Sentencia Penal Nº 661/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 323/2013 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 323/13

Procedimiento Abreviado nº 149/12

Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres:

D. Jesús Barrientos Pacho

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 1 de septiembre de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 323/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Manresa en el Procedimiento Abreviado nº 149/12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFAsiendo parte apelante los acusados Nicanor Y Severiano y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 24 de julio de 2013 se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nicanor como autor penalmente responsable de un delito de estafa continuado, previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal , en relación con el Art. 249 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILOTACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Severiano como autor penalmente responsable de un delito de estafa continuado, previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal , en relación con el Art. 249 del mismo texto legal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bernardo como autor penalmente responsable de un delito de estafa continuado, previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal , en relación con el Art. 249 del mismo texto legal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales.

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los referidos Nicanor , Severiano y Bernardo , a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a favor del Sr. Fermín en la cantidad de 3.027,90 euros, más los intereses legales del Art. 576 LEC .

Se acuerda la destrucción de la pieza de convicción nº 149/2912 una vez firma la presente resolución, tratándose de objeto de lícito comercio sin dueño conocido, siendo mayor el coste qu supone la celebración de pública subasta que el beneficio obtenido, una vez realizada la detracción de costas judiciales d privación y otras si las hubiere, de conformidad con el artículo 4 del Real Decreto 2783/1976 de 15 de octubre .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados Nicanor y Severiano , en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos que cada uno de ellos dejó establecidos.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, para su Fallo, y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, a excepción del redactado del segundo párrafo, cuto principio queda como sigue:

'..Probado y así se declara que los acusados Severiano y Bernardo ....'

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.-Mantiene el apelante, Sr. Severiano , en su recurso, que la prueba practicada en el acto del juicio oral no puede llevar al fallo condenatorio, que impugna, por considerar que de su sustanciación no resulta acreditado que el apelante participara en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Verificada en su integridad el acta de juicio oral, obrante en los autos en formato DVD, se constata cómo, contrariamente a lo que se postula, la prueba practicada en el acto del juicio es de suficiente entidad para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado en el proceso penal.

Es cierto que el Sr. Severiano ha negado los hechos en el acto del juicio, pero también lo es que admite que el 4 de septiembre de 2007 estuvo en la oficina bancaria de Caixa Catalunya de la localidad de Vic, y que se hizo un reintegro de 200 euros, aunque él no recibió ninguna cantidad.

Reconoce, asimismo, que el 10 de septiembre acudieron al Mediamark de Mataró y que Bernardo hizo varias compras en el establecimiento, y que de los efectos que compró, le dio un teléfono móvil, aunque declara también que él, por su cuenta, y a su cargo hizo otras compras, diciendo ignorar que las compras que hizo Bernardo fueran con una tarjeta que no era suya.

Bernardo , por su parte, reconoce los hechos que se le imputan, y que se extrajo dinero con una tarjeta el 4 de septiembre, que se repartió entre todos, y que el día 10 de ese mismo mes se hicieron compras en Mediamark, que también se repartieron.

Por otro lado, examinadas las actuaciones, obra a folio 24 la identificación de los agentes de los Mossos d'Esquadra del hoy apelante como una de las personas que, sin género de dudas, aparece en las grabaciones de la oficina de Vic de Caixa Catalunya, y si tenemos en cuenta que Bernardo manifiesta que el dinero que se extrajo en dicha entidad se repartió entre las personas que lo acompañaban, siendo una de ellas el Sr. Severiano , no cabe sino considerar que éste intervino directamente en los hechos del 4 de septiembre que nos ocupan, no siendo razonable concluir que se limitó a acompañar a Bernardo y que desconocía que la tarjeta de crédito no era de aquél, porque, y en ese caso, estaríamos ante una ignorancia deliberada que en modo alguno puede excusar su participación en los hechos.

En cuanto a las compras efectuadas en el establecimiento Mediamark de Mataró, Bernardo también reconoce los hechos; dice en el acto del juicio que fueron los tres, que se repartieron las compras y que a Severiano le dio un teléfono móvil que había comprado.

De nuevo no cabe sino estimar, como se hace en la sentencia, que los acusados actuaron de común acuerdo y que conocían el origen de ese dinero, que les permitió hacer las compras que obran en autos.

Los motivos de impugnación, deben, pues, ser desestimados.

TERCERO.-La defensa de Nicanor también censura la sentencia dictada en autos, que entiende que ha incurrido en error en la valoración de la prueba, que ha llevado a la Juez de instancia a dictar condena contra el Sr. Nicanor que, se alega, no puede sustentarse en la prueba practicada.

Debe señalarse, en primer lugar, que este acusado no compareció al acto del plenario, pese a su correcta citación, de modo que no ha podido contarse con su declaración, ni contrastarla con el resto de pruba sustanciada.

Bernardo implica a los tres acusados (y, por tanto, también a Nicanor ) en los hechos de los días 4 y 10 de septiembre.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SSTS. 56/2009 de 3.2 , 665/2009 de 24.6 , 1142/2009 de 24.11 , 1290/2009 de 23.12 ) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS núm. 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'.

Y aplicado todo ello al caso que nos ocupa, resulta que, junto a las manifestaciones del Sr. Bernardo , se cuenta, al igual que respecto del otro acusado, con la fotografía obrante a folio 31, en la que el Sr. Fermín se reconoció, a sí mismo, saliendo de la entidad bancaria el 4 de septiembre de 2007, según manifestó en su declaración judicial prestada en presencia letrada, el 19 de mayo de 2010 y que obra a folio 218, por lo que, y acogiéndonos al criterio ya expuesto, debe, necesariamente, inferirse que acompañaba a los otros dos acusados cuando se llevó a cabo la extracción de dinero con la tarjeta del titular, Don. Fermín , exhibiendo su DNI, debiendo tenerse en cuenta, además, que dicha extracción se hizo mostrando dicho carnet de identidad ante los empleados de la entidad, circunstancia que no deja ninguna duda de que todos eran conocedores de la utilización ilícita de ese DNI y de la tarjeta de crédito que permitió el reintegro.

Sin embargo, debe admitirse que no se cuenta con ninguna corroboración objetiva o periférica que permita concluir, sin temor a equivocarnos, que el día 10 de septiembre el Sr. Nicanor acompañaba a los otros dos acusados y que intervino y se lucró de las distintas compras que se hicieron en el establecimiento Mediamark.

Es cierto que Bernardo ha mantenido en el acto del juicio que en el establecimiento Mediamark Nicanor estuvo con ellos, y que, de nuevo, se repartieron las ganancias, pero a preguntas de la defensa de Nicanor de por qué no lo manifestó así en su declaración de 22 de enero de 2009 (folio 103 de la causa), Bernardo no da una respuesta satisfactoria de ello, porque, efectivamente, en aquel momento dijo que a Mediamark fueron él, Severiano y dos marroquís, sin nombrar en ningún momento al Sr. Nicanor , como tampoco lo nombró Severiano en su declaración ante los Mossos d'Esquadra, aunque sí lo introdujo en su declaración en el Juzgado.

Bernardo dijo entonces ante el Juzgado Instructor (folio 215) que Nicanor fue con ellos al establecimiento comercial, pero que no recordaba si se había quedado dinero u objetos, llegando a decir en otro momento de esa misma declaración que no podía asegurar que Nicanor estuviera con ellos en Mediamark, y eso lo dice una vez leída la declaración, aunque subraya que sí estuvo con ellos en la oficina de Caixa Catalunya.

En el plenario, sin embargo, asegura que los tres acusados ( Nicanor , Severiano y él) fueron al establecimiento y se repartieron los efectos que compraron, siendo que Severiano , lo hemos visto, recibió un teléfono móvil, sin que nada se haya señalado sobre qué le fuera entregado a Nicanor .

Estas declaraciones (policiales y judiciales, sobre las que se preguntó en el acto del juicio tanto al Sr. Bernardo como al Sr. Severiano ) resultan, pues, confusas y contradictorias las unas con las otras, y, en definitiva, privan de coherencia y credibilidad lo declarado por aquéllos en cuanto a la participación de Nicanor en los hechos del día 10 de septiembre, lo que impide considerar que éste intervinieran en la compra ilícita de varios efectos electrónicos en el establecimiento Mediamark de Mataró, no pudiendo, por tanto, dar por acreditada su condición de autor de la estafa que tuvo lugar ese día, lo que lleva, por tanto, y teniendo en cuenta todo lo razonado, a estimar como únicamente acreditado que el acusado Nicanor intervino en la operación de reintegro de 200 euros del 4 de septiembre en la oficina de Vic de Caixa Catalunya, por lo que, respecto de este acusado, no cabe la condena por delito continuado de estafa, sino que, por la cuantía de lo apropiado, los hechos constituirían una falta del artículo 623.

No obstante, y de conformidad con lo resuelto por el Pleno del T.S. de 26 de octubre de 2010, la falta en cuestión, al ser condenada de manera independiente, sin guardar conexidad con ninguna otra infracción constitutiva de delito, debe entenderse prescrita, al haber transcurrido, en algún momento de la dilatada instrucción, un plazo superior a los 6 meses, sin que se hubiera producido actividad judicial alguna.

Así, remitido que fue en fecha 18 de abril de 2008 exhorto al Jugado de Instrucción de Amposta, al objeto de que se citara al denunciado Sr. Severiano , por el Juzgado requerido se devuelve el mismo, sin cumplimentar, en fecha 22 de octubre, siendo que, finalmente, tras la declaración como imputado del Sr. Severiano , el 2 de octubre de 2009, hasta el 15 de abril de 2010, tras haberse recibido oficio de los Mossos d'Esquadra, no se acuerda la citación en esa misma calidad de Bernardo , habiendo transcurrido, en ambos casos, más de seis meses.

Es por ello que, aun siendo responsable de una falta de estafa, el Sr. Nicanor debe quedar absuelto de la mismo por prescripción.

CUARTO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa, con fecha 24 de julio de 2013 , en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 149/13, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente dicha Sentencia por lo que hace a la condena del Sr. Severiano , declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor contra dicha resolución, en el sentido de ABSOLVERLE del delito continuado de estafa y ABSOLVERLE, asimismo, de la FALTA DE ESTAFAdel artículo de la que es responsable, por prescripción de la misma.

Se le absuelve del pago de las costas de la primera instancia, por la falta.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.