Sentencia Penal Nº 662/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 4/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMA
Rollo P.A. 4/18
Diligencias Previas nº 2399/09
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Barcelona, a Veintiséisde Octubre de dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público celebrado ante la SECCIÓN DECIMA de esta Audiencia Provincial de
Barcelona, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción arriba referenciado, seguida por un delito
de ESTAFA , contra los acusados
1. Avelino , con núm. NIE NUM000 , domicilio en sin antecedentes penales,
2. Rosario , con pasaporte búlgaro nº NUM001 , sin antecedentes penales. Los dos acusados fueron
asistidos en el juicio por un traductor del idioma búlgaro del servicio de SEPROTEC
Ambos representados por el Procurado Luis Zamarra Galacha y defendido por el Letrado Carlos
Martínez Mirón, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTINUADO DE ESTAFA previsto y penado en los artículos 248.1, 250.1.60 y 74 del Código Penal y alternativamente un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en los artículos 252, 250.1.6° y 74 del Código Penal, considerando responsables a los acusados de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó que se les impusiera tanto por el delito de estafa como de apropiación indebida, la pena de 6 años de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 12 meses a razón de 12 euros diarios con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de imago del artículo 53 del Código Penal, así como las costas, según el artículo 123 del Código Penal. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán ser condenados a indemnizar a los que resulten ser herederos ab intestato de D.

Juan , los cuales, serán determinados en ejecución de sentencia, en la cantidad defraudada de 36.000 euros, más los intereses legales 576 LEC. Se interesa que se declare la nulidad del testamento otorgado por D. Juan a favor de ambos acusados de fecha 12 de diciembre de 2008.

La defensa de los acusados presentó escrito de calificación provisional solicitando la absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables a su favor.



SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el 17-10-2018 con la asistencia de los acusados y demás partes procesales que constan en el soporte de grabación del juicio oral.



TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los acusados las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de los acusados, diversa testifical, pericial y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación. En el mismo trámite, la defensa del acusado concluyó solicitando la libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, dándose la última palabra a los acusados y declarándose el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Avelino y Rosario , ambos de nacionalidad búlgara, ejercían labores de cuidado personal de D. Juan -nacido el NUM002 -1921-, residiendo los tres en el piso de este último desde el otoño del 2006.

El Sr. Juan carecía de familia alguna y vivía con anterioridad solo.

En fecha 12 de diciembre de 2008, el Sr. Juan , de 87 años de edad, otorgó testamento ante Notario nombrando a los acusados herederos universales de su patrimonio, constando en la escritura notarial tener capacidad legal para otorgar el consentimiento.

El Sr. Juan otorgó a Avelino un poder para poder administrar sus bienes, el cual, firmó ante Notario en fecha 28 de septiembre de 2009, disponiendo el referido poder en una de sus cláusulas, que el acusado podía seguir, abrir, disponer y cancelar cuentas corrientes y libretas de ahorro que los poderdantes tengas abiertas en cualquiera entidades de crédito; disponer de sus fondos y solicitar, aprobar o impugnar extractos y saldos; constituir, retirar y cancelar depósitos. Consta en la escritura notarial que el Sr. Juan tiene capacidad legal y presta de forma libre su consentimiento.

Con posterioridad, el Sr. Juan contrajo matrimonio en fecha 20 de octubre de 2009, con la acusada Rosario Entre el 14 de septiembre de 2009 y 27 de noviembre de 2009, se realizaron hasta 37 operaciones de retirada de efectivo en cajero automático, por un valor cada una de 600 euros hasta un total de 22.000 euros de la cuenta del Sr. Juan en la entidad BBVA número NUM003 , sin que se haya acreditado que persona los realizó. No ha quedado acreditado que los acusados tuvieran el número secreto de dicha cuenta para poder realizar extracciones en el cajero.

En fecha 27 agosto de 2009, Rosario efectuó una transferencia de la cuenta de la que era cotitular con el Sr. Juan de la entidad LA CAIXA con número NUM004 a la cuenta de la misma entidad pero únicamente de titularidad suya con número NUM005 por valor de 4.000 euros.

En fecha 30 octubre de 2009, Avelino efectuó una transferencia de la cuenta de la que era cotitular con el Sr. Juan de la entidad LA CAIXA con número NUM006 a la cuenta de la misma entidad pero únicamente de titularidad de la acusada Rosario con número NUM007 por valor de 10.000 euros.

No se ha acreditado que en las fechas en las el Sr. Juan realizó el testamento, ni cuando realizó el apoderamiento ante Notario, no cuando se hicieron las extracciones de su cuenta bancaria antes referidas -de las que se desconoce la autoría- ni en las fechas de las dos transferencias de 4.000 y 10.000 euros respectivamente, el Sr. Juan tuviera alteraba o condicionaba sus facultades intelectivas y volitivas de modo que disminuyera su capacidad de autogobierno y de la administración de sus bienes.



SEGUNDO.- El Juzgado de I Instancia nº 58 de Barcelona acordó nombrar un defensor judicial a Juan por Auto de 10-11-2009, por presentar un déficit cognitivo no filiado que le limita a la hora de tomar decisiones sobre su persona y bienes. Dicha resolución se materializó con el nombramiento de un administrador patrimonial a favor del Presidente de la Fundació Privada pro Vellesa Autonómo (PROVEA), aceptando el cargo el 19-11-2009.

En fecha 5-7-2010, fue declarado en estado legal de incapacitación plena en virtud de Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 58 de Barcelona de fecha 5 de julio de 2010, extendible a todo tipo de decisiones tendentes a la atención de su persona, así como a toda clase de actos y negocios jurídicos relativos a la administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, constituyendo la tutela sobre el mismo.

La entidad Fundación Privada pro Vellesa Autónomo (PROVEA) instó la nulidad del matrimonio, entre el Sr. Juan y la acusada Rosario , siendo anulado el matrimonio, en virtud de Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona de fecha 20 de diciembre de 2010, sentencia que fue confirmada por la Sección Décimo Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 9 de marzo de 2012.

D. Juan falleció en fecha 9 de julio de 2015, constando como herederos testamentarios del mismo, los acusados, en virtud del testamento anteriormente referido de fecha 12 de diciembre de 2008. No consta que ningún familiar, ni institución pública o privada, haya impugnado dicho testamento. No consta si los acusados lo aceptaron y en qué términos.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación calificando los hechos de un delito de estafa del art.

248.1 y 250.1.6º y 74 del CP y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida de los arts.

252, 250.1.6º y 74 del CP.

Se ha de recordar que según reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS los elementos configuradores del delito de estafa, son los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el C.P. efectuaba, y concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; d) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose el dolo subsequens, esto es sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, y f) el ánimo de lucro incorporado.

Como ha venido sosteniendo de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala II del TS, desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. El engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa ( SSTS 1092/2011, 19 de octubre, 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo), el cual ha de ser antecedente, no sobrevenido, bastante y ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo).

De esta forma es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 y 565/2012, de 29 de junio).

Además ha de ser 'bastante'. Como nos recuerda la reciente STS 42/2014, de 5 de febrero del 2014, y en las precedentes 483/2012, 987/2011, de 5-10; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6; entre otras: considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Pues bien, en el presente caso, no se han probado los requisitos del tipo penal y, en concreto la existencia de 'engaño bastante', al haberse practicado, a tal efecto, prueba de cargo insuficiente y, además, respecto a la practicada es contradictoria. En efecto, el Ministerio Fiscal basa el engaño típico en el concierto de los acusados con ánimo de enriquecimiento ilícito, para desde finales del año 2008 y el año 2009, con pleno conocimiento de la situación de incapacidad de Juan , aprovecharse de su condición de cuidadores, para hacer suyo el patrimonio del Sr. Juan . Sin embargo, no se ha acreditado que en las fechas en las que decidió otorgar testamento a favor de los acusados, nombrándoles herederos universales, ni en la fecha en las que les otorgó poderes para la administración de sus cuentas bancarias, el acusado tuviera sus capacidades mentales alteradas de forma que le anulara o limitara su capacidad de disponer libremente de sus bienes en ausencia de familiares, al existir informes periciales contradictorios, tal y como se examinará en el siguiente fundamento de derecho. Tal y como consta en los hechos probados, la designa de un Administrador judicial y posterior declaración de incapacidad, se realizó en fechas posteriores a las dos transferencias realizadas a favor de la acusada Rosario que constan en los hechos probados. Por último, no se ha probado que persona realizó las extracciones en dinero efectivo por cajero por importe de 22.000 euros.

Respecto al delito de apropiación indebida, la jurisprudencia nos recuerda que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

La jurisprudencia ha perfilado el delito de apropiación indebida señalando que es característico del mismo que haya una primera etapa en que el autor, en el marco de una relación lícita, generalmente contractual, percibe bienes en depósito, comisión o administración u otra relación que le faculta para poseerlos, recibirlos o gestionarlos, pero que al mismo tiempo le obliga a devolverlos o entregarlos a otro. Posteriormente esa posesión que es lícita se transmuta en ilícita al hacer suyos los bienes ajenos, distraerlos o simplemente negar haberlos recibido.

Conforme a la jurisprudencia más autorizada, los títulos que se han ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Pues bien, la petición subsidiaria realizada por la acusación pública, ha de ser desestimada, al no reunir los hechos declarados probados los requisitos del tipo penal. Ninguno de los acusados recibió dinero del Sr.

Juan , en virtud de los títulos legales antes referidos, con obligación de devolver el dinero. El testamento otorgado es un acto de liberalidad, sin que se haya acreditado que en la fecha que se otorgó tuviera sus capacidades de libre decisión anuladas o limitadas. Las dos transferencias realizadas por los acusados lo fueron en tanto cotitulares de una cuenta corriente junto con el Sr. Juan a otras dos cuentas de titularidad exclusiva de Rosario , sin que se haya acreditado que en la fecha que otorgó un poder a favor del acusado para administrar sus bienes, ni en la fecha que se realizaron las dos transferencias, el Sr. Juan tuviera limitadas sus capacidades de libre disposición. Tampoco se ha probado que estas dos transferencias se realizaran sin el conocimiento del Sr. Juan o mediante engaño al mismo.



TERCERO.- Valoración de la prueba Del estudio de las pruebas testificales, y documentales practicadas en el juicio oral, nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo suficiente para considerar acreditado los hexosa objeto de acusación, al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE que ampara a los dos acusados, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim nos aboca a un veredicto absolutorio.

Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE- debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado ( art. 24.2 CE).

Tal y como establece la STS 604/2012, de 20 de junio '... la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación podrá predicarse ante la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que se consiga tal justificación de la duda, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad. Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Pues bien, en el caso sometido a juicio debemos partir del hecho de que ambos acusados -en su legítimo derecho de defensa- han negado en el plenario haber urdido ningún plan para apoderarse de los bienes mediante engaño o aprovechándose de su condición de persona incapaz. Ambos coincidieron que estaban en España desde el año 2005 y que fue el Sr. Juan quien le propuso a Rosario que viniera a vivir a su piso, a cambio de cuidarlo, al carecer de familia alguna, presentándole aquella a Avelino , al que conocía por ser ambos parientes, para que pudiera realizar reformes en el piso y asumir con ella su cuidado personal.

Negaron que le influyeran para que les otorgara poderes para administrar sus bienes, considerando que el Sr.

Juan era plenamente capaz de decidir acerca de su patrimonio ya que gozaba de salud para ello.

El acusado Avelino añadió que compatibilizó su trabajo como Vigilante de Seguridad con las tareas de que realizaba en el piso del Sr. Juan para reformarlo. Y, la acusada Rosario añadió que conoció el Sr.

Juan en la playa en verano del año 2006 y tras haberse visto en varias ocasiones él le propuso ir a vivir a su piso sin pagar a cambio de cuidarlo porque, aunque tenía libertad de movimientos, era mayor. Respecto a las dos transferencias manifestó que abrieron una cuenta conjuntamente y transfirió cuatro mil euros a una cuenta suya para poder comprar ropa y otras cosas referidas a la boda, y en relación a la transferencia de diez mil euros se hizo para pagar un viaje después de la boda. Manifestó que fue él quien le propuso casarse y que no se enteró de la anulación porque se fue a Bulgaria unos meses a cuidar a su madre que estaba mal.

Frente a dicha versión, no contamos con la declaración en el plenario del testigo principal de los hechos, cual es el Sr. Juan al haber fallecido el 9-7-2015 según certificación del Registro Civil que consta en las actuaciones. A propuesta del M Fiscal se leyó en el plenario su declaración realizada en el Juzgado Instructor competente para investigar los hechos a raíz de la denuncia interpuesta por la Fiscalía, realizada con contradicción de partes, y sin oposición de la defensa. En dicha declaración efectuada el día 14-7-2009 (f. 25) el Sr. Juan desmiente los hechos objeto de acusación al afirmar que ninguno de los acusados le ha retirado dinero sin su permiso, que no le maltrataban, que cuidaban de la casa y de él mismo. Afirmó que compartían la vivienda a medias, que ellos trabajan pero le atendían todos los días de la semana. En relación al informe de los Servicios Sociales obrante en la causa y acompañado al escrito de denuncia manifestó 'que la asistenta social lo que quiere es que me lleven a una residencia y quedarse ella con el dinero de la pensión y yo irme a una residencia'. No consta en dicha declaración que se objete por ninguna de las partes procesales ni por el Juez Instructor la no capacidad mental del Sr. Juan para poder realizar dicha declaración El objeto de acusación, referido a disposiciones patrimoniales de dinero del Sr. Juan , se basa en dos hechos: a) que los acusados realizaron las extracciones bancarias en la entidad BBVA desde el 14-9-2009 al 27-11-2009 en efectivo por cajero por un total de 22.000 euros de la cuenta del Sr. Juan y b) las dos extracciones bancarias de cuentas del Sr. Juan en las que figuran como co titulares los acusados, de 4.000 y 10.000 euros respectivamente, a una cuenta bancaria titularidad únicamente de la acusada.

Pues bien respecto de las extracciones bancarias por cajero, ambos acusados han negado ser ellos quienes hicieran dichas extracciones, ni conocer el número secreto de la tarjeta, sin que se haya probado que efectivamente la conocían, al no haberse practicado prueba alguna al efecto. En dichas fechas, el Sr.

Juan no tenía declarada ninguna incapacidad para poder disponer del dinero de sus cuentas. Los acusados alegaron en el juicio que sacó diversas cantidades para destinarlas en obras y reformas de la casa que se hicieron a partir de la fecha en la que entraron en el piso, aportando a la causa fotografías de algunas de estas reformas y de los electrodomésticos que se compraron (f. 292 a 304). No se propuso por la acusación pública la declaración del director o de los empleados de la entidad bancaria para conocer los posibles detalles de cómo y quién realizó dichas extracciones.

Respecto a las dos transferencias de 4.000 y 10.000 euros, está acreditado documentalmente que efectivamente se realizaron de dos cuentas, de las que figuran como titular el Sr. Juan y los acusados (f. 606 al 640) a una cuenta de titularidad de la acusada. Dicho hecho está reconocido por la acusada y lo justificó diciendo que la primera cantidad de 4.000 euros se destinó a pagar los trajes y demás gastos de la boda y la segunda para pagar un viaje que se realizó después de la boda. En estas fechas no se ha acreditado que el Sr. Juan no tuviera capacidad para administrar sus bienes y abrir dos cuentas bancarias con la titularidad compartida, además de mantener la suya propia.

En efecto, dado que no contamos con la declaración del Sr. Juan en el plenario, teniendo en cuenta que en su declaración judicial niega haber sido objeto de engaño, el pilar fundamental en la que asienta la acusación pública el 'engaño bastante' es en su no capacidad para poder administrar sus bienes, siendo este hecho conocido por ellos que se aprovecharon de su situación para poder engañarlo a fin de quedarse con su patrimonio. Sin embargo, tan importante cuestión no se ha acreditado, al existir informes periciales contradictorios. De esta forma, en el plenario declaró como perito, a propuesta de la defensa, el Dr. Dionisio , especialista en psiquiatría, el cual tras ratificarse en el informe pericial obrante en el f. 338 y 339, manifestó que lo exploró el 28-1-2010, afirmando que por tener 88 años no tenía signos de demencia. En cuanto al razonamiento y memoria no constató ninguna anormalidad. A los billetes de curso legal sabia el valor. Era autosuficiente en sus actuaciones vida diaria. No era inválido ni era dependiente, aunque necesitaba cuidados, porque ya no cocinaba. El Sr. Juan le dijo que fue el que insistió en casarse.

Además de dicho perito contamos con periciales documentadas de dos médicos forenses, absolutamente contradictorias entre sí. Por una parte, coincide con la conclusión del perito anteriormente referido, el médico forense del Registro Civil en informe de fecha 20-4-2009 (f. 336 y 337), el cual tras haber explorado al Sr. Juan concluye que presenta suficiente discernimiento y conoce perfectamente el acto civil de matrimonio que desea realizar. A partir de este informe de capacidad, contrajo matrimonio civil con la acusada.

La declaración de dicho perito al plenario fue solicitada por la defensa, sin que pudiera practicarse al haber presentado la esposa del perito un informe médico acreditativo de su falta de capacidad mental para declarar, renunciando la defensa a su declaración. Dicha pericial ha sido tomada en cuenta por el Tribunal como prueba pericial documentada al no haber sido impugnada.

Contrariamente a la conclusión alcanzada por el referido médico forense, consta en las actuaciones la del médico forense del Juzgado de Incapacitaciones, que realizó su informe a requerimiento judicial en fecha 28-9-2009 (f. 43), el cual concluye, cinco meses después del anterior informe forense referido, que tras explorarlo presenta un déficit intelectivo ligero con deterioro cognitivo no filiado que altera sus facultades intelectivas y volitivas disminuyendo su capacidad de autogobierno. El Ministerio Fiscal no solicitó la declaración como perito del firmante de dicho informe, lo que impidió poder contrastar su conclusión con la de los otros dos informes periciales, aunque lo hemos valorado como prueba pericial documentada al no haber sido impugnado por ninguna parte procesal.

De los tres informes periciales mencionados, por existir contradicciones relevantes entre ellos, no hemos podido formar convicción acerca de si en la fecha que se realizó el poder notarial a favor del acusado para administrar sus bienes o en la fecha en la que les otorgó testamento, el Sr. Juan tuviera sus capacidades mentales afectadas para poder disponer libremente de su patrimonio, tal y como él mismo declaró ante el Juez Instructor.

Basándose en el último informe pericial y en las propias manifestaciones del Sr. Juan en la exploración judicial (f. 351), consta acreditado que el Juzgado de I Instancia nº 58 de Barcelona acordó nombrar un defensor judicial por Auto de 10- 11-2009, el cual se materializó con el nombramiento de un administrador patrimonial a favor del Presidente de la Fundació Privada pro Vellesa Autonómo (PROVEA) (f. 57), aceptando el cargo el 19-11-2009 (f. 59) el Sr. Jesús Manuel como Presidente de dicha entidad. Dicha resolución judicial es de fecha posterior al otorgamiento de testamento y del apoderamiento al acusado para administrar sus bienes.

El testigo Jesús Manuel corroboró que como Presidente de la Fundación nombrado por el Juzgado de Incapacitaciones como tutor, averiguaron que el Sr. Juan tenía una pensión de un piso que tenía en propiedad, el cual se había vendido antes de que ellos intervinieran. Manifestó que los empleados de la Caixa dijeron que se asombraban de la cantidad de dinero que se sacaba de sus cuentas, razón por la que interpusieron la denuncia, la cual obra en los folios 55 y sgs de la causa. Y que también instaron la nulidad del matrimonio contraído con la acusada por falta de capacidad, obteniendo una sentencia favorable. Efectivamente consta documentada la Sentencia de fecha 20-12- 2010 dictada por el Juzgado de I Instancia conforme a la cual se acordó la nulidad del matrimonio del Sr. Juan con Rosario (f. 814 y sgs) por falta de capacidad de aquel y la dictada en segunda instancia confirmando ésta (f. 862 y sgs).

El testigo agente de los ME nº NUM008 explicó la intervención que consta en el atestado por él instruido, a raíz de que la Fundación les pusiera en conocimiento de los movimientos extraños del dinero de las cuentas del Sr. Juan , uniendo al atestado los extractos bancarios que acreditan que en el plazo de cuatro meses se hicieron extracciones por cajero con un importe total de 22.000 euros, además de las dos transferencias que constan en los hechos probados. El testigo es quien citó a declarar al Sr. Juan , constando su declaración en los folios 87 y 88, recordando que éste le comentó que vivía con los búlgaros, porque le cuidaban al no tener familia, siendo consciente que éstos lo hacían interesadamente dado que les había apoderado para realizar operaciones en sus cuentas, aunque prefería y esta era su voluntad que no quería que su dinero se lo quedase el Estado sino que se lo quedase ella refiriéndose a la acusada. La declaración policial no fue ratificada judicialmente con posterioridad.

Los testigos agentes de los ME nº NUM009 y NUM010 , acreditan que un día se trasladaron a una de las oficinas del BBVA, a requerimiento del acusado Avelino porque la entidad bancaria no quería entregarle el dinero, a pesar de estar apoderado por el Sr. Juan , el cual le acompañaba. Que en la entidad les dijeron que el acusado siempre le acompañaba y es quien llevaba la voz cantante.

No contamos con la declaración de ningún empleado de la entidad bancaria, al no haberse propuesto su declaración por la acusación pública, que hubiera podido dar referencia de forma directa de si el Sr. Juan siempre hacía sus operaciones bancarias con el acusado o bien solo, ni el grado de conformidad de las disposiciones realizadas en efectivo de su cuenta bancaria.

Consta copia de la escritura notarial otorgando testamento en fecha 12-12-2008, a favor de los acusados, aportado por la defensa de Avelino , sin que se haya practicado prueba alguna respecto a si dicho testamento fue aceptado y en qué términos. Ninguna institución pública ni persona física consta que lo haya impugnado. A petición del Juez Instructor consta oficio de la policía judicial de los ME identificando como única familiar a una sobrina, sin que se practicara ni de oficio ni a petición del M Fiscal la citación de dicha persona a fin de poder declarar y de ofrecerle las acciones legales como posible perjudicada por el testamento otorgado.

Tampoco se ofreció en fase de instrucción las acciones civiles y penales a la Generalitat de Catalunya, como posible perjudicada a falta de familiares, siguiendo la tesis acusatoria. No consta por tanto perjudicado alguno en las actuaciones por el acto testamentario referido en los hechos probados.

Según la sentencia obrante en los folios 766 y sgs en fecha 5-7-2010, fue declarado en estado legal de incapacitación plena en virtud de Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 58 de Barcelona de fecha 5 de julio de 2010, extendible a todo tipo de decisiones tendentes a la atención de su persona, así como a toda clase de actos y negocios jurídicos relativos a la administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, constituyendo la tutela sobre el mismo. Los efectos de la declaración de incapacidad es desde la fecha de la sentencia.

En resumen, del análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral el Tribunal no ha alcanzado un juicio de certeza ni de convicción acerca de los hechos objeto de acusación al no haberse presentado prueba de cargo suficiente y existir contradicciones relevantes entre los peritos médicos respecto a si en la fecha de los hechos el Sr. Juan pudiera tener algún tipo de limitación a la libre capacidad de disposición de sus bienes patrimoniales, razón por la cual procede la absolución de los acusados, al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia que les ampara ( art. 24.2 CE).



TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Avelino y a Rosario , del delito de estafa y del delito de apropiación indebida, por los que han sido acusados en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE