Sentencia Penal Nº 662/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 299/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00662/2010

Apelación RP 299/10

Juzgado Penal nº 1 de Mostoles

Procedimiento Abreviado nº 635/09

SENTENCIA Nº 662/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Lourdes Casado López

D. Jesús de Jesús Sánchez (Ponente)

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 662/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles y seguido por un delito de ALLANAMIENTO, LESIONES siendo partes en esta alzada como apelante Carlos Daniel y como apelado y Ponente el Magistrado Sr. D. Jesús de Jesús Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 22 de abril de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados: " PRIMERO.- Queda probado y así se declara expresamente, que el día 3 de junio de 2009, el acusado Carlos Daniel , sobré las 5:30 horas, acudió al domicilio de su pareja sentimental Agueda , sito en la C/ DIRECCION000 numero NUM000 de Mostoles, y ante la negativa de esta de que no entrara en su domicilio, coadyuvado a que estaban las llaves puestas en la cerradura que impedía que se pudiera acceder, el acusado cogió una maceta, y rompió las dos puertas de acceso a la vivienda, rompiendo la cristalera, y forzando la cerradura de entrada. SEGUNDO.- Una vez en el interior del inmueble, y con una evidente intención de menoscabar la integridad física de Agueda , la pegó, la lanzó un televisor, la tiró al suelo, y una vez en el suelo, le propinó numerosas patadas entre 20 y 30. TERCERO.- En ese momento, ante los gritos bajó la hija de Agueda , Inocencia , y se dirigido hacía el acusado, recriminándole la acción, marchándose el acusado, a la cocina. CUARTO.- Inocencia se quedó auxiliado a su madre, no obstante, al ver que Carlos Daniel salía de la cocina con un cuchillo jamonero de unos 20 cms de hoja, huyo subiendo las escaleras de la casa, aunque fue alcanzada por el acusado que la asestó un corte en el glúteo, si bien, continuó hacía su habitación pudiéndose refugiarse en la misma, a pesar de que el acusado intentó entrar con insistencia en la habitación, teniendo que poner muebles en la puerta para evitar que entrara. QUINTO.- Con posterioridad, el acusado volvió al salón donde estaba Agueda y al encontrarse esta cerca de la puerta de la salida a la fue para pedir ayuda, con el cuchillo jamonero de 20 cms de hoja, la apuñaló en el muslo izquierdo, a la altura casi del glúteo, y dándole un golpe en la cabeza huyó del lugar. SEXTO.- Como consecuencia de la agresión, Agueda , sufrió lesiones consistentes en herida incisa en cara posterior del tercio medio del muslo izquierdo, escoriaciones leves en cara anterior de rodilla izquierda, hematoma en codo derecho y pelvis derecha, precisando en su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico, invirtiendo en su curación 34 días de los cuales 18 días estuvo impedido para desarrollar sus actividades laborales, quedándole como secuela una cicatriz en muslo izquierdo, sin que compromete daños estético. SEPTIMO.- Como consecuencia de la agresión, Inocencia , sufrió lesiones consistentes en corte en glúteo derecho, precisando para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en suturas con grapas, invirtió en su curación 20 días, de los cuales 15 días impeditivos para desarrollar sus actividades laborables, sin que le quede secuela alguna. OCTAVO.- Los daños causados en las puertas de la vivienda, han sido tasados pericialmente 322,04 y en el televisor, en 1799 euros. NOVENO.- El acusado esta en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de 2009".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " CONDENO a Carlos Daniel , como autor criminalmente responsable de un DELITO de ALLANAMIENTO DE MORADA del artículo 202.1.2 del Código Penal , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de PRISION, E INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, y MULTA de 9 MESES a razón de una cuota diaria de 6 euros, previniéndole que en caso de impago de la misma quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del C.P. CONDENO a Carlos Daniel , como autor criminalmente responsable de un DELITO de LESIONES del artículo 147.1 y 148.1.4 del Código Penal , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION durante el tiempo de la condena. Se acuerda la PROHIBICION al acusado Carlos Daniel de acercarse a menos de 500 metros a Agueda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, visual, telemático, telefónico, etc, por un periodo de 8 años. CONDENO a Carlos Daniel , como autor criminalmente responsable de un DELITO de LESIONES del artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de PRISION, E INHABILITACION PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena. Se acuerda la PROHIBICION al acusado Carlos Daniel de acercarse a menos de 500 metros a Inocencia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio, visual, telemático, telefónico, etc, por un periodo de 7 años". Se previene al acusado que si incumple esas medidas podrá incurrir en un delito de que quebrantamiento de condena tipificado en el artículo 468 del C.P . En concepto de responsabilidad civil, Carlos Daniel deberá indemnizar a Agueda en la cantidad de 1560 euros por las lesiones sufridas, en la cantidad de 800 euros por las lesiones causadas, en la cantidad de 322,04 por los daños causados en la puerta de acceso al inmueble, y en la cantidad de 1799 euros por los daños causados en el televisor, mas el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC . Asimismo, deberá indemnizar a Inocencia en la cantidad de 1050 euros, por las lesiones irrogadas mas el interés legal previsto en el artículo 576 de la Lec . Igualmente esta condenado al pago de las costas procesales

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el procurador D. Santiago Chippirras Sánchez en nombre y representación procesal de D. Carlos Daniel que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 22 de abril de 2010.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a lo resuelto en la presente sentencia.

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Daniel , contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles , invocando como motivos de recurso, la concurrencia de error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, e infracción legal por indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes previstas en los artículos 21.5ª, 2ª, 3ª y 4ª del Código Penal .

SEGUNDO.- En el presente fundamente de derecho se va a resolver acerca de los motivos de recurso relativos a la concurrencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que en ambos casos refiere el recurrente al delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal por el cual ha sido condenado en la instancia.

En primer lugar, llama la atención que se aleguen conjuntamente los motivos relativos a vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, pues ambos resultan recíprocamente excluyentes. Es decir, la alegación de violación de la presunción de inocencia, supone la afirmación de que la condena del recurrente se ha producido en una situación de total ausencia de pruebas, mientras que la alegación de error en la valoración de la prueba, implica por el contrario admitir que en el plenario se han practicado pruebas con respeto a los principios básicos del proceso penal, discrepándose únicamente en la valoración o apreciación que de las mismas se ha efectuado por el Juzgador de instancia.

En cualquier caso, y en relación a la alegación relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Dicho lo anterior, las pruebas de cargo que han sido utilizadas por la Juez a quo para reputar al recurrente autor de un delito de allanamiento de morada son las declaraciones vertidas en el acto del plenario por parte de las dos perjudicadas por los hechos, Agueda y Inocencia , lo que el propio acusado reconoció en su primera declaración como imputado al folio 94 de las actuaciones, y lo que resulta de los daños causados en dos de las puertas de acceso a la casa donde sucedieron los hechos, daños que además de haber sido explicados por las dos perjudicadas, fueron también observados por los Agentes de Policía que se desplazaron al lugar de los hechos y que así lo narraron en el plenario.

Por tanto, siendo que la invocación de haberse producido un fallo condenatorio vulnerando el derecho a la presunción de inocencia, supone afirmar que se ha producido la condena en una situación de vacío total probatorio, con base en las anteriores pruebas debidamente practicadas en el juicio orla, no podemos admitir tal planteamiento, sin perjuicio de proceder a continuación a valorar la apreciación que de tales pruebas de hizo por la Juez a quo.

Así, y en cuanto a la concurrencia de error en la valoración de la prueba, señalaremos que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad. Básicamente la parte recurrente articula su recurso sobre este tipo de delito por el cual ha sido condenado en que él entró en la casa utilizando su llave, que no tuvo que forzar ninguna cerradura pues no en vano ninguna cerradura se encontró forzada, que él vivía en dicha morada y que el testimonio prestado por Inocencia fue falso, solicitando que se deduzca testimonio de particulares por la presunta comisión por parte de dicho testigo de un delito de falso testimonio.

Al respecto, diremos en primer lugar que no es posible que el recurrente entrase en la casa utilizando su llave, es decir, de una forma normal y civilizada. Decimos que no es posible porque con independencia de lo que declararon los testigos, a los que después nos referiremos, es innegable, pues así lo pusieron de manifiesto los Agentes de policía tanto en el atestado como en el plenario que las dos puertas de acceso a la casa estaban destrozadas. Así, parece evidente que quien entra en un inmueble utilizando una llave, no precisa de destrozar dos puertas para introducir la llave y abrir con ella. De otro lado, el que no es identificase una cerradura forzada, carece por completo de la relevancia que le otorga la parte recurrente en el cuerpo de su recurso, pues el "modus operandi" utilizado por el recurrente para acceder a la morada ajena no fue el forzamiento de la cerradura, en cuyo caso sí que sería importante, sino que directamente destrozó las dos puertas que se encontró en su camino para acceder a la vivienda. Además, apreciada una contradicción entre las declaraciones del plenario del acusado, y las que prestó en fase sumarial, la Juzgadora decide otorgar mayor credibilidad a lo que declaró en su primera comparecencia judicial, cuando reconoció haber reventado las puertas de la casa. En relación a la cuestión de si la morada le era ajena o no, poco se indagó en el plenario, más allá de la manifestación clara y contundente de Agueda en el sentido de que si bien eran pareja, no convivían en el mismo domicilio. En cualquier caso, fácil hubiera sido para el recurrente acreditar que él efectivamente vivía en dicha morada, pues hubiera bastado con que presentase documentación de cualquier tipo en la que él hubiera identificado frete a terceros tal morada como la suya propia, o cualquier tipo de correspondencia que le hubiera podido ser remitida a dicha dirección a su nombre. Al respecto, se ha planteado por la parte recurrente que en cualquier caso, el acusado tenía unas llaves de la vivienda, llaves que se depositaron en el Juzgado. En primer lugar, ninguna constancia se tiene de que tales llaves depositadas sean justamente las de la vivienda en la que ocurrieron los hechos, pero como acertadamente señala la Juzgadora, aunque así fuera, debe de tenerse presente lo que dispone nuestra Jurisprudencial al respecto.

Así, la STS de 17 de noviembre de 2000 indica que "el delito de allanamiento de morada, es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio que el Código Penal regula en su artículo 202 , tutelando tal derecho fundamental de la persona reconocido constitucionalmente, destacando en su estructura típica, en lo que respecta al sujeto activo, que lo ha de ser un particular, pues si se trata de autoridad o funcionario público, el comportamiento antijurídico se halla sancionado en el art. 204, con mejor técnica que el Código Penal derogado, que lo contemplaba en el Título II de su Libro II, pudiendo atribuirse, la condición de sujeto activo de la infracción, a cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma morada; debiéndose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta.

Como recuerda la Sentencia de 2 de febrero de 1988 (RJ 1988, 845), y recoge la de 9 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1358), una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que constituye el delito de allanamiento de morada, previsto y sancionado en el párrafo 1º del artículo 490 del Código Penal de 1973 (RCL 1973, 2255 y NDL 5670 ), antecedente del actual art. 202 , el hecho de entrar un particular en casa ajena o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique contra la libre voluntad del que la ocupa, condición que no es menester se haya puesto de relieve de una manera expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otros antecedentes. Por ello, como dice la Sentencia de 20 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 8573 ), para la existencia del delito de allanamiento de morada sólo se exige el dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realización del hecho típico, «sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto».

La Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1990 (RJ 1990, 5564 ), mantiene que el delito de allanamiento de morada, como los demás de naturaleza dolosa, presupone una acción dirigida a vulnerar un determinado interés o valor que constituya el objeto jurídico protegible, consistiendo la acción en estar en morada ajena tanto si es por irrupción en la misma o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo, encarnado en quien fuere morador, voluntad contraria que se presume conforme a las circunstancias del caso, demostrándose la concurrencia del dolo genérico por la entrada en la morada o la permanencia en ella en contra de la voluntad del ofendido."

En el presente caso, la voluntad contraria de la moradora del inmueble, Agueda , a que el acusado entre en la vivienda es más que evidente. Primero porque como ella misma relató en el plenario, mientras el acusado estaba todavía fuera de la casa, le dijo que se marchara. Y segundo, porque como ya hemos argumentado antes, el acusado empleó gran violencia para acceder a la vivienda, destrozando dos puertas, de lo que no es difícil deducir que la moradora no quería que entrara. Además, y en atención a las dos acciones agresivas que a continuación de entrar desarrolló el acusado, en las que agredió con un arma blanca tanto a su pareja, Agueda , como a la hija de ésta, Inocencia , resulta evidente que no quería la moradora franquearle el paso.

De otra parte y en cuanto a las afirmaciones del recurrente en el sentido de que Inocencia habría incurrido en un delito de falso testimonio, aquéllas deben rechazarse por completo. Inocencia ha declarado de igual manera en todas las ocasiones en las que ha sido llamada, y así siempre ha manifestado que cuando todo empezó ella estaba dormida en la cama en una habituación del piso superior. Manifestó siempre que subió a la habitación su amiga Flora , la cual así lo manifestó, y que éste le dijo a ella y a su novio Valentín que el acusado pretendía entrar en la casa y que Agueda no le dejaba. Ante ello, manifestó siempre Inocencia que ella bajó las escaleras y vio como el acusado rompía las puertas y entraba en la casa, comenzando a agredir a su madre. Que ella intervino insultándole a él para que la dejara, y que así lo hizo el acusado marchándose éste a la cocina para regresar a los pocos segundos con un cuchillo, momento en el que ella emprendió la huída hacia la planta de arriba. Esta versión puede ser creída o no, pero desde luego, no existen en la causa datos que nos permitan entender que Inocencia falte a la verdad en el relato de los hechos.

Finalmente, centra también su atención la parte recurrente en que no se encontró tierra ni restos de macetas rotas en la entrada de la vivienda, y que ello acredita que el acusado no utilizó macetas para entrar en la vivienda. A respecto, diremos que tanto Agueda como Inocencia fueron claras al afirmar que el acusado tiró varias macetas para acceder a la vivienda rompiendo las puertas, declaraciones que para la Juzgadora de instancia son verosímiles y respecto de las cuales, esta Sala respetando la facultad soberana de valoración de la pruebas que le corresponde a la Juez ante la que se practican las pruebas nada tiene que objetar. Pero en todo caso, el que en el atestado no se identifiquen todos y cada uno de los restos que hubiera por la entrada de la vivienda, en nada empece a tal versión de los hechos, pues como dijeron los Agentes, las dos puertas estaban destrozadas, y como reconoció inicialmente el acusado, las dos puertas las reventó, por lo que es perfectamente imaginable el destrozo que hubo en el lugar.

Así pues, esta Sala acuerda mantener la valoración de la prueba que efectuó la Juez de instancia, pues no se aprecia que la misma está presidida por arbitrariedad, falta de lógica o irracionalidad alguna.

TERCERO.- Seguidamente analizaremos el elenco de circunstancias atenuantes cuya apreciación solicitó la Defensa del acusado, y cuya inaplicación ha dado lugar a que por la parte se alegue la concurrencia de infracción legal.

A) En primer lugar nos centraremos en la relativa a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal .

Así, señala la sentencia del tribunal Supremo de de 4 de febrero de 2000 que "Tal como ha quedado redactada en el Código de 1.995 la atenuante "5"ª del "artículo 21 ", considera como circunstancia atenuante, la de haber procedido el culpable a reparar el "daño" ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. Como puede verse existe un elemento cronológico, que elimina las posibilidades de aplicación de la atenuante cuando la "reparación" se lleva a cabo después de que ha comenzado la celebración del juicio oral. " Continúa diciendo esta resolución que " El legislador emplea el término "reparación" en un sentido amplio más allá de la estricta significación que se deriva del "artículo" 110 del Código Penal como una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un innegable matiz jurídico-civilista. Cualquier forma de "reparación" del "daño" o de la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la "indemnización" de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Se trata con ello de procurar la ayuda a las víctimas, de incentivar la "reparación", desde el punto de vista de una política criminal orientada a potenciar los nuevos criterios derivados de las modernas corrientes victimológicas. Como se ha señalado, es conveniente primar a quien se comporta de manera que satisface un interés general, que afecta a toda la comunidad como es la protección de los intereses de las víctimas. También se ha dicho por la doctrina, que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya su peligrosidad. ."

Para su apreciación " se prescinde de toda exigencia subjetiva siendo suficiente con que la "reparación" o disminución del "daño" se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos. La atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de "reparación" o disminución del "daño". Cierto es que no es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico ya que la atenuante pudiera tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género (donación de sangre) de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía.".

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la "reparación" privada posterior a la realización del delito.".

Continua diciendo la sentencia que: "Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la "reparación" se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La "reparación" realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica (STS 4 de febrero de 2000 ). El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la "reparación" del "daño" causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de "reparación" que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de "reparación" del "daño" o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la "indemnización" de perjuicios, de la "reparación" moral o incluso de la "reparación" simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 de febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.".

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la "reparación" del "daño" ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Por ello la "indemnización" de perjuicios, que incluye el "daño" moral, permite aplicar esta atenuante incluso en delitos en los que no han existido "daños" de carácter material, como son los delitos contra la libertad sexual (Sentencia núm. 1029/1999, de 25 de junio ).".

En este sentido, y por lo que al caso de autos de refiere, la Juez a quo deniega la aplicación de tal atenuante sobre la base de que las cantidades consignadas por el acusado son pequeñas en relación a las sumas a las que ha llegado ascender la responsabilidad civil decretada. No podemos compartir tal argumento. Como se desprende de la anterior jurisprudencia citada, debe desligarse la reparación del daño, o intento de reparación aunque sea parcial que hace el acusado de las sumas a las que ascienda la responsabilidad civil, pues los presupuestos y parámetros de una y otra institución son distintos, así como sus fines. De otro lado, no puede olvidarse que el acusado, debemos de reconocer que es persona que debido a su adicción a sustancias estupefacientes debe de gastar relevantes cantidades de dinero en ello, y que además, desde que ingresó en prisión en fecha 5 de junio de 2009, no consta que haya tenido ingreso de ningún tipo, por lo que aunque fueran 800 euros los que consignó, tal suma le hace acreedor a la apreciación de esta atenuante, pues no en vano la anterior jurisprudencia citada señala que "no puede exigirse que la "reparación" del "daño" sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de "reparación" significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una "reparación" parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.".

Por tanto, debe estimarse el recurso en este punto, al haberse efectuado una consignación de 800 euros con anterioridad a la celebración del plenario según consta documentado en autos.

B) Seguidamente se analizará la invocación del recurrente de que debe apreciarse la atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal .

Así en el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo , son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad. En el presente caso, ciertamente no hay razón alguna para apreciar tal atenuante, pues al folio 82 de las actuaciones, y después de que ya se hubiera librado requisitoria para la detención del acusado, consta que éste se presenta en las dependencias de la Policía de los Juzgados de Plaza de Castilla diciendo que le consta que le busca la Policía Nacional de Móstoles, de lo que se evidencia que ya sabía que el procedimiento de dirigía contra él. Por tanto, ninguna colaboración supone realmente el hecho de presentarse, pues la presunta autoría de los hechos era meridiana desde l mismo instante en que días atrás de iniciaron las actuaciones policiales y judiciales.

C) Se alega también la indebida inaplicación de la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3ª del Código Penal . Respecto de esta atenuante, como dicen las SSTS 25.7.2000 (RJ 20006229), 29.9.2001 (RJ 20019023), 7.5.2002 (RJ 20026328) y 13.3.2003 (RJ 20032903 ) su fundamento se encuentra «en la disminución de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la mas persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso».

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones (SSTS 1385/98 de 17.11 [RJ 20008063], 59/2002 de 25.1 [RJ 20021850 ]).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado (STS 267/01 de 23.2 [RJ 20013206 ]), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción (STS 1483/2000 de 6.10 [RJ 20009511 ]), calificando la atenuante como «la más subjetivamente matizada», pero «sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general «el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación» (STS 256/02 de 13.2 [RJ 20023869 ]).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión (SSTS 1110/96 de 20.12 [RJ 19969032], 1474/99 de 18.10 [RJ 19997575 ]).

Así la parte recurrente entiende que el detonante de la agresión que llevó a cabo sobre las dos perjudicadas fue que Agueda le dijo que mientras él había estado por ahí de fiesta, a ella le habían estado comiendo el coño. Con arreglo a la doctrina jurisprudencial anterior, en el presente caso, no puede operar la atenuante invocada. Primero porque no hay prueba alguna de que tal frase fuese dicha por Agueda , siendo que tan sólo el acusado dice que así fue. Es más, en su primera declaración sumarial no hizo mención alguna a tal frase, cuando parece que si entiende que todo se desencadenó por escuchar eso, no debería de ser un detalle a pasar por alto. Pero, incluso si a efectos puramente dialécticos admitiéramos que tal frase se dijo, la desproporción entre la frase y lo que hace a continuación el acusado es tal, que no podemos establecer una relación de causalidad racional entre ambos hechos que justifiquen la apreciación de la atenuante, pues no en vano, el acusado primero propina una paliza a Agueda , tirándola al suelo y dándole múltiples patadas, como se objetiva por los variados hematomas que se fueron observados en el cuerpo, y después apuñala a Inocencia y a Agueda , utilizando un cuchillo de cocina que se va a coger expresamente a la cocina.

Es totalmente inviable tal atenuante.

D) Finalmente se invoca la atenuante residenciada en el artículo 21.2ª del Código Penal . Entrando a valorar pues si concurre o no la circunstancia instada, la STS 64/2008, de 31 de enero ( RJ 20081923 ) recordaba que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [ RJ 2006598 ] , núm. 1621/2005), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Que la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999976] o 16/9/00 [ RJ 20007994] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 20017147] , 1446/01 [ RJ 20008094 ] , etc).

Por otra parte, recientes sentencias de la Sala del Tribunal Supremo, como la 200/2008, de 30 de abril (RJ 20082913 ), admiten que: "una amplia experiencia jurisdiccional permite saber que las dependencias severas y de larga duración inciden patológicamente de manera estable sobre la personalidad proyectándose, en general, sobre la capacidad de dirigir la propia conducta, máxime en asuntos relacionados con la droga".

En el presente caso, el acusado, desde su primera declaración, ha manifestado que actuó tras haber estado consumiendo cocaína y alcohol. Así, consta en los autos que es consumidor de cocaína desde los diecisiete años de edad. De otro lado, en el acto de juicio oral se practicaron una serie de pruebas que nos hacen pensar que efectivamente se encontraba bajos los efectos del previo consumo de cocaína en el momento de los hechos, y que tal previo consumo alteró levemente sus capacidades volitivas e intelectivas. De un lado, las dos perjudicadas reconocieron en el plenario que estaba alterado y probablemente bajo los efectos de alguna droga o alcohol. En igual sentido se manifestó la testigo Cecilia que es la persona a la que justo después de los hechos se dirige el acusado para contarle lo que acaba de hacer. Finalmente la madre del acusado, Juliana , manifestó que cuando su hijo la llamó por teléfono aquella madrugada no entendía nada de lo que le decía, porque no se expresaba bien, probablemente porque se encontraba bajo los efectos de la droga. Finalmente, consta en autos el análisis que se realizó de consumo de estupefacientes al acusado días después de los hechos, análisis que confirma la presencia en un pelo del mismo de cocaína. Creemos realmente que hay base probatoria como para apreciar la concurrencia de esta atenuante.

CUARTO.- De otro lado se alega por la parte recurrente que el delito de lesiones del artículo 147.1 y 148.1º del Código Penal por el cual ha sido condenado en relación a la agresión realizada sobre Inocencia debe ser reputado como delito imprudente, suponemos, porque el recurrente no lo cita, del artículo 152 del Código Penal .

En este sentido, y la vista del relato que ofreció la testigo Inocencia , tal calificación alternativa no es viable. De entrada, debe decirse que la testigo fue contundente en explicar que el acusado fue a coger un cuchillo a la cocina, y que con él se dirigió a ella persiguiéndole escaleras arriba, siendo que en un momento dado le alcanzó a clavar el cuchillo en el glúteo derecho, herida que lejos de ser superficial, implicó la colocación de puntos de sutura. Sostiene el recurrente que el incidente con Inocencia fue puramente accidental, y que de hecho cuando él abandonó la casa no tenía idea de que hubiera causado lesión alguna a la misma. Esta versión accidental la explica el acusado diciendo que Inocencia se abalanzó sobre él para defender a su madre, y que sería entonces cuando al caerse los dos se debió de producir el corte. Esta versión no puede ser admitida. Primero porque si como dice el acusado, Inocencia se abalanzó sobre él, se entiende que de frente, es inviable que la lesión la tenga ubicada la perjudicada en el glúteo, es decir, en una parte posterior de su cuerpo. Y en segundo lugar, porque como relataron los testigos Flora y Valentín , cuando legó corriendo Inocencia para refugiarse en la habitación, el acusado venía detrás persiguiéndola con el cuchillo, señalando estos testigos así como la propia Inocencia que tuvieron que ponerse todos a sujetar la puerta para impedir que el acusado entrara, que incluso tuvieron que apuntalar la puerta por dentro con muebles de la habitación. Es decir, no cuadra en absoluto que el acusado tuviera tal actitud frente a Inocencia si no es porque quería dolosamente seguir agrediendo a Inocencia .

Por ello, se rechaza este motivo de recurso.

QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer, al haberse estimado la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, por aplicación del artículo 66.1.2ª, procede imponer para todos los delitos la pena inferior en uno o dos grados, debiendo de valorarse a estos efectos el número de atenuantes y su entidad. Así, este Tribunal entiende que tan sólo procede la rebaja en un grado y no en dos y ello porque son dos las atenuantes aplicadas, y realmente, aunque han sido apreciadas, su intensidad es bien leve. Así, en cuanto ala atenuante de reparación del daño, si bien hemos señalado que el hecho de que el acusado haya pagado una suma que no llega a cubrir ni de lejos la responsabilidad civil no puede erigirse en causa para su no aplicación, a efectos de medición de la pena, es bien cierto es que la reparación del daño ha sido testimonial. De otro lado, y en cuanto a la atenuante de haber cometido el hecho a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, hemos concluido su concurrencia con base en prueba indiciaria, puesto que por la exclusiva responsabilidad del acusado, no pudo hacerse una prueba objetiva en el mismo día de los hechos. Además, y sin perjuicio de que hayamos concluido que el acusado se encontraba levemente afectado pro el previo consumo de estupefacientes, dicha afectación tuvo que ser forzosamente muy leve, pues en caso contrario no se explica cómo pudo destrozar dos puertas, después propinar una paliza a Agueda , luego perseguir a Inocencia escaleras arriba, para finalmente volver al piso inferior y apuñalar a Agueda .

Por tanto, debe partirse para medir las penas de establecer la pena inferior en grado. En el caso del delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal , la pena inferior en grado es de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses. En el caso de los dos delitos de lesiones agravadas de los artículos 147.1 y 148 del Código Penal , la pena inferior en grado es prisión de uno a dos años. Así y valorando las circunstancias del caso, por el primero de los delitos, el de allanamiento de morada, entiende esta Sala que la pena a imponer es la máxima dentro del grado inferior, esto es, once meses y veintinueve días de prisión y multa de cinco meses y veintinueve días, y ello por la extraordinaria violencia demostrada para ejecutar el ataque contra la inviolabilidad del domicilio de Agueda , puesto que el acusado destrozó dos puertas para acceder a la vivienda causando con ello cuantiosos daños. En cuanto al primero de los delitos de lesiones del artículo 147.1 y 148.1º y 4º del Código Penal cometido sobre la persona de Agueda , consideramos igualmente que procede imponer la pena en su máximo legal dentro del grado inferior, esto es, un año, once meses y veintinueve días de prisión, y ello porque realmente, y como resulta de la declaración de hechos probados de la sentencia, el acusado primero propinó una paliza a su ex pareja, tirándola al suelo y dándole numerosas patadas por todo el cuerpo, que la dejaron llena de hematomas, y después, le apuñaló en el muslo izquierdo cuando la misma estaba ya saliendo a la calle para pedir ayuda y auxilio. Por tanto, si bien en aplicación del principio de progresión delictiva los dos hechos quedan englobados en un único delito, el reproche que merece el acusado le hace deudor a la pena señalada. Finalmente en cuanto al segundo delito de lesiones agravadas del artículo 147.1 y 148.1º del Código Penal que es el cometido sobre Inocencia , entendemos que procede la imposición de la pena de un año de prisión, mínimo legal de la pena inferior en grado. Igualmente, y con adecuación a los máximos establecidos en el artículo 57 del Código Penal las penas de alejamiento establecidas deben quedar fijadas con una duración de seis años, once meses y veintinueve días en el caso de Agueda y de cinco años, once meses y veintinueve días en el caso de Inocencia . Queda en los términos establecidos en la sentencia la cuota diaria de multa.

SEXTO.- En cuanto a costas procesales y por aplicación de lo prevenido en el artículo 240 de la Lecrim., y al no apreciarse mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Carlos Daniel , revocando en parte la sentencia de fecha 2 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles , modificando las penas impuestas al acusado, que quedan establecidas en un once meses y veintinueve días de prisión y multa de cinco meses y veintinueve días con una cuota diaria de seis euros por lo que se refiere al delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal , un año, once meses y veintinueve días de prisión y prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de Agueda , a su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que frecuente, y de mantener cualquier tipo de comunicación con la misma por tiempo de seis años, once meses y veintinueve días por el delito de lesiones del artículo 147.1 y 148.1º y 4º del Código Penal , y un año de prisión y prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de Inocencia , a su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que frecuente, y de mantener cualquier tipo de comunicación con la misma por tiempo de cinco años, once meses y veintinueve días por el delito de lesiones del artículo 147.1 y 148.1º del Código Penal , confirmándose expresamente el resto de penas y pronunciamientos de la sentencia recurrida; todo ello, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.