Sentencia Penal Nº 662/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1395/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MCSM
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0203562
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1395/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 255/2016
Apelante: D./Dña. Cayetano
Procurador D./Dña. MARIA DE VILLANUEVA FERRER
Letrado D./Dña. MARIA ISABEL TROITIÑO TORRALBA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 662/18
Magistrados/as:
D. Miguel HIDALGO ABIA (Presidente)
D. Francisco David CUBERO FLORES
Dª Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
En Madrid, a 27 de septiembre de 2018
Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Cayetano contra la
sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, en fecha 10 de junio de
2018, en la causa arriba referenciada.
El apelante ha estado asistido por la letrada Doña María Isabel Troitiño Torralba.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: ' En la madrugada del 9/05/2013, el encausado Cayetano , rumano, mayor de edad sin antecedentes penales, trabó en el bar ' Black& White' en el que éste trabajaba ocasionalmente repartiendo publicidad, una relación a la postre perjudicado D. Emilio , que abandonando el grupo de amigos con el que inicialmente se encontraba en el local, se fue con el encausado haciéndose éste en algún momento de la noche con algunas de las tarjetas de crédito del Sr Emilio y, con ánimo de enriquecimiento ilícito, desde las 5:41 horas hasta las 7:04 horas de la mañana, realizó una serie de extracciones de dinero por valor de 840 euros en varios cajeros automáticos, el primero en la Glorieta de Embajadores nº 3 y los demás en varias sucursales bancarias de la calle Alcalá de Madrid.

El perjudicado ha manifestado haber sido indemnizado en parte por su aseguradora, sin que conste la cuantía recibida.

Por el contrario, no ha resultado probado que el encausado, alterando la bebida del Sr Emilio con escopolamina ( burundanga) le hubiere privado de voluntad y que aprovechando dicho estado para hacerse con las llaves de su vivienda, Cayetano las utilizara para esa misma noche entrar en el inmueble sustrayendo del mismo dispositivos electrónicos por valor de 3.854 euros .

El fallo de la sentencia recurrida dice así: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Cayetano como responsable en concepto de autor de un delito de estafa previsto y penado en sus artículos 248.2 c) y 249, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas de su artículo 21.6ª a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO con todos los pronunciamientos favorables a Cayetano del presunto delito de robo con violencia en casa habitada por el que venía encausado en este proceso, declarando las costas de oficio.

Se declara la responsabilidad civil del condenado Cayetano constituyéndole en la obligación de indemnizar a D. Emilio con la cantidad que en ejecución de sentencia se determine como resultante de restar a los 840 euros que es el importe de las extracciones bancarias delictivas declaradas probadas, la cantidad que por tal concepto le hubiere sido indemnizada, en su caso, al perjudicado por su aseguradora, todo ello con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C euros.

II. El recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se le absuelva.

III. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Alega el recurrente inexistencia de prueba de cargo respecto a la autoría de Cayetano como autor del delito de estafa informática e infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE, sosteniendo los siguientes argumentos que se centran en error en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral: - Si la cartera se encontraba en el interior del domicilio del perjudicado, no es posible considerar al acusado autor de la estafa informática porque no se le ha considerado autor del delito de robo en casa habitada.

- Tampoco el testigo de nombre Guillermo ha manifestado, de forma clara y contundente, que el perjudicado se marchara con el acusado cuando salieron de la discoteca Black & White.

- No se puede valorar la grabación aportada por la entidad Ibercaja, lugar donde se extrajo parte del dinero con la tarjeta cuyo titular es el perjudicado, porque al admitirse la prueba se puso como condición que el Ministerio Fiscal, único solicitante, acotara el tempo de visionado y no lo hizo pese a que se le apercibía que si no lo hacía en el plazo de seis días se le tendría por desistido de la prueba solicitada. Por ello considera que le ha causado indefensión porque no ha solicitado una prueba pericial antropométrica. Además, ese visionado se ha obtenido sin supervisión judicial.

- Se alega que la entidad ING DIRECT no ha acreditado las cantidades efectivamente extraídas y tampoco la identidad de las personas que lo han realizado, siendo así que al cabo de dos intentos, la tarjeta se bloquea y no se puede extraer dinero.

- No se hace constar las horas a las que fueron extraídas las cantidades citadas y tampoco coinciden las cantidades que aparecen en la denuncia, en el escrito de acusación y en la sentencia condenatoria. Tampoco se hacen constar las horas a las que se realizan las extracciones.

- El acusado reside en su domicilio con su pareja, habiendo prestado declaración sin que se haya tenido en cuenta sus manifestaciones, no habiéndose intervenido objeto alguno en su domicilio.

Por último se sostiene una absoluta falta de motivación en cuanto a las cuestiones planteadas por la defensa, por lo que considera que la sentencia ha incurrido en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, solicitando su libre absolución.

En relación a este último argumento, si se alega falta de motivación o ausencia de ella en relación a cuestiones planteadas por la defensa en el juicio oral, la consecuencia es la petición de nulidad de la sentencia recurrida y no un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. La nulidad no puede ser acordada de oficio según lo establecido en los artículos 238 y siguientes de la LOPJ, de acuerdo con la reforma operada por la LO 19/2003.

Pero es que no existe esa falta de motivación alegada por la defensa. El órgano judicial denegó las cuestiones previas planteadas por la defensa en el acto del juicio oral y admitió el visionado de la grabación aportada por Ibercaja, por lo que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se ha causado por falta de motivación. Tampoco se especifica en qué ha consistido esa falta de motivación y en relación a qué motivos, por lo que procede desestimar este argumento del recurso de apelación.

Siguiendo un orden lógico, desde las cuestiones procesales hasta las cuestiones sustantivas, procede valorar los argumentos del recurso de apelación relativos a la entrada en el acervo probatorio de la grabación de la entidad Ibercaja. Varios argumentos se utilizan en relación a esta cuestión pues es el centro sobre el que pilotan gran parte de las 19 páginas del recurso de apelación.

Se trata de una grabación realizada por una entidad bancaria permitida por la ley. No necesita un control previo judicial sino que se aporta al proceso penal como parte de un conjunto probatorio y como tal es valorado por el órgano judicial. No exigiendo un control judicial previo, su aportación al proceso penal es legítimo y constituye una prueba válida que puede ser valorada.

La segunda cuestión planteada es la referida al auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid donde se hace constar que si el Ministerio Fiscal no acota los minutos de grabación se le tendrá por desistido, todo ello en el plazo de seis días, lo que no hizo la acusación pública. El artículo 786.2 LECrim dice al respecto: 'El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia'.

Es decir, al inicio del juicio oral las partes pueden proponer las pruebas que estimen conveniente, e incluso reproducir la petición en relación a aquellas que habían sido rechazadas inicialmente, siendo la condición para su realización que se practiquen en dicho acto. En el juicio oral, el Ministerio Fiscal hizo referencia a dicha petición y el órgano judicial consideró que se trataba de un documento aportado a las actuaciones, pudiendo procederse a su visionado, como así se hizo. En todo caso, constan aportados los fotogramas extraídos de dicha grabación.

Por otro lado, el visionado de la grabación no ha causado indefensión al acusado, ya que podría haber solicitado una prueba pericial antropométrica en cualquier momento del procedimiento pues conocía que existía dicha grabación y, sin embargo, no lo hizo, independientemente de lo que se resolviera en el auto de admisión de pruebas o de lo que alegara el Ministerio Fiscal. Es decir, no se trata de una prueba surgida ex novo en el acto del juicio oral frente a la cual el acusado no haya podido defenderse sino que se trata de un documento aportado a las actuaciones desde el inicio de la causa, frente al que ha podido proponer las contrapruebas que hubiera tenido por conveniente y no lo ha hecho.

Alega que no se le dio traslado de dicha grabación, pero olvida el recurrente que las actuaciones se encuentran a disposición de las partes en cualquier momento del proceso, por lo que pudo examinar dicha grabación y exigir una copia.

No se trata de una inversión de la carga de la prueba como alega en el recurso de apelación pues en el procedimiento ya constan las pruebas de cargo que de hecho se han considerado suficientes para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, siendo la defensa la que debe aportar las pruebas que estime conveniente para probar su pretensión exculpatoria. Si consideraba que una prueba pericial fisonómica le iba a aportar los elementos probatorios negativos en relación con los hechos alegados por la acusación debía haberla solicitado o aportado a la causa.

Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas, se dice que en el folio 12 se hace referencia a que la cartera estaba en el salón con las tarjetas y si al acusado no se le ha considerado autor del robo en la vivienda, tampoco lo debía haber sido de la sustracción de las tarjetas. Sin embargo, olvida el recurrente que en el folio 12 de las actuaciones lo que aparece es una diligencia inicial redactada por la policía y no una declaración del perjudicado que no ha dicho que la cartera se encontrara en el salón de su domicilio, sino que llegó a su casa sin llaves, desconociendo lo que ocurrió con dicho objeto. Su compañero de piso que le abrió la puerta ha dicho que presentaba los síntomas de una enorme borrachera. No olvidemos que lo que existe es una sospecha que no se ha podido concretar en una prueba objetiva de que el perjudicado pudo haber sido drogado con la sustancia escopolamina, llamada burundanga, no recordando lo sucedido desde que salió de la discoteca a fumar un cigarro a la calle y regresó al interior, habiendo dejado la bebida en la barra.

Así pues, se desconoce en qué momento le pudo haber sido sustraído la cartera, sin que dicha diligencia inicial redactada por la policía tenga el valor de prueba.

Por otro lado, no se puede obviar que la víctima probablemente fue drogada, tal y como consta en el folio 113 de las actuaciones y en el informe médico forense, y si bien es cierto que no se puede tener por probado ya que no se ha obtenido una evidencia objetiva a través de una analítica, los síntomas que presentaba hacen suponer que se utilizó algún tipo de droga para anular su voluntad y hacer desaparecer cualquier recuerdo de los hechos. Por todo ello, no se cuenta con la versión que el perjudicado pudiera haber ofrecido de los hechos y sobre todo de la identificación del autor.

A esto hay que unir que la víctima y el acusado no tenían relación anterior ni han mantenido una relación posterior que pudiera conducir a sospechar la existencia de un cierto odio o animadversión. Son dos personas que no se conocían antes de los hechos, como tampoco lo conocía el amigo de la victima de nombre Guillermo y lo reconoce como la persona que se encontraba con su amigo en la discoteca.

Por tanto, la declaración del perjudicado diciendo que no recordaba nada y exponiendo los síntomas que presentaba a la mañana siguiente, así como el reconocimiento realizado por Guillermo y la descripción que hace de la persona que estaba con su amigo como portador de un jersey verde y de una estatura de 1,75 metros, hace que los indicios recaigan sobre el acusado como autor de los hechos pues ninguna animadversión o deseo de venganza existe en estas declaraciones, por lo que hay que valorarlas en todo lo que de objetivo puedan aportar.

Si a ello le unimos que dichas declaraciones vienen corroboradas por la grabación de la entidad Ibercaja, de la oficina nº 5, realizada entre las 6:30 y las 6:40 de las madrugada del día 9 de mayo de 2013, junto con la declaración del acusado ante el Juez de Instrucción, obrante al folio 51, donde se reconoce como la persona que aparece en los fotogramas extraídos de la grabación hace que todo ello forme un conjunto probatorio que acredite por sí solo que el acusado es el autor de las extracciones de dinero procedentes de la cuenta bancaria del perjudicado en diversos cajeros automáticos de la capital.

Frente a la declaración sumarial obrante al folio 51 de las actuaciones, puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal, ha dicho el acusado que el reconocimiento de su persona en los fotogramas en realidad fue de la diligencia de reconocimiento fotográfico que obra al folio 25, pero lo que se le preguntaba era por los fotogramas.

Por ello, no cabe la menor duda que el acusado era la persona que estuvo en el cajero de Ibercaja de la sucursal nº 5 sita en calle Alcalá nº 203 de Madrid de dicha entidad al menos cinco minutos entre las 6:30 y las 6:40 horas de las madrugada del día 9 de mayo de 2013, lo que coincide con el momento en que se produjo una de las extracciones de la cuenta del perjudicado -folio 27-, frente a lo cual los argumentos de la defensa son meras elucubraciones sin base probatoria alguna.

Es cierto que ha comparecido la compañera del acusado y ha manifestado que no se encontraba en el domicilio, lo cual pierde todo viso de credibilidad frente a la evidencia de que el acusado, y así lo ha reconoció él mismo ante el Juzgado de Instrucción, se encontraba sobre las 6:30 horas en el cajero citado.

Si a todo ello unimos que el perjudicado manifestó haber llegado a su domicilio sobre las 5:00 horas, sin que recuerde tal hecho pero sí le informó la persona que con él convivía y lo ha ratificado en el juicio oral, lleva a la conclusión que el acusado tuvo tiempo de sobra de realizar las extracciones en los diversos cajeros automáticos durante la madrugada del día 9 de mayo de 2013, sobre todo ante la sospecha de que la víctima podría haber sido drogada, motivo por el cual no se enteraría que las tarjetas le habían sido sustraídas hasta el momento en que la sustancia dejara de hacer su efecto, por lo que no podría anular las tarjetas inmediatamente.

Se dice que no constan las horas de las extracciones en las actuaciones y es cierto que no constan en el folio 150 donde obra el oficio remitido por la entidad ING DIRECT, pero sí constan en el folio 27 y van desde la 5:41 horas hasta las 7:04 horas, lo que encaja perfectamente con el dato que dice la víctima y su compañero de piso que llegó sobre las 5:00 horas a su domicilio.

En relación a que el testigo Guillermo dice unas veces que lo vio marcharse con el acusado y otras que no los vio salir, carece de transcendencia pues ha reconocido al acusado como la persona que, portando un jersey verde -tal y como se ve en la grabación-, estuvo hablando con su amigo y, cuando dijeron de marcharse a otro lugar, su amigo ya no estaba. Todo esto ocurría sobre las 3:00 horas, hora en que llegaron a la discoteca BLACK & WHITE, coincidiendo en el horario con las horas de llegada a su domicilio del perjudicado y las horas en que consta en el folio 27 que se extrajeron o se intentó extraer el dinero de los cajeros.

Por otro lado, los cajeros están situados muy próximos, salvo el primero que está en la calle Embajadores, el resto se encuentran en la calle Alcalá, indicio también que fue una misma persona quien hizo dichas extracciones.

Así pues, se considera que en el acto del juicio oral se ha practicado prueba de cargo, válida y suficiente, para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, habiendo quedado los hechos probados, más allá de toda duda razonable, sin que exista duda que la persona que estuvo con el perjudicado en la discoteca y que luego acudió al cajero situado en la calle Alcalá 203 de Madrid sobre las 6:30 horas era la misma persona, habiendo obtenido las tarjetas así como probablemente las claves de acceso del propio perjudicado que estuvo afectado de una sustancia que no ha podido ser identificada, tal y como consta en los informes médicos obrantes en las actuaciones.

Se alega que la cantidad sustraída no es la que se hace constar en la denuncia y tampoco en el escrito de acusación.

En el folio 150, donde consta el oficio remitido por la entidad ING DIRECT, se informa que las extracciones son de 300, 300, 100 y 140 euros, lo que hace un total de 840 euros. Lo mismo aparece en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y esa es la cantidad que consta en la sentencia como la que procede fijar en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Lógicamente se deja al margen el valor de los objetos sustraídos en el domicilio de la víctima porque no se considera probado que fuera el acusado el autor de los hechos, por lo que ha sido absuelto del delito de robo con violencia en casa habitada.

Por todo lo anterior, se desestima el recurso de apelación y se confirma la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Cayetano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, en fecha 10 de junio de 2018, en la causa arriba referenciada, confirmando dicha resolución en todos sus términos, y declarándose oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma Sra Magistrada que la dictó