarjetas con el anagrama 'Sociedades Dormidas', entre la que destaca una factura, con número NUM017 y fecha de 27 de noviembre de 2006, emitida por www.sociedadesurgentes.com respecto a la sociedad Routier Trade, figurando como comprador Roberto NUM015, por un total de 2.088 euros, con forma de pago al contado, y firmado como recibido el 30 de noviembre de 2006, y oferta de la sociedad, facturada a la atención de Epifanio, con fax de destino el NUM018, fechada el 29 de noviembre de 2006, con la anotación manuscrita: 'Importante', y con una flecha en sentido descendente apuntando a la palabra: 'Efectivo'; y 8) declaración censal de la sociedad Routier Trade, con C.I.F. número B¬97782312, con sello de entrada de 30 de octubre de 2006.

d) Una carpetilla amarilla con una pegatina en su parte inferior derecha con la inscripción 'Vesant Aplicaciones, S.L.', que contenía una nota simple de una escritura pública sobre compraventa de participaciones sociales por parte de Don Emiliano, y de formalización de acuerdos sociales con Don Emiliano como compareciente otorgante.

e) Un recorte de papel, en el interior de una agenda, en el que se leía: 'Comercializadora BJC 2100 C.A. Av. Ppal de Propatria C.C. Propatria Nivel 4 galerías 13, ofc n-7. Tlf (058) 0212-4148887, 8726226. Rotier Trade, S.L. Av Cortes Valencianas, n. 41 1.g 46015 Valencia, España. C.I.F. B97782312 Sr. Roberto. NUM019 Barcelona'.

- En la nave industrial sita en Terrassa, a la cual accedió la Comisión judicial mediante el juego de llaves intervenido a Emiliano en el momento de su detención, se hallaron: una caja, con doce botellas con líquido en su interior, etiquetadas cada una de éstas como: 'Limpiador Antibacterial Magna Ultra Desinfectante Concentrado. Mandarina'; documentación de una furgoneta, de color blanco, marca Nissan, con matrícula SU-....-F, a nombre de Evaristo; una factura con fecha 20/07, de una carretilla elevadora, marca Toyota, a nombre de Evaristo; las llaves de dichas furgoneta y carretilla elevadora; y al fondo de la nave, ocupando más de una cuarta parte de la misma, se encontraban amontonados muchos palés, conteniendo todos ellos cajas con la inscripción: 'Limpiador Antibacterial Magna Ultra Desinfectante Concentrado. Mandarina'.

- En el domicilio del Sr. Emiliano, se hallaron, entre otros efectos, diversa documentación y la cantidad de 600 euros, en billetes de 50 euros.

Asimismo, por Auto del siguiente día 17 de diciembre del año 2009, también tras solicitud policial, el Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza autorizó la entrada y registro en la Agencia de Aduanas, almacenaje y logística denominada Brao Aduanas, sita en Sabadell. Este registro se llevó a cabo el mismo día, con el siguiente resultado:

- En el domicilio social de Brao Aduanas se halló documentación relativa a varios contenedores; autorización de despacho .y representación de la empresa Routier Trade, S.L., con domicilio fiscal en la calle Rafael Juan Vidal 14 de Ontinyent (Valencia); y un sello con la inscripción 'Routier Trade. S.L.', Avenida de Cortes Valencianas n° 41, 4° C, 46015 Valencia.

Por Auto de fecha 14 de enero de 2010, el Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza acordó la inhibición del conocimiento de este procedimiento a favor del Juzgado Central de Instrucción Decano de Madrid.

Por Auto de fecha 28 de noviembre de 2014, el Juzgado Central de Instrucción número 3 acordó transformar las diligencias previas en sumario ordinario.

En fecha 23 de junio de 2015, se dictó Auto por el que, entre otros pronunciamientos, se acordaba declarar procesados- por esta causa a,' entre otros, Evaristo, Eulogio, Epifanio, Emiliano, Lucía y Esteban.

En fecha 28 de diciembre de 2015 se dictó Auto por el que se acordaba declarar concluso el sumario, y remitirlo, junto con sus piezas, a esta, Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Tras el trámite de instrucción de las partes, en fecha 15 de septiembre de 2016 se dictó por esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el Auto de admisión de las pruebas propuestas por las partes, en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

El juicio oral de esta causa se celebró los días 27, 28, :29 y 30 del pasado mes de enero, y 3 del corriente mes de febrero de este año 2020, en que quedó el mismo visto y concluso para Sentencia(sic)'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos a Evaristo, a Eulogio, a Epifanio, a Emiliano y a Esteban, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, a las penas, para cada uno de ellos, de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, multa de 180.705.541 euros, y otra multa, de 60.235.181 euros; así como al pago, por cada uno de aquéllos, de 1/11 parte de las costas del presente procedimiento.

Que debemos acordar y acordamos el comiso del dinero ocupado en el domicilio del condenado, Evaristo, y-de la furgoneta y carretilla elevadora que figuran intervenidos en autos, a todo lo que se dará el destino previsto legalmente; quedando el resto de objetos y dinero en efectivo intervenidos a los condenados afectos al pago de las penas de multa aquí impuestas.

Que debemos acordar y acordamos, respecto de las mercantiles Vesant Aplicaciones, S.L., y Routier Trade, S.L., la prohibición definitiva de llevar a cabo las mismas cualquier actividad, aunque sea lícita.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Evaristo, a Eulogio y a Epifanio del delito de falsedad en documentó oficial de que asimismo venían acusados en esta causa; declarando de oficio 3/11 partes de las costas del presente procedimiento.

Y que debemos absolver y absolvemos libremente a Lucía del delito contra la salud pública de que venía acusada en esta causa, declarando de oficio 1/11 parte de las costas del' presente procedimiento(sic)'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por el Ministerio Fiscal, D. Emiliano, D. Epifanio, D. Esteban, D. Eulogio y D. Evaristo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los presentes recursos.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Emiliano,se basó en los siguientes motivos de casación:

1º.-Por infracción de precepto Constitucional, en base al artículo 852 de la LECrim (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), por vulnerarse el principio constitucional a la presunción de inocencia, íntimamente imbricado con el principio in dubio estandum est pro reo.

2º.-Por infracción de Ley, en base al artículo 849.2º de la LECrim (en su redacción dada conforme a lo establecido en Ley 6/1985, de 27 de Marzo, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de infracción de ley) por error en la apreciación de la prueba.

3º-.Por infracción de precepto Constitucional, en base al artículo 852 de la LECrim (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 24.2 de la CE, en armonía con el cauce procesal previsto en la LECrim, Por infracción de Ley, en su art. 849.1º.

4º-Por infracción del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 852 e inaplicación de la atenuante del art. 21.6 CP como muy cualificada.

5ºPor infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts 66 al 68 del CP al no ser aplicada la condición de cómplice de un delito en grado de tentativa, denunciando así inaplicación de los arts. 29, 61, 16.1 y 62 CP. El art. 849.1º LECrim les sirve de soporte.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Epifanio,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Por infracción de precepto constitucional, con cauce procesal en el artículo 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, del derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 Constitución Española.

2.-Por infracción de precepto constitucional con cauce procesal en el artículo 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución Española, en relación al derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

3.-Por infracción de precepto constitucional con cauce procesal en el artículo 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, del derecho a un procedimiento con todas las garantías del art. 24 de la Constitución Española y del derecho de defensa del art. 24 CE, en relación al derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

4.-Por infracción de ley con cauce en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal.

5.-Por infracción de ley con cauce en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del art. 66 del Código Penal, en relación al art. 21.6 del Código Penal.

6.-Por infracción de precepto constitucional, con cauce procesal en el artículo 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, del derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 Constitución Española: falta de motivación de la pena impuesta a Epifanio.

SEXTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Esteban,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-A través del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del Derecho Constitucional al Secreto de las Comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española y el Derecho a un Proceso con todas las Garantías, a la Prohibición de Indefensión y a la Presunción de Inocencia del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ con alcance de antijuridicidad a la totalidad de la prueba practicada.-

Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración del Derecho al Secreto de las Comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Española y del Derecho a un Proceso con todas las Garantías, a la Prohibición de Indefensión y a la Presunción de Inocencia, todos ellos contenidos en el artículo 24.1 y 2 del texto constitu¬cional en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.-A través del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho constitucional a la Presunción de Inocencia, a un proceso con todas las Garantías Procedimentales y sin Indefensión, al Derecho de Defensa y de Contradicción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con los artículos 238.3 y 11 de la LOPJ.

3.-Por infracción de Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

4.-Por infracción de Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

5.-Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y a la Tutela Judicial Efectiva de los artículos 24, 120.3 y 9.3 de la Constitución Española consecuencia de una irracional, ilógica e insuficiente motivación de la sentencia.

6.-A través del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho constitucional a la Presunción de Inocencia, a un proceso con todas las Garantías Procedimentales y sin Indefensión, al derecho de Defensa en la modalidad de la utilización de los medios pertinentes de prueba y al derecho de Contradicción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con los artículos 238.3 y 11 de la LOPJ.

7.-Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y a la Tutela Judicial Efectiva de los artículos 24, 120.3 y 9.3 de la Constitución Española por una irracional, ilógica e insuficiente motivación de la sentencia al ser el razonamiento que conduce desde la prueba al hecho probado, manifiestamente ilógico, irrazonable e insuficiente en relación a la desestimación de la alegación formulada de error de tipo invencible sobre la naturaleza de la sustancia.

8.-Por infracción de Ley, que previene y autoriza el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 14.1 del Código Penal relativo al error de tipo invencible.

9.-Por infracción de Ley, que previene y autoriza el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 16.2 y 3 del Código Penal relativos a la excusa absolutoria por desistimiento voluntario.

10.-Por infracción de Ley, que previene y autoriza el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículo 29 y 63 del Código Penal relativos a la complicidad.

11.-Por infracción de Ley, que previene y autoriza el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos artículos 17.1 y 3 y 373 del Código Penal relativos a la conspiración en los delitos de los artículos 368 a 372 del Código Penal.

12.-Por infracción de Ley, que previene y autoriza el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal relativos a la tentativa en los delitos de los artículos 368 a 372 del Código Penal.

13.-Por quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

14.-Por infracción de Ley, que previene y autoriza el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 21.6 y 66.1.2' del Código Penal relativos a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

15.-Por infracción de Ley, que previene y autoriza el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 377 del Código Penal en relación al valor de la sustancia tóxica y por ello del importe de la multa impuesta con los criterios de los artículos 368 y 370.3º del Código Penal.

16.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la Constitución y del artículo 6.3 a) del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con el principio acusatorio.

SÉPTIMO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrenteD. Evaristo,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y artículo 852 LEcrim, por estimar infringidos el derecho fundamental de mi Representado al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE; a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 CE en relación con el 11.1 LOPJ; a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE; y a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión consagrado en el artículo 24.1 en relación con el 120.3 CE.

2.-Recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y artículo 852 LEcrim, por estimar infringidos el derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y al derecho de Defensa consagrado en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

3.-Recurso de Casación por Infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1, regla 2' del mismo texto legal.

OCTAVO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Eulogio,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Recurso de casación por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia ex art. 120 CE y 24.1 CE, con cauce casacional en el art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ.

2.-Recurso de casación pro vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ex art. 18.3 CE, con cauce casacional en el art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ.

3.-Recurso de casación por error en la valoración de la prueba con cauce casacional en el art. 849.2 de la LECrim.

4.-Recurso de casación por vulneración del derecho fundamental en la presunción de inocencia ex art. 24.2 CE, con cauce casacional en el art. 852 de la LECrim y art. 5.4 LOPJ.

5.-Recurso de casación pro infracción de Ley por no aplicación del art. 17.1 CP y 373 CP - conspiración - al delito contra la salud pública; o alternativamente, pro no aplicación en grado de tentativa ex art. 16, 62 y 368, 369.1º y 370 CP, con cauce casacional en el art. 849.1 LECrim.

6.-Por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 21.6 CP en relación con el art. 66.1.2º del mismo cuerpo legal.

NOVENO.-Por decreto de fecha 30 de noviembre de 2020, se tiene por desistido al Ministerio Fiscal, que pasa a ser parte recurrida.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos de casación interpuestos, se da por instruido de la totalidad de los recursos interpuestos por todos los condenados en la instancia e impugna todos ellos, con excepción del motivo décimo quinto del recurso de casación del acusado D. Esteban (infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim por indebida aplicación de los artículos 368, 370 y 377 CP= en lo que se refiere, exclusivamente, a la imposición de la pena superior en grado de la multad proporcional; el resto los impugna, con la excepción ya indicada, e interesa su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, con arreglo a las consideraciones y razones vertidas en el correspondiente escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

DÉCIMO.-Hecho el señalamiento para deliberación y Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 29 de Junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a los acusados Evaristo, Eulogio, Epifanio, Emiliano y Esteban, como autores de un delito contra la salud pública, con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena para cada uno de ellos, de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 180.705.541 euros, y otra multa de 60.235.181 euros. Contra la sentencia interponen recurso de casación.

Recurso formalizado por Esteban

En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Solicita que se declare la ilicitud de la intervención telefónica desde el auto de 23 de febrero de 2006, así como la de los autos posteriores, y, consecuentemente, la de todas las pruebas derivadas de las escuchas. Sostiene que la intervención inicial se apoya en una denuncia policial basada en sospechas de carácter endeble, concretamente, en los antecedentes policiales de uno de los dos investigados iniciales por delito de tráfico de estupefacientes, en la titularidad de varios vehículos y de un inmueble, en el movimiento sospechoso de circulación de coches en la vivienda de una de esas dos personas, y en breves reuniones con terceros sin identificar, junto a un viaje a la península. Todo lo cual ha determinado que el auto inicial carezca de la necesaria motivación. La utilización de las pruebas obtenidas de forma ilícita, provocaría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que conduciría a la absolución. Se queja igualmente el recurrente de que el secreto de las actuaciones se acordó con retraso, solo desde el auto de 15 de mayo de 2006. En tercer lugar, considera que la duración de la intervención, cercana a los cuatro años, es desproporcionada e ilegal: y, finalmente, examina la conexión de antijuricidad para concluir en la prohibición de valoración de todas las pruebas obtenidas, especialmente las relacionadas con la aprehensión de la droga en Venezuela por las autoridades de aquel país.

1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada.

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia de un delito grave y de la participación del sospechoso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, en relación al derecho a la privacidad reconocido en su número 1, que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

El carácter necesario de la medida, que justifica su adopción, depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos.

En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que, desde una perspectiva objetiva justifiquen la sospecha.

Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso; que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que '...el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...'.

En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar exclusivamente sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. Ello no supone que haya de prescindirse absolutamente de la experiencia policial, pero sí implica que, necesariamente, haya de ser sometida en cada caso a la crítica racional por parte del Juez, en relación con los datos objetivos disponibles.

Por otro lado, para valorar la consistencia de los indicios no puede tenerse en cuenta como un dato relevante el éxito obtenido posteriormente en la investigación. En primer lugar, porque tal valoración ha de referirse al momento en el que se adopta la resolución judicial. Por razones obvias, el derecho al secreto de las comunicaciones desaparecería en la práctica si solamente se anularan las intervenciones que no han dado resultado. Y. en segundo lugar, porque los Tribunales solamente controlan las intervenciones telefónicas que han dado resultados que permiten una condena penal, pues las demás finalizan en el archivo. En este sentido, entre otras, STS nº 24/2017, de 24 de enero).

Por lo tanto, es necesario que se pongan 'a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía pudo haber llegado, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas' ( STS nº 659/2014, de 15 de octubre).

Con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 13/2015, la jurisprudencia venía señalando los aspectos necesarios de las resoluciones judiciales que acordaran la intervención de las comunicaciones telefónicas. En la STS nº 463/2020, de 21 de setiembre, se resumen las exigencias jurisprudenciales, en la forma siguiente: 'La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio):

A) Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

B) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

C) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

D) Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

E) La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

F) El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio)'.

En la actualidad, desde la entrada en vigor de la reforma operada en la LECrim por le LO 13/2015, la intervención de comunicaciones telefónicas se haya regulada detalladamente en los artículos 588bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento.

Concretamente, en el artículo 588 bis b).2.2º, dispone que la solicitud de autorización judicial deberá contener 'La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia'.

2. La causa comienza con una investigación que afecta a dos personas que luego no resultan acusadas. En sus conversaciones telefónicas aparecen terceros, entre ellos el acusado Evaristo, lo que conduce a los hechos en los que están involucrados los acusados recurrentes.

En el oficio policial inicial, de fecha 23 de febrero de 2006, se comunica que de las investigaciones realizadas por el Grupo de Estupefacientes se ha podido constatar que Lucio se podría estar dedicando al tráfico de estupefacientes. Se consigna que ha sido detenido, procesado y condenado con anterioridad por tráfico de drogas, constándole como antecedentes el 24 de junio de 1989 y el 24 de enero de 2005, fecha en la que fue detenido interviniéndole 1.300 grs. de cocaína. Se señala que por vigilancias realizadas en su domicilio se ha comprobado un trasiego constante de vehículos que entran en el recinto vallado donde se encuentra su vivienda y lo abandonan tras permanecer en él un corto periodo de tiempo, de cinco o diez minutos; que una vez realizados seguimientos se ha comprobado que se entrevista con distintas personas en lugares apartados y poco transitados, en algunos casos con personas conocidas por su relación con el tráfico de drogas; que no tiene actividad laboral alguna; y que tiene a su nombre un vehículo Honda HR-V y un Fiat Punto, así como 3 motocicletas.

Además, se menciona su relación con Melchor, de quien se dice que era conocido de los agentes por haberlo relacionado con operaciones de venta de droga; que hizo un viaje a la península posiblemente para servir de correo para un traslado de drogas; que mantenía encuentros en lugares separados con individuos que podrían estar comprándole drogas; que trabaja en una carpintería; que tiene dos vehículos y dos motocicletas y que ha adquirido una casa unifamiliar con un pequeño terreno.

Aunque algunos de los datos manejados respecto de Lucio, tal como han sido expuestos, no resultan significativos, en el oficio policial constan otros de mayor valor indiciario que, valorados en conjunto, permiten sostener una sospecha fundada de dedicación al tráfico de drogas. En primer lugar, que el sospechoso, Lucio, fue detenido prácticamente un año antes interviniéndole 1.300 gramos de cocaína, lo cual demuestra una relación de cierto nivel con el tráfico de esa sustancia. En segundo lugar, que en la actualidad carece de medios lícitos de vida, a pesar de lo cual tiene su disposición dos vehículos y tres motocicletas, lo que permite concluir razonablemente, aunque sea de modo muy provisional, que existe una alta probabilidad de que se esté financiando nuevamente con la actividad delictiva que ya había venido desarrollando. En tercer lugar, que a su domicilio acuden, utilizando vehículos, distintas personas que entran en el recinto vallado, y permanecen en él un escaso periodo de tiempo, abandonándolo a continuación, lo cual, según demuestra la experiencia, resulta significativo en relación con operaciones de venta de pequeñas cantidades de droga. Y, finalmente, que se entrevista en lugares apartados con distintas personas, lo cual es igualmente indicativo de posibles ventas de droga.

Es cierto que no se aportan datos acerca de las fechas y horas de las vigilancias y seguimientos, que no se identifica a los agentes que los realizan y que no se precisa la identidad de los presuntos compradores. Pero, además de que, en principio, no existen razones para poner en duda lo afirmado por los agentes, como ya hemos señalado en otras ocasiones, en estos casos no es procedente que el Juzgado que recibe el oficio con la solicitud policial acuerde diligencias para comprobar lo alegado por la Policía, aunque ello no impide que, con posterioridad, se compruebe si los datos manejados en la solicitud tenían un soporte real. La defensa tuvo la oportunidad, durante la fase de instrucción, de solicitar la acreditación de esos extremos, solicitando la identificación y la declaración de los agentes policiales que practicaron las diligencias de vigilancia y seguimiento, a los efectos de concretar sus observaciones. No consta que así fuera, por lo que ahora no es posible aceptar que se ponga en duda su realidad a los efectos de la regularidad de la intervención.

Las anteriores consideraciones no quedan afectadas por el segundo informe policial remitido días después al Juzgado. Del mismo solamente resulta que Lucio también era sospechoso en otras investigaciones, y, aunque en ellas no se dirigiera el procedimiento contra él, los agentes que las desarrollaban comunicaron a los que actuaban en las que dieron lugar a las presentes actuaciones que de las conversaciones se desprendía la posibilidad de que se estuviera dedicando a la venta de drogas, lo cual, aunque sirve para confirmar las sospechas, en realidad, en nada afecta a la decisión inicial.

No ocurre lo mismo respecto del otro sospechoso, Melchor, pues los datos manejados al respecto carecen en absoluto de cualquier valor indiciario. Su relación con Lucio puede obedecer a múltiples razones lícitas; las entrevistas con terceros, en ausencia de otros datos, no permiten sospechar, por sí mismas, que obedezcan a transacciones de droga; y la tenencia de vehículos y la adquisición de una vivienda no se acredita, ni siquiera indiciariamente, que no pueden relacionarse con sus medios de vida lícitos. No consta, por otro lado, que estuviera involucrado recientemente en operaciones de tráfico de drogas.

Sin embargo, la intervención de su teléfono es irrelevante, en la medida en que no ha aportado datos que permitieran dirigir la investigación hacia los aquí recurrentes. Es la aparición de Teofilo en las comunicaciones con Lucio lo que permite conocer la presencia de Sabino, y luego la de Evaristo, lo que sitúa ya la investigación en el ámbito de la conducta del grupo de personas que han sido condenadas en la sentencia impugnada.

Este aspecto de la queja del recurrente, por lo tanto, no puede ser atendido.

3. Alega también el recurrente en este motivo, sosteniendo la irregularidad de la intervención telefónica, que el secreto de las actuaciones solo se acordó formalmente en auto de 15 de mayo de 2006.

La declaración de secreto de las actuaciones no es un requisito de validez o regularidad de las intervenciones telefónicas. La omisión de un acuerdo formal de secreto de las actuaciones solamente afectaría a la posible indefensión causada al titular de la línea o al afectado por la misma, en la medida en que, siendo considerado como un investigado, no podría hacer uso adecuado de los derechos que se le reconocen en el artículo 118 de la LECrim.

En realidad, es una medida inherente a aquella, dado que su utilidad desaparecería si el investigado conociera la causa y, por lo tanto, las escuchas realizadas sobre sus comunicaciones. Por lo tanto, acordada la intervención telefónica, ha de entenderse que las actuaciones son secretas. El actual artículo 588 bis d) de la LECrim así lo entiende, aunque no se acuerde expresamente el secreto de la causa.

Sostiene el recurrente que la ausencia de una declaración expresa de secreto demuestra la ausencia de control judicial sobre la investigación.

El Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC nº 184/2003) '...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas. De lo primero queda constancia en los Autos que figuran en los antecedentes; respecto al conocimiento y consideración de su resultado por el órgano judicial resulta suficiente con constatar -como deriva de las actuaciones y ha quedado constancia en los antecedentes- que la policía aportó al Juzgado dichos resultados a través de las transcripciones y las copias de la grabaciones de las conversaciones relevantes y mediante los informes efectuados mientras se llevaban a cabo, siendo suficiente a los efectos de considerar que el Juez ha tenido puntual información de los resultados de la intervención ( STC 82/2002, de 22 de abril, F. 5)'.

En el caso, consta en los oficios policiales que cada uno de los autos de prórroga o de acuerdo de nuevas intervenciones, venía precedido de un informe policial resumiendo el resultado de las escuchas y acompañado de las trascripciones de las conversaciones que los agentes consideraban de interés para la investigación, de donde se desprende que el Juez estuvo permanentemente informado y pudo decidir con conocimiento de causa acerca del mantenimiento o el cese de la medida.

Por lo tanto, la alegación se desestima.

4. Se queja igualmente de la duración de la medida, casi cuatro años, que considera desproporcionada e ilegal.

La restricción de un derecho fundamental solo debe ser mantenida mientras se demuestre su necesidad. En el caso, aunque la intervención se prolongó por más tiempo del teóricamente deseable, la operación iniciada por los sospechosos presentaba cierta complejidad, apareciendo desde el inicio indicios de la preparación de una operación de tráfico de drogas que presentaba una clara importancia y que no se finalizó hasta diciembre de 2009, lo que explica que la medida se prolongara todo ese tiempo, que precisaron para organizarla y llevarla a cabo.

En la actualidad, el artículo 588 bis e) de la LECrim dispone que duración de la medida no podrá exceder del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos, y el artículo 588 ter g), precisa que el tiempo máximo por el que puede prorrogarse es de 18 meses. Se trata de disposiciones que no estaban en vigor en el momento en que se desarrolla la investigación.

5. Finalmente, examina el recurrente la conexión de antijuricidad para sostener la prohibición de valorar todas las pruebas obtenidas desde la intervención telefónica que considera vulneradora de su derecho fundamental.

Desestimada su primera pretensión, no es preciso examinar la conexión de las intervenciones telefónicas con otras pruebas.

En consecuencia, el motivo, en su integridad, se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con garantías, del derecho de defensa y del principio de contradicción. Considera que tales vulneraciones se han producido al admitir y valorar la llamada acta de aprehensión (folios 6311 y 6312), diligencia practicada en el extranjero, vulnerándose la normativa internacional reguladora de la prestación de asistencia judicial. Y, además, al no procederse a su lectura a pesar de haber sido impugnado el documento. Señala que el propio contenido de la diligencia de aprehensión vulnera las garantías procesales españolas que regulan su práctica y que no se acredita la cadena de custodia hasta el laboratorio venezolano, lo que afectaría al valor probatorio de la prueba pericial.

1. Se ha señalado que las diligencias practicadas en el extranjero deben cumplir los requisitos de la ley procesal que las regula, sin que sea exigible que se ajusten a las exigencias formales contenidas en la legislación española. Decíamos en la STS nº 116/2017, de 23 de febrero, que 'Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que, en uno y otro Estado, singularizan la práctica de esa prueba. Al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras'. Sin embargo, advertíamos en esa misma sentencia que 'la histórica vigencia del principio locus regit actum,de dimensión conceptual renovada a raíz de la consolidación de un patrimonio jurídico europeo, no puede convertirse en un trasnochado adagio al servicio de la indiferencia de los órganos judiciales españoles frente a flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales. Incluso en el plano semántico la expresión principio de no indagación, si se interpreta desbordando el ámbito exclusivamente formal que le es propio, resulta incompatible con algunos de los valores constitucionales comprometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional', de manera que 'elprincipio de no indagaciónno puede interpretarse más allá de sus justos términos. Su invocación 'debería operar en el marco exclusivamente formal que afecta a la práctica de los actos de investigación en uno u otro espacio jurisdiccional. De tal forma que la flexibilidad admisible en los principios del procedimiento-adecuados por su propia naturaleza a cada sistema procesal- no se extienda a la obligada indagación de la vigencia de los principios estructurales del proceso,sin cuya realidad y constatación la tarea jurisdiccional se aparta de sus principios legitimadores'.

2. Denuncia el recurrente una doble irregularidad. De un lado, el documento en el que consta el acta de aprehensión no habría llegado a los autos a través de la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia, como sería deseable en el estricto término de la normativa en materia de cooperación jurídica internacional para la cumplimentación de una comisión rogatoria internacional, recibiéndose solo por vía policial, desconociéndose, de otro lado, quien lo habría remitido a las autoridades policiales españolas.

Como recoge el propio recurrente en el motivo, en la sentencia impugnada se razona que 'constan documentalmente acreditados el hallazgo e incautación por efectivos del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, en la tarde del día 4 de diciembre de 2009, y en el área de exportación del Puerto Marítimo de La Guaira (Venezuela), de un cargamento de más de tonelada y media, en concreto, de 1.647 ì006 kilos de cocaína, ya preparado para su transporte a España, y camuflado como envío de 103 cajas de cartón conteniendo 'Limpiador Antibacterial Magna Ultra, Desinfectante Concentrado'; figurando como empresa exportadora: 'Comercializadora B.J.C. 2100 C.A.', de Caracas, Venezuela, y como consignataria, Router Trade, S.L., de Barcelona, España (folios 6.839 a 6.842, Tomo XXI de las actuaciones, o folios 7.003 a 7.005, Tomo XXII de las actuaciones). Las defensas han impugnado estas pruebas, documental y pericial, en cuanto a su validez acreditativa de la sustancia incautada, y de su cantidad y pureza; alegando que no obraba en el procedimiento una verdadera acta oficial de aprehensión de la sustancia hallada en Venezuela, ni constaba la cadena de custodia, ni la identidad entre la sustancia incautada y la analizada en Venezuela por las peritos; y que se ignoraba cómo se había producido la intervención y la vigilancia y el traslado de la sustancia intervenida para su análisis, y que no estaban identificados los miembros de la Guardia Nacional Bolivariana actuantes... Sin embargo, a criterio del Tribunal estas alegaciones no podrán ser estimadas, pues no desvirtúan la corrección y adecuación en legal forma de las pruebas documental y pericial impugnadas; esto es, su valor probatorio de los hechos y datos a que se refieren las mismas. Y así, obra a los folios 6.839 a 6.842, Tomo XXI de las actuaciones (e igualmente, a los folios 7.003 a 7.005, Tomo XXII de las actuaciones), copia del informe del descubrimiento e incautación de la droga, el día 4 de diciembre de 2009, por 'efectivos adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, en comisión conjunta con efectivos adscritos al Destacamento Nro. 58', quienes detectaron 'en el área de exportación del Puerto Marítimo de La Guaira' dos contenedores, que se reseñan, con documentación aparentemente 'forjada y adulteración de sellos', y que 'En consecuencia solicitaron la presencia de los testigos exigidos por la ley, a los fines de proceder a realizar revisión de los dos contenedores anteriormente descritos'. También haciéndose constar en dicho informe que: 'Acto seguido de acuerdo a lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal, fue notificado del procedimiento policial realizado por los efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, el Dr. Benedicto, Fiscal 6º del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, quien ordenó la práctica de las diligencias urgentes y necesarias, para el esclarecimiento del hecho y establecer las responsabilidades penales del caso'. Debe resaltarse que ninguna de las partes, ni siquiera las que impugnan este informe y el procedimiento de incautación, vigilancia y traslado al laboratorio de la droga, pidieron que se identificara a los intervinientes y testigos mencionados en el informe, a fin de proponer su declaración o interrogatorio, presencial o por vídeo-conferencia, en el juicio. En cualquier caso, el propio contenido del referido documento de informe evidencia el afán garantista y de actuar conforme a la legislación vigente en Venezuela, de los agentes actuantes que practicaron la incautación. Desprendiéndose de la documentación remitida por conducto oficial (comisión rogatoria) por las Autoridades de Venezuela, y en concreto, de la comunicación, firmada y sellada, de la Fiscal Vigésima Séptima Nacional Plena, la realidad y corrección en Derecho de la incautación de droga y actuación policial de referencia, pues dicha incautación dio lugar a un proceso penal, seguido en Venezuela contra varias personas, algunas de las cuales fueron condenadas por 'delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas', y 'delito de tráfico agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de transporte' (folios 442-444, Tomo II del rollo de Sala)'.

Tal como resulta de este párrafo de la sentencia impugnada, la documentación remitida lo fue inicialmente a través de los canales policiales, y resultó avalada mediante comisión rogatoria, en la que se identifican los contenedores en los que se escondía la droga con numeraciones coincidentes con las que figuran en la comunicación policial, desprendiéndose de la documentación remitida por ese conducto oficial 'la realidad y corrección en Derecho de la incautación de droga'. Frente a estos datos carecen de contenido suficiente las dudas de carácter general relativas a una posible actuación de las autoridades venezolanas, con omisión de las garantías de obligado cumplimiento, tanto respecto de su propia legislación, como en relación con los tratados internacionales que reconocen derechos fundamentales.

3. Se queja también el recurrente de que se le atribuye la obligación de proponer pruebas acerca de la infracción de la cadena de custodia, cuando entiende que le corresponde a la acusación acreditar que las sustancias analizadas son las mismas que han sido aprehendidas. Sostiene que se vulnera la presunción de inocencia.

Es cierto que corresponde a la acusación aportar la prueba de todos los elementos del delito, tanto objetivos como subjetivos, pues la presunción de inocencia impone considerar al acusado inocente hasta que se demuestre lo contrario con arreglo a la ley. La inacción de la acusación no puede perjudicar a la defensa a través de una presunción de la existencia del hecho desfavorable. Pero ello no significa que la acusación tenga que proponer prueba que satisfaga a la defensa en cuanto a la supresión de las dudas que plantea. Por una parte, puede ocurrir que, en contra del criterio de la defensa, el Tribunal considere suficiente la prueba aportada por la acusación. Si la decisión del Tribunal es razonada y razonable, y se expresa motivadamente, no habrá vulneración de la presunción de inocencia, aunque a criterio de la defensa sea insuficiente.

Y, por otra parte, como hemos reiterado ( STS nº 405/2022, de 25 de abril, entre otras muchas,) 'Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación'. Es decir, cuando, en casos similares al presente, la acusación aporta elementos probatorios que, a su juicio, acreditan la identidad de la sustancia intervenida y la analizada, si la defensa considera que, a pesar de ello, pueden plantearse dudas, deberá proponer la prueba que permita considerarlas suficientemente razonables. Tanto si actúa así como si permanece pasiva, el tribunal, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, habrá de examinar, en todo caso, la suficiencia de la prueba practicada para acreditar todos los aspectos relevantes del hecho imputado.

En el caso, se trataba de acreditar la incautación de la droga y el destino de la misma. La acusación contaba con las comunicaciones oficiales efectuadas por las autoridades policiales venezolanas, acompañadas de la documentación procedente remitida a través de ese cauce, y ratificadas luego por el contenido de la comisión rogatoria que obra al Rollo de Sala, de las que se desprendía la actuación policial incautando la droga, la intención de remitir los contenedores donde se ocultaba a la empresa de los acusados y la realización de la prueba pericial. Existía, pues, prueba de cargo, por lo que la existencia de defectos o de dudas razonables acerca de determinados aspectos de la cadena de custodia y su corrección correspondía acreditarla mediante la prueba pertinente a quien sostenía su concurrencia, precisando los puntos concretos a los que se refería. Con ello no se produce, como dice el recurrente, una inversión de la carga de la prueba, pues el acusado no está obligado a demostrar su inocencia. Pero si lo que se sostiene es la existencia de dudas acerca de los elementos probatorios aportados por la acusación y su verdadero valor, la defensa debe acreditar que pueden calificarse como razonables.

4. Argumenta, ya respecto al propio documento, que está confeccionado en papel común, no aparece firmado, no tiene sello y no identifica a los agentes policiales. Sin embargo, dejando a un lado que la defensa tuvo ocasión de solicitar información complementaria respecto de la identidad de los agentes intervinientes, si consideraba de interés su testimonio, lo cierto es que ese documento acredita una comunicación policial, cuyo contenido, en lo que se refiere a la incautación de la droga en unos determinados contenedores, viene avalada, como hemos dicho, por el contenido de la comisión rogatoria que aparece documentada a los folios 442 y siguientes del Rollo de Sala. En definitiva, es la valoración de ese conjunto documental lo que permite considerar acreditada la incautación de la droga. Además, es de tener en cuenta que la fecha es coincidente con las conversaciones de varios recurrentes en las que se comunican que la droga había sido descubierta, y el producto en cuyos envases se escondía la droga es el mismo que los acusados habían venido recibiendo en los envíos organizados previamente como prueba, que habían sido gestionados por el recurrente como agente de aduanas.

En cuanto a lo que el recurrente denomina descuadre de fechas, no es tal. Como señala el Ministerio Fiscal, de la documentación resulta que 'el 4-12-2009 se incauta la droga en el puerto de La Guaira, los días 6 y 7-12-2009 se realiza el análisis en el Departamento 58 de la Guardia Nacional Bolivariana, y el propio 7 se extiende la diligencia sobre la incautación de la droga haciendo consta que esta se produjo el día 4'.

5. En cuanto a su incorporación al Plenario, tampoco se aprecia ninguna irregularidad que determine la imposibilidad de valoración. Los documentos a los que nos referimos obran en la causa; fueron propuestos como prueba documental por el Ministerio Fiscal; y, aunque fueran impugnados por la defensa, ello no determina que la omisión de su lectura, no solicitada por acusación ni defensa, provoque una vulneración de sus derechos que impida la valoración de la prueba como tal documental.

6. Respecto a la cadena de custodia, también expone sus dudas la parte recurrente, diciendo que la Audiencia Nacional, en su sentencia, no resuelve ni aclara las evidentes dudas que a cualquiera pueden presentársele respecto a cómo y de qué forma habría llegado la supuesta droga a la mesa de los peritos para su análisis y donde y por quien estuvo custodiada en ese intervalo de tiempo que medió entre la incautación y la peritación.

Es razonable entender que la sustancia intervenida se mantuvo bajo la custodia de las autoridades policiales, y que se puso a disposición de los peritos para proceder a su análisis. Las circunstancias de éste pudieron ser puestas de relieve en el interrogatorio a la perito que compareció mediante videoconferencia. Y respecto de otros aspectos la defensa pudo solicitar, en su momento, la práctica de diligencias encaminadas a la aclaración de sus dudas.

Por otro lado, como precisa el Ministerio Fiscal, 'En la diligencia que da cuenta de la incautación se refleja que, si bien la sustancia estaba en 103 cajas de cartón, estas en su interior contenían 1398 envoltorios de forma, apariencia y aspecto exterior que se describe con detalle. Si acudimos al dictamen pericial de análisis (f. 453 rollo de la Sala) podemos comprobar que también se reflejan 1398 envoltorios cuya forma, apariencia y aspecto exterior es coincidente con la descripción de la diligencia de incautación. Y otro tanto ocurre con el peso, 1647,006 kg consta en la diligencia de incautación, y 1.648,85 Kg en el pesaje'.

Estos datos permiten excluir de modo razonable las dudas que con carácter genérico plantea el recurrente respecto a la identificación entre la sustancia intervenida y la que luego es analizada.

No es relevante, a los efectos que se cuestionan, que los 1398 envoltorios se trasladaran desde las cajas, en las que estaban al principio, a bolsas de plástico. Con ello no se altera el número de envoltorios ni su contenido, que es lo que se analizó.

7. Argumenta el recurrente que ya planteó sus dudas en su escrito de conclusiones provisionales, por lo que la acusación tuvo tiempo de reaccionar. Sin embargo, de un lado, su planteamiento parece referirse a la vulneración de lo dispuesto en la regulación española sobre la toma de muestras y custodia de la evidencia, especialmente la Orden ministerial de 8 de noviembre de 1996 y otras disposiciones que cita, normas que evidentemente no son de aplicación a las actuaciones policiales desarrolladas en otros países. Y, de otro lado, a pesar de esas consideraciones, la defensa no solicitó, ni durante la instrucción ni en sus conclusiones provisionales, ninguna prueba que pudiera avalar la consistencia de sus dudas.

TERCERO.-En el tercer motivo, con carácter subsidiario al anterior, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de documentos, y designa a esos efectos la llamada acta de aprehensión, que considera insuficiente para acreditar el lugar donde fue hallada la sustancia, su naturaleza, su peso y porcentaje de sustancia pura.

1. Como hemos reiterado, los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Por lo tanto, un documento que reúna los anteriores requisitos, puede demostrar la existencia de un hecho ignorado por el Tribunal; o bien, generalmente mediante la acreditación de un hecho incompatible, la inexistencia de un hecho declarado probado por el Tribunal.

Lo que no es posible, sin embargo, es utilizar lo que se considera insuficiencia de un documento, para demostrar la inexistencia del hecho al que se refiere. Una situación tal afecta a la presunción de inocencia, por insuficiencia de pruebas de cargo, dentro del cuadro probatorio y exigencia de una valoración razonable partiendo de aquella presunción. Pero no es un supuesto de error, de los contemplados en el artículo 849.2º de la LECrim.

2. En el caso, esto es lo que el recurrente pretende: demostrar que el documento que el Tribunal valora como acreditativo de un hecho, la incautación de la droga con todas sus circunstancias, no puede considerarse acreditado por ese documento. Esto es, en definitiva, insuficiencia de esa prueba para acreditar el hecho relevante.

Desde la perspectiva del error contemplado en el artículo 849.2º de la LECrim, el motivo debe ser desestimado, por no ajustarse a las exigencias de aquel precepto.

Desde la presunción de inocencia, algunos aspectos de la cuestión ya han sido examinados en el anterior fundamento jurídico, sin perjuicio de lo que luego se dirá al examinar otros motivos en los que se alega. Puede adelantarse que la documentación denominada acta de aprehensión viene avalada por el contenido de la comisión rogatoria y su significado probatorio es coincidente con el resto de las pruebas.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.-En el cuarto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho, designando como documento un correo electrónico de 24 de noviembre de 2009, que identifica adecuadamente, entre los acusados recurrentes Evaristo y Eulogio, que demostraría el error cometido al declarar probado que se había encomendado al aquí recurrente el despacho de la importación con la cocaína oculta y la posterior preparación de la entrega de la misma a sus destinatarios en diciembre de 2009.

1. Como ya dijimos en el anterior fundamento jurídico, una de las exigencias para que esta clase de motivo pueda prosperar es que, sobre el aspecto fáctico controvertido, no se disponga de otras pruebas. De forma que, cuando existen otros elementos probatorios sobre los mismos hechos, la cuestión se desplaza desde el error a la exigencia de valoración razonable de la prueba.

2. Es claro, y así se desprende del relato fáctico y de las consideraciones efectuadas en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, que los hechos en los que basa la condena son complejos, de organización complicada, con participación de varias personas y cuya preparación y ejecución se dilata en el tiempo hasta unos tres años, lo que resulta explicable teniendo en cuenta las precauciones adoptadas por los acusados y al tratarse de algo más de tonelada y media de cocaína, que debía remitirse desde Venezuela a España.

De los hechos probados resulta que el recurrente, como agente de Aduanas, se comprometió con el acusado Evaristo para la operación, en cuyo desarrollo remitirían desde Venezuela varios envíos con la misma mercancía pero sin cocaína, que se despacharían por el recurrente, como efectivamente hizo, preparando la situación para realizar un cambio en el curso del despacho del último envío, que ya contendría la cocaína. Todas estas maniobras se efectúan con la cocaína ya adquirida a los suministradores venezolanos, de forma que el delito contra la salud pública ya estaba consumado cuando efectúan las operaciones previas encaminadas a ocultar el sentido del último envío. Y, en todas ellas participó el recurrente.

Ahora pretende excluir su participación en esa compleja actuación sobre la base de un correo en el que otros dos acusados se plantean como efectuar un aspecto del hecho, concretamente la remisión de la documentación del ultimo envío. Pretende que se suprima del hecho probado que el acuerdo entre Evaristo y el recurrente incluía tanto el despacho de los envíos de mercancía licita como el que ya contenía la cocaína.

La alegación no puede ser aceptada. De un lado, el contenido de ese correo no demuestra que el compromiso inicialmente contraído y presente en las actuaciones previas, no alcanzara a ese envío final, con independencia de que, por unas u otras razones, entre ellas la incautación policial de la droga, no se pudiera hacer efectivo. Y de otro lado, el contenido de esa comunicación no desvirtúa las otras pruebas existentes en contra del recurrente, concretamente las numerosas conversaciones telefónicas en las que intervino, y alguna entre otros acusados, incluso posterior a la incautación de la droga, que son recogidas y valoradas expresamente en la sentencia al examinar la prueba disponible y que demuestran su integración en el acuerdo para conseguir que la cocaína adquirida en Venezuela superara los controles aduaneros y policiales en España.

Ha de concluirse, por lo tanto, que sobre su participación en los hechos no solo existe el mencionado correo electrónico, sino otras pruebas con suficiente poder demostrativo.

En cualquier caso, aunque puede entenderse que en esa fecha el recurrente se había apartado de la ejecución de la fase final del proyecto como consecuencia de las dificultades surgidas, tal como resulta de la conversación telefónica de 18 de mayo de 2009 con Evaristo, en el referido correo solamente se dice que el sobre donde vayan los documentos tiene que ir dirigido única y exclusivamente a VESANT APLICACIONES, SL. Precisión que no convierte a esa sociedad en agente de aduanas y por tanto con posibilidad de sustituir las funciones que habían convenido con el recurrente en su condición de tal. Es decir, que el contenido del documento no puede valorarse como demostrativo de su no participación en la operación delictiva.

El motivo se desestima.

QUINTO.-En el quinto motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de una irracional, ilógica e insuficiente valoración de la prueba, concretamente, al afirmar que el recurrente iba a despachar y preparar la entrega de la última importación conteniendo cocaína camuflada y que, por ello, su colaboración con el plan criminal llegó hasta el mismo momento de la incautación de la sustancia en diciembre de 2009, sobre la base de una autorización de despacho y representación de la sociedad Routier Trade utilizada por los acusados, fechada en el año 2006.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

2. En la sentencia impugnada se declara probado, en lo que aquí interesa que los acusados decidieron que se enviaran algunos contenedores solo con mercancía lícita para generar confianza en la forma de operar, y que 'Con la misma finalidad, de facilitar la importación y entrega del envío que contuviera cocaína camuflada, el Sr. Evaristo contactó con Esteban, mayor de edad, Agente de Aduanas y responsable de Brao Aduanas, sita en Sabadell, (Barcelona), a quien encomendó el despacho de las importaciones, tanto de las preparatorias con mercancía lícita, como la posterior con cocaína camuflada, y preparar la entrega indetectada de esta última, a cambio de ser remunerado no sólo por el despacho de mercancías sino por tales servicios para preparar, facilitar y asegurar la recepción del envío con cocaína, sin su descubrimiento e interceptación en la aduana de llegada'.

Y, más adelante, que el 26 de abril de 2008 llegaron al puerto de Barcelona dos contenedores, conforme al plan establecido. Y que 'A la llegada de estos contenedores al Puerto de Barcelona, el Sr. Esteban, en su calidad de Agente de Aduanas y titular de la agencia de aduanas y' de transportes internacionales Brau Aduanas, de Sabadell, a quien había encargado el Sr. Evaristo el despacho de estos contenedores, cambió la ubicación de los mismos, desde la Terminal Port Nou hasta los almacenes de la empresa Export Land, en el polígono de El Prat de Llobregat (Barcelona), en donde el Sr. Evaristo descargó los palés con el desinfectante antibacteriano Magna Ultra, para que posteriormente sustituyeran a los pales que se recibieran con el envío de cocaína'.

A pesar de las alegaciones del recurrente, de la sentencia impugnada se desprende que, para declarar probada su participación en la operación de tráfico de cocaína a gran escala, no solo se tiene en cuenta el documento aludido en el motivo, es decir, la autorización para despacho y representación de Routier Trade, sino las conversaciones telefónicas recogidas en la sentencia, que pueden considerarse abundantes y claramente expresivas de la colaboración en la actuación delictiva que se ha declarado probada.

Al contrario, el documento de autorización es solo un elemento probatorio más, de significado coincidente con el contenido de las conversaciones intervenidas. De las mismas resulta el compromiso del recurrente hasta el final de la operación, así como la participación activa en las actuaciones previas, al menos hasta la conversación con Evaristo, ya mencionada, de 18 de mayo de 2009, abarcando la recepción de los dos contenedores de prueba que llegaron a Barcelona el 26 de abril de 2008. Para entonces, en mayo de 2009, con la disponibilidad de la droga, el delito ya estaba consumado, también para el recurrente y, aunque no interviniera directamente en el despacho del envío final, al separarse de la operación como consecuencia de las dificultades surgidas, ya había participado en aspectos relevantes de la preparación de su éxito.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEXTO.-En el motivo sexto denuncia nuevamente la vulneración de la presunción de inocencia, a un proceso con garantías y al derecho de defensa en la modalidad de utilización de los medios de prueba pertinentes. Cuestiona la prueba pericial practicada en el extranjero, incorporada al plenario de modo deficiente al comparecer una única perito, y sin que haya habido posibilidad de contrapericial, al haberse destruido la droga. Alega también que la toma de muestras no se ajustó al Manual de 2012 de Naciones Unidas ni a la actualización anterior del año 2009, y cuestiona el carácter oficial del laboratorio.

1. La queja del recurrente no puede ser atendida. La prueba pericial se efectuó en el extranjero por un laboratorio oficial al que acudió la policía venezolana, pero, de un lado, se aportó al proceso mediante comisión rogatoria, y compareció en el plenario, a través de videoconferencia, una de las peritos, que ratificó su informe. No se aprecia carencia de conocimientos técnicos ni cualquier otra irregularidad que desvirtúe su valor probatorio. En cuanto al respeto al Manual de Naciones Unidas, expresamente afirma la perito haberse ajustado a sus previsiones, aunque no al del año 2012, ya que la pericia se realizó en el año 2009. No se han acreditado otros extremos que debiliten su valor probatorio.

2. El recurrente se refiere además a dos aspectos. En cuanto al primero, se queja de que solo haya comparecido solo una de las peritos que emitió el informe, lo cual, admitiendo la doctrina de esta Sala acerca de su validez, relaciona con la naturaleza del laboratorio para restarle fiabilidad. No constan, sin embargo, elementos probatorios que permitan poner en duda la solvencia del análisis pericial. En la sentencia se describe la práctica de la prueba, indicando 'el mismo dictamen pericial que primero se verificó el contenido y las características organolépticas de las evidencias peritadas e identificadas con los números 1 al 1.398 mediante la apertura de todos los envoltorios, y a continuación se efectuó un muestreo estadístico tomando como referencia el método recomendado en la publicación Recommended Method For Testing Manual For Use By National Nárcotics Laboratoires, de las Naciones Unidas, página 12, seleccionando al azar 37 muestras de los 1.398 envoltorios a fin de colectar la nuestra representativa para los análisis correspondientes'.

Aunque existiera ya un manual actualizado incorporando avances tecnológicos, ello no quiere decir que las pericias realizadas con arreglo al sistema anterior no resulten ya fiables. Del informe y de las aclaraciones de la perito compareciente se desprende que se adoptaron las medidas necesarias para examinar una tan importante cantidad de droga.

3. La segunda cuestión a la que hace referencia es la imposibilidad de practicar prueba contrapericial al haberse destruido la droga.

En relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, esta Sala ha exigido, como requisitos materiales, que la prueba propuesta 'ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica'.

La defensa del recurrente solicitó una nueva prueba pericial en el escrito de conclusiones provisionales, presentado en el año 2016. Con anterioridad no consta que lo hubiera hecho. Nada tiene de extraño que tanto tiempo después de los hechos se hubiera procedido a la destrucción de tan importante cantidad de droga. Por lo tanto, cuando solicita la prueba, su realización ya no era posible. En cualquier caso, habiéndose practicado ya, por un organismo oficial, aun cuando fuera de un país extranjero, una prueba pericial de análisis sobre la sustancia incautada, la práctica de una nueva pericial exigiría la constancia de unas razones que, en el caso, se desconocen. De todos modos, no consta que el recurrente, ni ninguno de los otros, hubiera designado perito conforme al artículo 356, último párrafo de la LECrim, para que concurriera con los oficialmente designados.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEPTIMO.-En los motivos séptimo y octavo alega la concurrencia de error de tipo invencible, ya que el recurrente creía que se trataba de esmeraldas, posibilidad que entiende que es rechazada con un razonamiento insuficiente.

1. El error de tipo 'supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10)' ( STS nº 446/2022, de 5 de mayo). El artículo 14 en su apartado primero dispone 'el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente', debe entenderse, siempre que sea punible la modalidad culposa del delito de que se trate. Si el error recae sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, 'impedirá su apreciación' ( artículo 14.2 CP).

2. La pretensión del recurrente no solo no encuentra base alguna en los hechos probados, sino tampoco en las pruebas practicadas. Se trata, simplemente, de una manifestación realizada a través de su defensa, carente de cualquier apoyo probatorio.

En cualquier caso, de los hechos probados se desprende sin dificultad que el recurrente sabía desde el primer momento que participaba en una operación ilícita, con altísima probabilidad de que fuera delictiva, dadas las precauciones adoptadas, y decidió aportar su concurso, asumiendo las consecuencias, sin adoptar ninguna medida tendente a verificar la identidad de lo ocultado en la operación de transporte.

Por otro lado, todo indicaba que se trataba de tráfico de drogas y no de esmeraldas, conclusión que se alcanza sin dificultad por la complejidad de la operación, la organización de la misma, el lugar de procedencia, los gastos que originaba y el volumen necesario para manejar la sustancia transportada, impropios de un envío de esmeraldas.

No hay, por lo tanto, rastro alguno de un error de tipo por desconocimiento de la sustancia transportada, por lo que ambos motivos se desestiman.

OCTAVO.-En el noveno motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega inaplicación indebida del artículo 16.2 del Código Penal (CP), pues entiende que debió apreciarse la existencia de un desistimiento voluntario. Alega que, según se desprende de la prueba practicada, se habría ido desvinculando paulatinamente desde enero o febrero de 2009 y definitivamente en el mes de mayo, y que el motivo alegado frente a Evaristo no era cierto.

1. El artículo 16.2 del CP dispone que quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

Se acogen, por lo tanto, dos modalidades, la interrupción de la ejecución ya iniciada, y el llamado desistimiento activo, cuando finalizada la ejecución se impide la producción del resultado.

La jurisprudencia, desde el Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha subrayado la exigencia de la 'voluntariedad', que define su esencia dogmática, y a continuación, la 'eficacia' de la conducta que detiene el 'iter criminis', requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen. ( Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de enero).

Así, se han señalado específicamente dos notas para que tengan lugar los efectos del artículo 162 del CP: a) la voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente. ( STS nº 585/2012, de 4 de julio).

2. La pretensión del recurrente encuentra obstáculos que no puede superar.

En primer lugar, en los hechos probados nada se dice acerca de un abandono voluntario del plan delictivo. Es cierto, sin embargo, que en la fundamentación jurídica se recogen dos conversaciones telefónicas que son relevantes a estos efectos y en las que se apoya el recurrente. La primera, el 18 de mayo de 2009, entre el recurrente y Evaristo, en la que aquel le comunica que se tiene que retirar porque no tiene forma de hacerlo ya que han echado a la calle a la persona que le llevaba el almacén. Y la segunda, el 21 de mayo de 2009, en la que Evaristo comunica a Emiliano que Esteban los ha dejado colgados de golpe.

El segundo obstáculo es que, teniendo en cuenta esas conversaciones, el abandono del plan no fue producto de una reflexión y cambio de opinión del recurrente, sino una consecuencia de las dificultades que surgieron que no veía modo de superar para ejecutar lo convenido sin ser descubierto.

La jurisprudencia ha entendido, mayoritariamente, que el abandono del plan delictivo como consecuencia de dificultades relativas o absolutas no puede valorarse como voluntario. Así se recoge en la sentencia de instancia, con cita, entre otras, de la STS nº 981/2006, de 17 de octubre, en la que se decía que 'Esta Sala tiene declarado, en reiteradas resoluciones, que integran una doctrina pacífica, que el desistimiento se reputa involuntario y por ende ineficaz, no sólo cuando en la dinámica delictiva han surgido al agente obstáculos insalvables que impiden la progresión en el delito, sino cuando los impedimentos son relativos, bien porque han aparecido nuevas dificultades o sobrevenido hechos nuevos inesperados, o bien por ser más arriesgada la consumación, o porque, finalmente, el infractor teme ser descubierto'.

En el mismo sentido, la STS nº 172/2015, de 26 de marzo: 'Para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente es necesario el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (entre otras STS 637/2014 de 23 de septiembre)'.

Doctrina matizada, entre otras, en la STS nº 197/2000, de 16 de febrero, que termina concluyendo que 'Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder 'irrazonable' desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal'. Doctrina acogida en la STS nº 454/2018, de 10 de octubre y STS nº 572/2019, de 25 de noviembre, entre otras

En el caso, lo que se desprende de las conversaciones antes citadas es que decidió no continuar adelante ante las dificultades que, para la parte final de su plan de ejecución, suponía el despido de una persona con la que contaba, sin asomo alguno de que la decisión obedeciera a consideraciones de otro tipo. Alega en el motivo que la excusa ofrecida a Evaristo era falsa, pues tal despido no se había producido, pero de eso nada se dice en la sentencia. No podemos proceder ahora a una nueva valoración de pruebas personales que no hemos presenciado y, por lo tanto, no es posible establecer la realidad que el recurrente obtiene de las manifestaciones de esa persona cuando declaró en la causa y en el plenario que continuaba en su trabajo en la misma empresa. Puede admitirse, sin embargo, que esas manifestaciones plantean la existencia de dudas acerca de la realidad del despido y por lo tanto de la aparición de esa dificultad inesperada para el recurrente, dudas que no han sido resueltas expresamente en la sentencia en la que no se hace valoración alguna de ese testimonio.

3. En cualquier caso, aunque, con apoyo en los datos expuestos, se ponga en duda la posibilidad de sostener que el desistimiento no fue voluntario, el tercer obstáculo, que resulta decisivo, consiste en que, en el momento en que el recurrente decide interrumpir su intervención en el plan, el delito contra la salud pública ya estaba consumado, haciendo imposible el desistimiento, pues el grupo de personas en el que se integraba ya contaba con la disponibilidad de la droga a través de su posesión mediata, estando pendiente el transporte a España solo de su orden en ese sentido y de la posibilidad de cumplirla por parte de los suministradores.

En la STS nº 172/2015, antes citada, se decía en este aspecto que 'En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, recuerda la STS 359/2012 de 9 de mayo, que esta Sala ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. En el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del CP, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal. En línea con ello esta Sala ha entendido que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas).

Esta Sala ha rechazado la apreciación del desistimiento en relación con el delito previsto en el artículo 368 del CP en otros precedentes, entre ellos los que son objeto de las SSTS 322/2008, 30 de mayo o 1053/2007, 18 de diciembre. En esta última se razona que el desistimiento del artículo 16.2 del Código Penal supone que el delito no ha sido consumado. Y es bien sabido que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas se consuma con la mera posesión, mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el destino al tráfico. La ley no contempla la posibilidad de desistimientos incompletos que pudieran actuar como atenuantes analógicas.

Idéntica doctrina inspira las SSTS 661/2008 de 29 de octubre; 980/2009 de 6 de octubre y 325/2011, de 29 abril'.

En el caso, se trataba, como resulta de la sentencia, de un plan complejo. Cuando el recurrente anuncia su retirada, el grupo de personas alrededor del acusado Evaristo ya tenía la disponibilidad de la droga, y el recurrente ya había aportado al plan una parte importante de la conducta comprometida inicialmente, participando en la gestión de los envíos previos realizados como prueba, con la finalidad de generar confianza aparentando licitud y normalidad en los mismos, y para permitir el cambio, en su momento, de la mercancía donde se ocultaba la droga por otra mercancía similar, esta sin droga, previamente enviada.

El recurrente se apoya en el contenido de diversos informes policiales para demostrar la retirada voluntaria del plan delictivo, aunque no tiene en cuenta que de esos mismos informes se desprende que, cuando tal retirada se comunica a Evaristo este manifiesta en conversación con Emiliano que la droga ya había salido o estaba a punto de salir del puerto de origen, es decir, que la adquisición de la misma ya se había producido, que ya tenían su disponibilidad, y, con ella, se había producido la consumación del delito. Conversación también recogida, con ese contenido en la sentencia impugnada, pg. 51, al examinar la prueba respecto del acusado Emiliano.

Y, finalmente, de todos modos, aunque hipotéticamente, en sentido contrario a la expuesto, pudiera entenderse que el delito no se había consumado, de la sentencia no resulta en absoluto que se cumplan las exigencias contenidas en el artículo 16.3 del CP, pues, habiendo intervenido distintos sujetos, no consta en forma alguna que el recurrente, tras separarse del plan delictivo, haya impedido o haya intentado impedir, seria, firme y decididamente, la consumación del delito.

No es posible en esas circunstancias atribuir a la conducta del recurrente los efectos del desistimiento previstos en el artículo 16 del CP. Una conducta contraria a la progresión o a la continuación de la conducta delictiva solo podría encontrar acomodo dentro de las previsiones del artículo 376, párrafo primero, dando cumplimiento a las exigencias contenidas en el mismo, lo que no ocurre en el caso.

Finalmente, alega también el recurrente un trato desigual con otras personas cuyo desistimiento se ha admitido. Es reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual el principio de igualdad no puede ser exigido en la ilegalidad, por lo que la alegación no puede ser atendida.

En consecuencia, el motivo se desestima.

NOVENO.-En el décimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, sostiene, con carácter subsidiario, que debió considerarse su conducta como constitutiva de complicidad.

1. En varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de manera que resulta difícil calificar de otra forma cualquier actividad que suponga acercar la droga al consumidor. De forma que la complicidad quedaría reducida a supuestos excepcionales de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado ' favorecimiento del favorecedor', con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3).

La jurisprudencia, sin embargo, aun partiendo de la concepción expuesta, ha venido admitiendo distintos supuestos de complicidad con la finalidad de diferenciar con justicia la conducta y responsabilidad del verdadero traficante de la que se atribuye a quien le presta ayuda en alguna de las fases de las operaciones del tráfico, que, en ocasiones, pueden presentar una gran complejidad con aportaciones de terceros que no llegan a tener más que una participación secundaria, aunque resulte relevante, y que se presenta como alejada de los auténticos actos de favorecimiento.

La STS nº 312/2007 de 20 de abril, recogiendo supuestos de otras resoluciones, enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad:

'a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000.

d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003).

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003).

h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004)'. ( STS nº 558/2022, de 8 de junio). En el mismo sentido la STS nº 1001/2021, de 16 de diciembre y otras muchas.

2. En el caso, resulta de la sentencia la singularidad del supuesto que se enjuicia, con una preparación dilatada en el tiempo y con intervención de distintas personas en aspectos relevantes pero que aparecen concretados en la preparación de actuaciones periféricas, previas al transporte de la droga, sin participación en la adquisición o la tenencia material de la misma.

De los hechos probados se desprende que el recurrente se comprometió con Evaristo para encargarse del 'despacho de las importaciones, tanto de las preparatorias con mercancía lícita, como la posterior con cocaína camuflada, y preparar la entrega indetectada de esta última, a cambio de ser remunerado no sólo por el despacho de mercancías sino por tales servicios para preparar, facilitar y asegurar la recepción del envío con cocaína, sin su descubrimiento e interceptación en la aduana de llegada'.

Esa era la única finalidad de su participación, sin que conste que pudiera intervenir en cualesquiera otros aspectos de la operación. De las conversaciones recogidas en la sentencia resulta que el recurrente, aunque intervino como estaba pactado en los primeros envíos con mercancía lícita, se separó del plan antes de que pudiera realizarse el último envío que contenía la cocaína. Es decir, que, en definitiva, negó su intervención en la entrada física de la cocaína en España.

Su aportación efectiva no es irrelevante, pero es cierto que carece de disponibilidad sobre la droga, que en relación con otros intervinientes su participación es de segundo grado, que se concreta en actos previos a la recepción de la droga, separados temporalmente de manera significativa de la misma y que tienen como finalidad preparar su llegada con mayor seguridad para los verdaderos traficantes.

Como hemos dicho, la calificación como complicidad es excepcional en este tipo delictivo, dada la redacción del artículo 368 del CP, pero es posible en supuestos excepcionales, en atención a las características de los hechos. En el caso, en la línea seguida por la jurisprudencia de esta Sala tendente a una mejor individualización de las responsabilidades en esta clase de delitos, no cabe duda que la actuación se mantuvo en un nivel secundario, y no es equivalente a la de otros intervinientes.

En consecuencia, el motivo se estima.

DECIMO.-En los motivos décimo primero y décimo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 17.1 y 3 y 373 y 16, todos del CP. Sostiene que, en todo caso, los hechos integrarían un supuesto de conspiración o, en otro caso, de delito intentado.

1. Decíamos en la STS nº 975/2016, de 23 de diciembre, que 'La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal'.

Y, más adelante, que 'Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida'.

En el mismo sentido la STS nº 420/2020, de 22 de julio, citada por el Ministerio Fiscal en su informe: 'aun cuando sin alcanzarse una detentación material de la droga se consigue una disponibilidad de la misma, al quedar la droga sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado. Lo que proyectado sobre envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte implica que, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación de la droga, o en aquellos casos en los que figure como voluntario destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado al tener la posesión mediata de la droga remitida.

La jurisprudencia de esta Sala considera que en los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. O lo que es lo mismo, que el delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido, y que, cuando concurre la posesión de la droga sobre la que se materializa la acción, la tentativa o la imperfección del delito requiere no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga, lo que entraña una posición desvinculada del concierto inicial para el transporte, incorporándose después mediante una actividad netamente diferenciada'.

2. En anteriores fundamentos de esta sentencia de casación hemos establecido que, en el caso, cuando el recurrente decide abandonar la ejecución del plan, el delito ya se había consumado, pues los organizadores de la operación ya tenían la disponibilidad de la droga.

Aquellas consideraciones, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, impiden apreciar la conspiración o la tentativa, y conducen directamente a la desestimación de estos dos motivos.

DECIMO PRIMERO.-En el motivo décimo segundo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia falta de claridad y contradicción entre los hechos probados. Sostiene el recurrente que se aprecia manifiesta contradicción en los Hechos Probados consignados en los folios 7 y 8 de la sentencia relativos al origen de la mercancía lícita que en enero de 2009 fue trasladada a la nave industrial de la calle Burgos, 40 de la localidad de Terrassa. Mientras que primero se menciona que habría sido depositada en el almacén de 'Exportlan' de la población de El Prat de LLobregat en abril de 2008, en cambio, posteriormente se afirma que fue trasladada a Terrassa desde una nave industrial de la población de Les Franqueses del Vallés.

1. Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3; 99/2005, de 2-2; 999/2007, 26-11; 753/2008, de 19-11; 54/2009, de 22-1; y 884/2013, de 20-11, entre otras), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción 'in términis', de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo. ( STS nº 440/2015, de 29 de junio).

En cuanto al otro defecto denunciado, reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que existe falta de claridad en los hechos probados cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

2. Es cierto que los pasajes a los que se refiere el recurrente podían haberse completado con la referencia a toda la mercancía lícita, incluyendo la recibida en otros envíos a los que se hace referencia en las conversaciones intervenidas. Por otra parte, nada impide entender que la mercancía recibida en 2008 se depositó sucesivamente en las dos naves a las que se hace mención.

Sin embargo, lo que resulta de importancia para desestimar el motivo es que se trata de aspectos que no son decisivos para la calificación jurídica de los hechos. Y, por lo tanto, la contradicción no es esencial y causal respecto del fallo.

Aun suprimidas esas menciones relativas a los lugares en los que se depositaron las mercancías que no ocultaban droga, subsistirían todos los demás aspectos relativos a la forma en que se concibió el plan y a la participación en el de todos los acusados, y, concretamente, del recurrente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DECIMO SEGUNDO.-En el motivo décimo cuarto se queja de que no se haya apreciado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, interesando la reducción de la pena en dos grados.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). Por otro lado, 'la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 250/2014,14 de marzo; 421/2014, 26 de mayo; 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre)'. ( STS nº 375/2017, de 24 de mayo).

El carácter razonable de la duración de un procedimiento se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades competentes, así como lo que está en juego en el litigio para los interesados, ( STEDH de 21 de noviembre de 2019, Caso Papargyriou c. Grecia).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.

2. En el caso, es cierto que la tramitación de la causa se inicia en febrero del año 2006, pero, a causa de la extensión temporal del desarrollo del plan delictivo, la incautación de la droga y la imputación de los acusados recurrentes no se produce hasta diciembre del año 2009. Esta es la fecha a partir de la cual la duración de la causa afecta a los acusados y es la que debe tenerse en cuenta en la valoración de la duración del procedimiento.

En enero de 2010, el Juzgado de Ibiza remite lo actuado al Juzgado Central, que, tras la resolución de la cuestión de competencia que se plantea entre ambos, acuerda la incoación de sumario en noviembre de 2014. Entre una y otra fecha se practican diligencias en investigación de un posible delito de blanqueo, a pesar de que en julio del año 2012 el Ministerio Fiscal interesó la separación de las causas por los dos diferentes delitos.

El procesamiento se acuerda en junio de 2015, y se concluye el 28 de diciembre de 2015. El auto de apertura del juicio oral es de 12 de mayo de 2016, y el auto de admisión de pruebas es de setiembre de 2016; el juicio oral se señala, por vez primera, en setiembre de 2018 para 2019, y finalmente se celebra en enero y febrero de 2020.

La instrucción de la causa presenta una cierta complejidad, sobre todo si se tiene en cuenta que, con los datos de que se disponía, se apreció la necesidad de investigar un posible delito de blanqueo de capitales, tal como se hizo, principalmente, ya desde el Juzgado Central de Instrucción. Pero, como hemos ya señalado, era posible, y así lo interesó el Ministerio Público, continuar separadamente la investigación de los delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales, lo que hubiera permitido el enjuiciamiento de los hechos relativos al primero en un tiempo razonable.

Aunque no se precisan periodos de paralización injustificada, es claro que la tramitación ha sido lenta, condicionada por la tardanza en concretar la colaboración de las autoridades venezolanas, de manera que la duración total del proceso ha de considerarse excesiva, más allá de la dilación extraordinaria que es exigible para la apreciación de la atenuante simple.

Teniendo en cuenta los precedentes antes referidos, resulta procedente apreciar la atenuante como muy cualificada, reduciendo la pena en un grado, al no apreciarse razones para hacerlo en dos grados.

Consecuentemente, el motivo se estima parcialmente.

DECIMO TERCERO.-En el motivo décimo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida, del artículo 377 del CP en relación al valor de la droga y, por lo tanto, al importe de la multa impuesta. Argumenta que no fueron citados al juicio oral los funcionarios policiales que firmaron el informe sobre valoración de la droga, que consta a los folios 12.173 y 12.174, que fue impugnado por la defensa, por lo que no pudo proceder a su interrogatorio ni someter el informe a contradicción, sin que en el escrito de acusación se propusiera el mismo como documental. En segundo lugar, señala que, en el informe pericial toxicológico, también impugnado, no figura el peso neto de la droga, lo que afecta a la determinación de su valor y, por ello, del importe de la multa, para lo que se ha tenido en cuenta el peso bruto. Y, en tercer lugar, que la multa se individualiza con infracción de las reglas del artículo 370 del CP y en contra de la jurisprudencia de esta Sala.

1. En cuanto a la primera alegación, en los hechos probados, de los que debe partirse dada la vía de impugnación elegida, se declara que 'En el segundo semestre del año 2009, esta sustancia tenía un valor en el mercado ilícito en España, de 60.235.180 euros, en el caso de su venta al por mayor, reduciendo la pureza al 71%; y de 151.465.008'85 euros, en el caso de su venta por gramos, reduciendo la pureza al 50% '.

En la fundamentación jurídica se aclara que esos valores han sido calculados en atención el precio medio nacional de la cocaína en el mercado ilícito, según la Tabla de Precios y Purezas Medias de las Drogas en el mercado ilícito elaborada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial. Y se argumenta que no se ha presentado ninguna prueba en sentido diferente y que se atiende al menor valor de los dos.

Se trata, por lo tanto, de la determinación del valor de la droga, teniendo en cuenta el porcentaje de sustancia pura, con arreglo a una tabla que está al alcance del Tribunal y de las partes, por lo que, en rigor, no estamos ante un auténtico dictamen pericial que precise ratificación o que deba ser sometido a contradicción ( STS nº 1003/2013, de 20 de noviembre). La jurisprudencia ya ha señalado en alguna ocasión ( STS nº 550/2010, de 15 de junio, que 'la ausencia en el juicio oral de los funcionarios de policía que elaboraron las tablas de valoración de la droga, aceptadas tácitamente por la defensa, no supone falta de prueba de cargo acerca del valor de la droga'. En el mismo sentido, la STS nº 256/2019, de 22 de mayo.

La defensa conoció con tiempo suficiente esta precisión del valor de la droga con arreglo a criterios oficiales, de manera que pudo proponer en tiempo prueba para contrarrestarla, limitándose, sin embargo, a expresar su discrepancia mediante su impugnación.

2. En cuanto a la segunda alegación, ya hemos señalado que, en el cálculo del valor, se ha tenido en cuenta el porcentaje de sustancia pura (al 77%) y no solo el peso bruto. Añade el recurrente que ser ha cometido un error aritmético en el cálculo. Pero, teniendo en cuenta las cifras consignadas en la sentencia, ha de concluirse que el valor de la droga se ha calculado correctamente, partiendo del valor del kilogramo de sustancia pura y aplicando ese valor al 77% del peso bruto. No obstante, el importe de las multas se establecerá en la segunda sentencia que dicte esta Sala a continuación de la presente.

3. Señala el recurrente, en tercer lugar, que se han infringido las reglas aplicables en la individualización de la pena de multa. La alegación ha sido apoyada por el Ministerio Fiscal. Efectivamente, como recuerda la STS nº 737/2021, de 30 de setiembre, 'en el Peno no Jurisdiccional de 22/07/2008 se acordó: 'En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el Art. 70 del C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. El Art. 370.2, último párrafo del C.P . Añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales'.

Por lo tanto, no resulta posible incrementar en un grado la pena de multa prevista en el artículo 368 del CP, del tanto al triplo, o en el artículo 369, del tanto al cuádruplo.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado y la multa prevista en el artículo 369 del CP no podría, en ningún caso, ser superior al cuádruplo del valor de la droga.

DECIMO CUARTO.-En el motivo décimo cuarto, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del principio acusatorio, pues se ha impuesto una multa de 180.705.541 euros y otra multa de 60.235.181 euros, muy superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, que había sido de 121.000.000 euros.

1. El principio acusatorio, en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal y asegurar el derecho de defensa, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque mas bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: 'los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo'. ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre).

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido recogida en numerosas sentencias después de haber sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que ' el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'. Lo cual ha sido aplicado en numerosas resoluciones posteriores. En esta materia, el Tribunal Constitucional, ha señalado desde la STC nº 155/2009, de 25 de junio, FJ 6, que 'hemos aceptado un límite más restrictivo a la imposición de penas en relación con las pedidas por las acusaciones, diciendo: 'la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, (implica) que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia del deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso ... Ciertamente aquella garantía (del principio acusatorio) resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex officio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal '.

Por otro lado, ( STS nº 368/2022, de 18 de abril), en el Pleno no jurisdiccional, celebrado el 27 de noviembre de 2007, se matizó el anterior Acuerdo de 20 de diciembre de 2006, aclarando que 'debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.

2. En el caso, el Tribunal, partiendo de un valor asignado a la droga de 60.235.180 euros, impuso una multa de 180.705.541 euros y otra multa de 60.235.181 euros. Sin embargo, el Ministerio Fiscal solamente había solicitado una multa de 121.000.000 euros.

El recurrente plantea dos cuestiones. En primer lugar, que la primera de las multas no podría superar, en ningún caso, la solicitada por el Ministerio Fiscal, una vez establecido que no procedía incrementarla en un grado.

En este aspecto, como ya hemos dicho más arriba, cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, y le asiste la razón al recurrente. El límite máximo de la multa se situaría en 121.000.000 euros.

La segunda cuestión hace referencia a la pertinencia de la imposición de una segunda multa. El art. 370 del CP dispone en su último párrafo que, ' en los supuestos de los anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito'. Habiéndose aplicado en este caso la agravación de extrema gravedad prevista en el apartado 3º.

La penalidad asignada a cada delito por la ley no es disponible para el Ministerio Fiscal o para las partes, de manera que resulta ineludible la imposición de la pena o penas legalmente establecidas. Coherentemente, esta Sala ha entendido como hemos dicho más arriba, que, cuando la acusación omite la pena o la que solicita del Tribunal no alcanza el mínimo previsto en la ley, en la sentencia se debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

En el caso, pues, el Tribunal acordó, correctamente, la imposición de una segunda multa. Su importe se determinará por esta Sala en segunda sentencia.

Recurso interpuesto por Eulogio

DECIMO QUINTO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia. Sostiene que el Tribunal no motivo su decisión de validar el auto que acuerda inicialmente las intervenciones telefónicas, limitándose a exponer el iter procesal.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva incorpora el de obtener de los tribunales una resolución fundada sobre las pretensiones oportunamente planteadas por las partes, sin que para ello sea siempre necesario proceder a responder pormenorizadamente a cada una de las alegaciones o argumentos desarrollados. Tampoco es exigible una determinada forma de razonar o una concreta extensión del razonamiento.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución. En la revisión propia del recurso de casación, no nos corresponde examinar la perfección de la motivación, sino su suficiencia a los efectos de la comprensión de las razones del Tribunal al resolver.

Recordábamos en la sentencia núm. 2/2020, de 16 de enero, que 'El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997)'.

2. En el caso, se dice en la sentencia impugnada, luego de recoger distintos precedentes jurisprudenciales, que se observa que el Auto habilitante primero 'se dictó tras recibirse por el Juzgado la solicitud u oficio policial al que se remite dicho Auto (véase antecedente de Hechos: Único de esa resolución); valorando el Instructor 'la índole del delito perseguido, que aparece ser contra la salud pública, y a la urgencia con que se solicita esta medida' (Razonamiento Jurídico Único del mismo Auto). Explicando el precedente oficio solicitud policial (folios 2-5 Tomo I) las razones, consecuencia de la investigación, vigilancias y seguimientos realizados, por las que se consideraba por la Fuerza actuante que los dos usuarios de las líneas de telefonía móvil respecto de las que se solicitaba la autorización de intervención, escucha y grabación, se dedicaban al tráfico de estupefacientes'. Concluyendo que, en atención a esos datos, las considera suficientemente motivadas.

Como ocurre en numerosas ocasiones, puede sostenerse que la fundamentación de la Audiencia pudiera haber sido más amplia o más detallada. Pero de la lectura que pudiera hacer cualquier persona media, se obtendría sin dificultad que tanto el juez instructor, en aquel momento inicial, como posteriormente la Audiencia, consideraron que las razones expuestas por la Policía en el oficio en que solicitaban la intervención telefónica eran suficientes para justificarla.

Hemos dicho en ocasiones que no es necesario motivar lo que resulta obvio. En el caso, se aportan como datos obtenidos de informaciones y seguimientos y vigilancias, entre otros, que uno de los sospechosos, Lucio, había sido detenido por tráfico de drogas, algo más de un año antes, el 24 de enero de 2005, interviniéndole 1.300 grs. de cocaína. Se señala que por vigilancias realizadas en su domicilio se ha comprobado un trasiego constante de vehículos que entran en el recinto vallado donde se encuentra su vivienda y lo abandonan tras permanecer en él un corto periodo de tiempo, de cinco o diez minutos, lo cual, según demuestra la experiencia es fuertemente indicativo de la existencia de operaciones de venta de pequeñas cantidades al consumidor; y que no se le conoce dedicación laboral alguna, pese a lo cual tiene varios vehículos y motocicletas.

Considerar que estos datos permiten sospechar con fundamento, desde pautas de razonabilidad, que el sospechoso estaba nuevamente en el ámbito del tráfico de drogas, resultaba tan obvio que no exigía una motivación especialmente detallada, pues de aquellos datos surgía esa probabilidad sin dificultad alguna.

Por lo tanto, hemos de concluir que, aunque de forma escueta, la Audiencia motivó de forma suficiente su decisión de considerar que la adopción de la medida de intervención telefónica se basó en indicios bastantes.

El motivo se desestima.

DECIMO SEXTO.-En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Sostiene que los agentes solicitaron la intervención telefónica basándose en una mera sospecha no apoyada en ningún dato objetivo concreto.

La cuestión planteada es sustancialmente coincidente con la ya examinada en el FJ 1º de esta sentencia, por lo que se reitera su contenido, lo que conduce a la desestimación del motivo.

DECIMO SÉPTIMO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de al LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de documentos. Se refiere a la llamada acta de aprehensión, cuyo valor probatorio niega. Argumenta que tiene fecha del día 7 de diciembre de 2009 cuando la incautación tuvo lugar el día 4; que no está firmado ni sellado ni identifica a los testigos, sin que todo ello pueda ser suplido por el análisis pericial; y que no garantiza la cadena de custodia.

1. Las cuestiones planteadas por el recurrente coinciden en lo esencial con las examinadas ya en los FJ 2º y 3º de esta sentencia, que desestimaron las alegaciones.

2. Aunque puedan apreciarse algunas deficiencias en las comunicaciones con las autoridades venezolanas, la llamada acta de aprehensión no puede ser valorada sino en conjunto con la comisión rogatoria (folios 442 y ss. del Rollo de Sala), la cual, en lo que coincide con aquella, avala el hecho de la incautación de la droga en los contenedores destinados a la sociedad manejada por los acusados, Routier, SL, a la que ya habían enviado otros cargamentos del mismo producto, aunque sin la droga, habiéndose intervenido conversaciones entre los acusados en los que se comunicaban que, en esa misma fecha, su cargamento había sido intervenido en origen por la policía, acordando deshacerse de los elementos inculpatorios que pudieran tener en su poder. La valoración conjunta de todos esos elementos, permite considerar acreditados los hechos que se declaran probados.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DECIMO OCTAVO.-En el cuarto motivo, que plantea como íntimamente ligado al anterior, alega vulneración de la presunción de inocencia, causada por la inexistencia de acta de aprehensión y por el desconocimiento de todo lo concerniente a la sustancia toxica hasta su entrada en el laboratorio para su análisis químico.

En anteriores fundamentos jurídicos, cuyo contenido se reitera, se ha examinado la valoración que la Audiencia ha realizado de las pruebas disponibles, en lo que se refiere a la relación de los recurrentes con la droga incautada en Venezuela, Puerto de La Guaira, el 4 de diciembre de 2009. El acta de aprehensión y la comisión rogatoria, el informe pericial, las conversaciones intervenidas, la existencia de envíos anteriores con el mismo producto, aunque sin droga, son elementos probatorios que coinciden en su significado inculpatorio, y que hemos considerado suficientes para entender enervada la presunción de inocencia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DECIMO NOVENO.-En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, sostiene que, en todo caso, debería calificarse los hechos como conspiración o tentativa.

La cuestión ya ha sido examinada en el FJ 10º, en relación con los anteriores, por lo que el motivo se desestima.

VIGESIMO.-En el motivo sexto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, cuando debió serlo como muy cualificada, interesando la reducción de la pena en un grado.

Por las razones expuestas en el FJ 12º, el motivo se estima.

Recurso interpuesto por Evaristo

VIGESIMO PRIMERO.-En el primer motivo denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Considera que deben declararse nulas las intervenciones telefónicas debido a que afectaron a unas personas ( Lucio y Melchor) que nunca fueron detenidas e imputadas en la presente causa, y se acordaron en base a meras sospechas, conjeturas e hipótesis policiales y no en base a datos objetivos que constituyeran indicios contra los mismos, siendo el control judicial efectuado para acordarlas meramente formal y aparente, lo que determinaría la inutilizabilidad del resto del material probatorio.

En el segundo motivo, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues la llamada acta de aprehensión o informe del descubrimiento e incautación de drogas no puede ser valorada como prueba, sin que se haya garantizado la cadena de custodia. No consta en el documento sello ni firma ni fueron llamados como testigos los agentes que intervinieron en la operación.

En el tercer motivo, que queja de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y solicita que la pena sea reducida en dos grados.

Las cuestiones planteadas en los tres motivos ya han sido examinadas en anteriores fundamentos jurídicos, cuyo contenido se reitera, lo que conduce a la desestimación de los motivos 1º y 2º y a la estimación parcial del 3º.

Recurso interpuesto por Epifanio

VIGESIMO SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, por falta de motivación respecto de la existencia de indicios que pudieran justificar la medida acordada en el auto inicial.

En el segundo motivo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la inexistencia de indicios que justificaran la intervención de las comunicaciones telefónicas de los dos sospechosos iniciales, basándose en meras sospechas. Lo cual determinaría la imposibilidad de valorar las demás pruebas, ya que todas derivan de aquella inicial diligencia.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, concretando tres aspectos. En primer lugar, que el informe de análisis se incorpora a través de una fotocopia ilegible y por un conducto no reglamentario. En segundo lugar, que, debido a la destrucción de la droga, no se pudo practicar contrapericial. Y en tercer lugar, que se produjo una clara interrupción de la cadena de custodia.

En el quinto motivo se queja de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y solicita la reducción de la pena en uno o dos grados.

Las cuestiones planteadas coinciden sustancialmente con las examinadas en anteriores fundamentos jurídicos, cuyo contenido se reitera, lo que conduce a la desestimación de los tres primeros motivos y a la estimación del quinto.

VIGESIMO TERCERO.-En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 29 del CP, por inaplicación indebida. Considera que la conducta atribuida al recurrente en los hechos probados es una colaboración francamente secundaria que debe ser calificada como complicidad.

1. Se reitera el contenido del FJ 9º, apartado 1.

2. En los hechos que se declaran probados respecto del recurrente, se dice que, al fin de la importación de la droga, ' Epifanio, mayor de edad, Letrado en ejercicio en Barcelona, quien le ayudó a constituir la empresa que iba a figurar como importadora o receptora del envío de droga, a sabiendas de esta finalidad, instrumental en la importación de cocaína, de la empresa a constituir, y que colaboró asimismo con el Sr. Evaristo en otros aspectos de su actuación. A tal fin, el 29 de noviembre de 2006 los Sres. Evaristo y Epifanio constituyeron la sociedad Routier Trade, S.L., con C.I.F. B97782312, en la que figuraba como administrador único Roberto. Asimismo, Evaristo y Epifanio suscribieron un contrato de prestación de servicios, de fecha 30 de noviembre de 2006, entre Routier Trade, S.L., y Centro de Negocios Melior Valencia (que luego pasó a denominarse Les Corts Office Center, S.L.), para dar apariencia comercial a la empresa Routier Trade, S.L., la cual pasaba a tener como domicilio social el mismo que Centro de Negocios Melior Valencia, en la Avenida de Las Cortes Valencianas número 41, 1º piso, puerta G, de Valencia'.

Esta es, pues, la colaboración que se le atribuye: la constitución de la sociedad que iba a ser empleada como destinataria de la mercancía en la que se camuflaría la droga; y la suscripción de un contrato de prestación de servicios con otra sociedad para dar apariencia comercial a la primera.

Teniendo en cuenta las características de la operación de importación de la droga, aunque se trata de actuaciones relevantes en el marco de la operación, se trata de aportaciones de segundo orden; tienen carácter previo, muy alejadas de los hechos nucleares del tráfico o de la posesión mediata de la droga, y, desde luego, de menor gravedad que las conductas imputadas a los acusados que organizan el tráfico.

En consecuencia, el motivo se estima.

VIGESIMO CUARTO.-En el motivo sexto se queja de la falta de motivación de la pena impuesta.

La estimación de los motivos cuarto y quinto deja sin contenido el presente, toda vez que la pena será individualizada por esta Sala.

Recurso interpuesto por Emiliano

VIGESIMO QUINTO.-En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no ha existido prueba de cargo y que la condena se basa en simples indicios; que era solo el administrador de una sociedad sin actividad, y sin relación con el transporte de la droga; que las conversaciones telefónicas valoradas como prueba carecen de matiz delictivo; que los contenedores donde se ocultaba la droga venían a nombre de Routier Trade, empresa de la que no forma parte; que solo estaba relacionado con Vesant Aplicaciones, SL; y sostiene que lo habían contratado para importación legal de detergente, del que se hicieron varios envíos legales.

1. El Tribunal de instancia ha considerado acreditada la colaboración del recurrente con el coacusado Evaristo en la operación de importación de droga, y ha valorado que, en el registro del domicilio de este último se encontraron sellos y documentación a nombre de Vesant Aplicaciones SL, de la que era administrador, así como un talonario de cheques en blanco firmados por el recurrente. Igualmente, en poder del coacusado Epifanio se encontró documentación relacionada con la citada sociedad, concretamente, el contrato de alquiler de una nave alquilada en octubre de 2008. Al ser detenido se le ocupó una llave de esa nave, en la que apareció una cantidad importante del mismo producto en el luego se escondió la droga, una furgoneta a nombre de Evaristo y una carretilla de elevación mecánica con una factura a nombre de este último.

2. La relación entre ambos queda así acreditada, y el Tribunal se basa en el contenido de varias conversaciones telefónicas que se recogen en la sentencia para considerar probada la colaboración en la importación de la droga. Puede destacarse la información que Evaristo le proporciona al recurrente en relación al abandono del agente de aduanas Esteban, diciéndole que si no tengo agente de aduanas no tengo nada, lo cual solo adquiere sentido si se relaciona con la introducción de algo ilícito a través de dicho agente. Y la conversación mantenida entre ambos el 6 de diciembre de 2009, cuando, conocida la incautación policial de la droga, ' Evaristo le dice a Emiliano: Cuando yo cuelgue, ese teléfono, saca el chip y destrúyelo. Esto se ha caído. Adeu'. Lo cual tampoco tiene sentido si no es en relación con el envío de drogas que esperaban recibir.

Por lo tanto, puede considerarse acreditado que el recurrente Emiliano ya venía colaborando en la recepción y almacenamiento de los envíos de mercancía sin droga y estaba esperando para hacer lo mismo cuando llegara la droga adquirida en Venezuela.

Existiendo prueba de cargo y habiendo sido valorada de forma razonable, el motivo se desestima.

VIGESIMO SEXTO.-En el motivo segundo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, lo cual determina la nulidad de todas las pruebas obtenidas. Sostiene que el auto inicial de 23 de febrero de 2006 no contiene una exteriorización del juicio de proporcionalidad del sacrificio del derecho invocado. Que no existían indicios de delito sino meras sospechas. Y que los autos de prórroga carecen igualmente de motivación, lo que demuestra la falta de control judicial.

Las cuestiones planteadas han sido ya examinadas en el FJ 1º de esta sentencia, cuyos razonamientos se reiteran lo que conduce a la desestimación del motivo.

VIGESIMO SEPTIMO.-En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con el informe pericial de 7 de diciembre, pues el 20 de abril de 2016 mostró su disconformidad solicitando una nueva prueba pericial sobre la droga realizada por el Instituto Nacional de Toxicología. Y señala que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia.

Las cuestiones contenidas en este motivo ya han sido examinadas en los FJ 2º y 6º cuyo contenido se reitera, por lo que procede la desestimación del motivo.

VIGESIMO OCTAVO.-En el motivo cuarto denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La cuestión ya ha sido examinada en el FJ 12º, cuyo contenido se reitera. En consecuencia, procede estimar el motivo.

VIGESIMO NOVENO.-En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 63 a 68 del CP, al no ser apreciada la complicidad en un delito intentado, aunque en el desarrollo se refiere a la conspiración.

1. La cuestión ya ha sido examinada en el FJ 10º, en relación con los anteriores, de lo que resulta la desestimación de la posibilidad de apreciar un delito en grado de conspiración.

2. En cuanto a la complicidad, los aspectos generales ya se examinaron en el FJ 9º, lo que ahora se reitera.

La aportación del recurrente consistía, esencialmente, en actuar como administrador de una sociedad, Vesant Aplicaciones, SL, y alquilar una nave en Terrasa, C/ Burgos, 40, donde se iban depositando los envíos de detergente sin la droga, organizados como de prueba y con la finalidad de generar confianza en las operaciones de la sociedad importadora. Se declara probado igualmente que el recurrente estaba de acuerdo en colaborar en la importación de la droga: 'estaba puesto previamente de acuerdo con el Sr. Evaristo en colaborar en la preparación de los envíos de prueba y con la posterior recepción del envío de cocaína'.

De los hechos probados se desprende que el recurrente, estando de acuerdo en colaborar en la importación de la cocaína, se limitó a alquilar una nave donde se depositarían los envíos organizados como prueba y para generar confianza en las operaciones de importación de Routier Trade. Y que, el 30 de enero de 2009, al menos una parte del producto lícito recibido se depositó en esa nave. No se establece con claridad en los hechos probados cuál iba a ser su aportación en el momento en el que la droga llegara a España.

No se trata, por lo tanto, de una aportación absolutamente irrelevante, en tanto que contribuía a generar una situación de confianza en las operaciones de importación de Routier Trade, y a permitir el almacenamiento y la utilización del producto lícito, que, en parte, al menos, iba a ser cambiado por los envases conteniendo la droga para superar los controles de entrada en España. Pero, no estando concretada cual sería la intervención que se comprometió con Evaristo a realizar cuando la droga ya estuviera en España, se trata de aportaciones de segundo orden, que lo sitúan lejos de los hechos nucleares del tráfico o de la posesión de la droga, y, desde luego, de menor gravedad que las conductas imputadas a los acusados que organizan el tráfico.

Por todo ello, el motivo se estima parcialmente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Estimamos parcialmentelos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Esteban, D. Eulogio, D. Evaristo, D. Epifanio y D. Emiliano,contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª , de fecha 25 de febrero de 2020, en procedimiento ordinario número 1/2016 , seguido contra D. Eulogio y otros cinco más, por delitos contra la salud pública y de falsedad en documento oficial.

2º. Declaramos de oficiolas costas causadas en los presentes recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina