Sentencia Penal Nº 662/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 389/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO:MJ

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0044907

Procedimiento Abreviado 389/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 05 de Móstoles

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2390/2010

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº662/2016

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Ilmos. Sres. de la Sección 2ª

MAGISTRADOS

Dña. María del Rosario Esteban Meilán ( Ponente )

Dña. Gemma Gallego Sánchez

Dña. Caridad Hernandez Garcia

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En Madrid a 31 de octubre de 2016.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa nº Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado Nº 2390/2010, rollo de Sala, PAB 389/2016 389, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, seguido de oficio por un delito de estafa y falsedad documental, contra el acusado Jon , con D.N.I Nº NUM000 , nacido el NUM001 1951, en Montilla (Córdoba), hijo de Nicolas y María Inmaculada , sin antecedentes penales, solvente, y en libertad por la presente causa desde el mismo día en el que fue detenido, 4 mayo 2010; y Ruperto con D.N.I Nº NUM002 , nacido el NUM003 1975, en Madrid, hijo de Jose Pedro y Elvira , sin antecedentes penales, solvente, y en libertad por la presente causa desde el mismo día en el que fue detenido, el 4 mayo 2010; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilustrísima Sra. Doña María Jesús Arnesto Rodríguez, y la COMUNIDAD DE MADRID, habiendo comparecido el Letrado de la Comunidad en su nombre y representación; y dichos acusados, Jon , representado por el Procurador D. Antonio Jiménez Andosilla y defendido por la Letrada Dña. Lucía García Sánchez; y Ruperto representado por el Procurador D. Francisco Franco González y defendido por la Letrada Dña. Elena García Gasco; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María del Rosario Esteban Meilán.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral:

El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivascon las siguientes modificaciones en su escrito de calificación:

.-En la Primera: 'los acusados consignaron judicialmente el importe de la indemnización; y el procedimiento ha sufrido demoras extraordinarias durante su tramitación por causas no imputables a los acusados, así, entre el 14 marzo 2013 y el 17 octubre 2013; y entre el 14 marzo 2013 y el 6 octubre 2014. La duración total del procedimiento no guarda proporción con la complejidad de la causa'.

.- En la Segunda: 'existen errores mecanográficos: delito continuado de estafa artículos 248 , 249 , 250. 6 y 74 del C.P . en concurso medial del artículo 77 del C.P . con un delito continuado de falsedad documental del artículo 390. 1 segundo. El artículo 392 y 74 del C.P . además en la redacción actual del C.P. por ser más beneficiosa el artículo 77 para los acusados'.

.- En la Cuarta: 'concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P . y atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P '.

. -En la Quinta; 'solicitud de pena para cada acusado de 1 año y 10 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 5 meses con cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personalsubsidiaria del artículo 53 en caso de impago'.

Así pues calificó los hechos procesales como constitutivos de:un delito de estafadel artículo 248 , 249 , 250.6 , y 74 del C.P . yde un delito continuado de falsedad en documento oficialde los artículos 390. 1. 2 º y 392, en relación con el artículo 74 del C.P . En concurso medial del artículo 77 del actual C.P . por ser más beneficioso para los acusados; reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados Jon y Ruperto con la concurrencia para ambos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, antes citadas: atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5 del C.P . y atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del C.P . para los que solicitó la imposición de la pena de1 año y 10 meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y multa de 5 meses con cuota de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago del artículo 53 así como al pago de las costas procesales.

La Acusación Particular ejercida por la Comunidad de Madrid en el acto del juicio oral, en fase de conclusiones; se adhirió a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados Jon y Ruperto , quienes advertidos de sus derechos, se manifestaron en el juicio oral de acuerdo con los hechos que se les imputaban, mostrando conformidad con la calificación finalmente realizada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y con la pena interesada.

Probado y así se declara que:

Primero.- Jon y Ruperto , cuyos datos de filiación constan, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. En los meses de febrero de 2008 y marzo de 2009, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito y provocando error, se concertaron a fin de obtener el medicamento TRANSTEC 70 mcg parches transdérmicos de forma gratuita, utilizando para ello recetas de la Seguridad Social.

Jon , prevaliéndose de su condición de médico adscrito al régimen general de la Seguridad Social y utilizando el talonario de recetas que le había sido asignado como tal, elaboró en los meses de febrero y abril de 2008 hasta 35 recetas y en el mes de marzo de 2009, 46 recetas más. Dichas recetas las rellenaba el propio Jon , con nombres de sus pacientes, su sello y firma, usando en ocasiones el DNI de los pacientes reseñados en la receta y en otras ocasiones, plasmando el DNI de Ruperto .

Ruperto , usando las referidas recetas y aprovechando su condición de comercial de la farmacéutica que elabora el medicamento, GRUNENTHAL, previamente concertado con el referido médico, presentaba la recetas en la oficina de farmacia 2240 sita en la calle Alfonso XII de Móstoles, induciendo error al farmacéutico que la regentaba, Florentino , consiguiendo el medicamento de forma gratuita.

De esta forma durante el mes de febrero y abril de 2008 consiguieron 35 envases por valor de 2.733,50 euros y en el mes de marzo de 2009 consiguieron 46 envases por un importe de 3.592,60 euros.

Segundo. - Jon , consignó oficialmente antes de la celebración del acto del juicio oral el importe de 3.163 euros, como parte de la indemnización reclamada 6.326,10 euros, cantidad de la que se lucraron en perjuicio de la Administración Autonómica.

Tercero.-El procedimiento sufrió demoras extraordinarias durante su tramitación por causas no imputables a los acusados entre el 14 marzo 2013 y el 17 octubre 2013; y entre el 14 marzo 2013 y el 6 octubre 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , y 250. 6 en relación con el artículo 74 del vigente Código Penal , por ser más favorable al reo, en concurso medial del artículo 77 del citado texto legal con un delito continuado de falsedad documental del artículo 390. 1.2º del citado texto legal . Al confeccionar en su propio beneficio Jon y Ruperto , por estar previamente concertados para ello, 81 recetas del sistema público de la Seguridad Social, exentas de toda aportación económica, rellenando éstas, con el nombre y/o DNI de pacientes, su sello y su firma, y en otras ocasiones con el propio nombre de Ruperto , comercial de la farmacéutica que elabora el medicamento GRUMENTHAL.

Las recetas pertenecían a talonarios que le habían sido asignados a Jon como médico adscrito al régimen de Seguridad Social, consiguiendo tras presentar, Ruperto las referida recetas en la farmacia 2240 sita en la calle Alfonso XII de Móstoles, 35 envases por valor de 2733,50 euros durante el mes de febrero y abril de 2008; y otros 46 envases por importe de 3592,60 euros, ocasionándose así un perjuicio a la Comunidad Autónoma de Madrid (Consejería de Sanidad) de 6.326,10 euros.

El delito de estafa tipificado en el artículo 248 del C.P . se comete, en el presente caso, en concurso medial con el delito de falsedad en documento oficial, al tratarse las recetas manipuladas de recetas pertenecientes a recetarios del sistema público de la Seguridad Social exentas de toda aportación económica, las que fueron utilizadas de forma falsaria, dado que se usaron en provecho propio del médico que las extendía y de la persona que las presentaba en la oficina de farmacia, manipulando los datos consignados en las mismas y con un claro ánimo de lucro.

La estafa es una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndolo creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 1427/97 de 17 noviembre ; 503/2000 de 28 marzo ).

El delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien o favor del primero, que se enriquece ilícitamente en, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( STS 47/2005 de 28 enero ).

En el presente supuesto y teniendo en cuenta la relación de hechos probados anteriormente expuesta entendemos se dan todos los requisitos propios de la estafa:

. - el engaño idóneo o bastante por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

. -La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

. -A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación, que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

.- El tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. Además y teniendo cuenta que ambos acusados previamente concertados para la comisión del delito de estafa anteriormente definido, se aprovecharon para cometer el delito de que Jon era médico adscrito al Régimen General de la Seguridad Social, utilizando el talonario de recetas que le había sido asignado como tal y de ser Ruperto comercial de la farmacéutica que elaboraba el medicamento prescrito Grunenthal, para presentar la recetas en la farmacia 2240 sita en la calle Alfonso XII de Móstoles, induciendo a error al farmacéutico que la regentaba, Florentino , consiguieron, de este modo los medicamentos de forma gratuita; por elloes procedente la aplicación del subtipo agravado del artículo 250. 1 6º del C.P .Agravación referida a que el autor del delito, en este caso ambos acusados se aprovechan de su credibilidad profesional para la maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que se utilizó.

Igualmente procede aplicar el precepto del artículo 74 del C.P ., tanto para el delito de la falsificación de documento oficial anteriormente descrito como el de la estafa en la modalidad señalada. Dado que el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que desde una perspectiva de antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria ( STS 1537/97 de 12 diciembre ). No siendo una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva ( STS 563/2008 de 24 septiembre ; el 75/2009 de 9 octubre etcétera).

Así pues, se desprende de los hechos declarados probados una homogeneidad de actos que responden al mismo fin o plan de actuación de ambos acusados, los que no son aislables entre sí, al surgir de un dolo unitario y no renovado en cada acto cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos que es el beneficio económico por lucro en los acusados, es decir se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva, en este mismo sentido se pronunció la STS 1145/2004 de 11 octubre .

SEGUNDO.-Valoración de la prueba

De los delitos precedentemente referidos, son responsables criminalmente, en concepto de autores, los acusados, Jon y Ruperto a tenor del art. 28 del Código Penal .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) por la prueba testifical practicada en el plenario consistente:en la declaración del Gabriela quien reconoció y ratificó, el informe emitido obrante al ( f. 10 a 131 de actuaciones) tras el estudio por la misma de las prescripciones del medicamento TRANSTEC 70 MCH/H realizadas por el Doctor Jon y dispensadas y facturadas por la oficina de farmacia 2240, declarando como realizó el informe al detectar 46 recetas a 18 pacientes del Doctor Jon y como manifestaron los pacientes que no eran suyas. Además del resto de recetas detectadas.Declaración del testigo Juan María quien manifestó como.-a él el médico le había prescrito algunas recetas, pero otras no habían sido para él, que si bien había seguido tratamiento con el medicamento TRANSTEC nunca le recetaron el de 70 que los primeros medicamentos y se los mandaron pero los siguientes no; declaración del testigo Alejo quien declaró como.-Don Jon fue su médico de cabecera, exhibida la receta al (f. 26) dijo que esa receta no se la extendieron al dicente. Que aunque su nombre estaba puesto en la receta su DNI no coincidía

b) por la documental consignada en los escritos de acusación dada por reproducida en el acto del juicio oral, la que igualmente se da por reproducida la presente resolución.

c)por el propio reconocimiento de los hechos por los acusados, en la declaración que prestaron como imputados en el acto del plenario, previa advertencia e información de sus derechos, reconociendo todos y cada uno de los hechos que les fueron imputados.

TERCERO.-Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

En la realización a los delitos por los que han sido calificados los hechos concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Circunstancia modificativa de responsabilidad criminal del artículo 21. 5 del C.P . 'de reparación del daño, al haber sido consignada judicialmente antes de la celebración del acto del juicio oral la cantidad de 3.163 euros, conforme consta al ( f. 91 del presente Rollo) por Jon en beneficio de ambos acusados. Cantidad que constituye parte de la reclamación objeto de indemnización por los medicamentos que fueron adquiridos de la forma falsaria anteriormente señalada.

La valoración de la disminución o reparación parcial del daño exige atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima ( STS 1831/2002 de 4 noviembre ; 948/2005 de 19 julio ). Y dado que la cantidad consignada 3.163 euros constituye la mitad de la indemnización reclamada en concepto de responsabilidad civil en favor de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, implica una reparación real y verdadera aunque no completa. Por lo que se entiende de aplicación la citada circunstancia. Sin perjuicio de que se indemnice de forma solidaria al citado organismo por parte de ambos acusados en la cantidad restante 3.163,10 euros.

Circunstancia modificativa de responsabilidad criminal Atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del C.P .en su redacción actual conforme interesaron las acusaciones al haber sufrido el procedimiento demoras extraordinarias del ante su tramitación por causas no imputables a los acusados entre el 14 marzo 2013 y el 17 octubre 2013; y entre el 14 marzo 2003 y el 6 octubre 2014, no guardando proporción la duración del procedimiento o la complejidad del mismo.

CUARTO.-Aplicación de penas

A tenor del reconocimiento de los hechos por los acusados quienes mostraron igualmente conformidad con la pena interesada para los mismos por las acusaciones en fase de conclusiones; y teniendo en cuenta las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal anteriormente señaladas y que el delito de falsificación anteriormente definido fue cometido en concurso medial con el delito de estafa agravada, anteriormente citado; además de carecer de antecedentes penales los acusados en el momento de la comisión de los hechos. Es por lo que procede imponer a los acusados la pena de1 AÑO Y 10 MESES DE PRISIÓN conla accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ) yMULTA DE 5 MESES, CON CUOTA DIARIA DE 5 EUROScon responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( art. 53 del CP ).

QUINTO.-Responsabilidad civil y costas

En cuanto a responsabilidad civil a tenor de lo establecido en el artículo 109 y 110 del C.P . los acusados de forma conjunta y solidaria vienen obligados a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid en la cantidad de 6326,10 euros por el dinero defraudado, conforme ha quedado acreditado, con el incremento del interés de demora que se devengue, de acuerdo con lo establecido en el artículo 576 de la LEC ; Ahora bien dado que ha sido consignada la cantidad de 3.163 euros, según consta al ( f. 91), para reparación del daño causado.Se fija en 3163,10 euros la cantidad a indemnizar al citado organismo, una vez firme la presente sentencia.

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal . Por lo que las devengadas en este procedimiento deberán ser abonadas por mitad.

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSal acusado Jon Y Ruperto , cuyos datos de filiación constan,como responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental, ya definidos, con la concurrencia para ambos acusados de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño y de dilaciones indebidas a la pena, para cada uno de los acusados de:1 AÑO Y 10 MESES DE PRISIÓN conla accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMULTA DE 5 MESES, CON CUOTA DIARIA DE 5 EUROScon responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Así como al pago de las costas procesales por mitad.

En cuanto a responsabilidad civillos condenados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid en la cantidad de 3.163,10 euros por el dinero defraudado con el incremento del interés de demora que se devengue de acuerdo con lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, doy fe