Sentencia Penal Nº 663/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 88/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Procedimiento abreviado nº 88/16

Diligencias previas nº 29/12

Juzgado de Instrucción nº 5 de Sant Boi de LLobregat

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES

Ilma. Sra. Dª MERCEDES ARMAS GALVE

En Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de apropiación indebida contra Bruno , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1950 en Barcelona, hijo de Higinio y de Lina , vecino de Santa Coloma de Cervelló (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.7º CP en su redacción anterior a la reforma por L.O. 5/2010, no concurriendo circunstancias, solicitando en uno y otro caso le fuera impuesta al acusado como autor del mismo las penas de 2 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros; debiendo indemnizar a Amalia en la cantidad de 2.500 euros,

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito, alternativamente por concurrir la eximente del art. 20.5º CP así como la atenuante del art. 21.6 CP de dilaciones indebidas.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra registrado.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

ÚNICO.- El acusado Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, había venido asistiendo en su condición de abogado a Raimunda en diversos procesos, a quien ésta conocía por la relación de amistad a lo largo de muchos años con su padre.

En tal calidad el acusado le asistió, como parte ejecutante, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 82/2008 contra Abelardo (fallecido el 3/11/2011) que dimanaba del Procedimiento principal de divorcio nº 90/1998, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat.

En el curso de aquel el acusado y el letrado de la parte contraria, Esteban , tras diversas negociaciones llegaron al acuerdo de que esta última parte efectuaría una consignación de 2.500 euros con la finalidad de aplicarlos al alzamiento del embargo trabado respecto de la cuenta del Deutsche Bank titularidad de Abelardo nº NUM002 , comprometiéndose el acusado Bruno a presentar un escrito en el repetido pleito interesando el levantamiento del embargo.

Conforme a lo convenido, el 5 de junio de 2009 se efectuó la transferencia de la suma indicada desde la cuenta corriente perteneciente a la hermana del allí demandado, Amalia , número NUM003 , abierta en la entidad 'La Caixa', a la cuenta del acusado nº NUM004 quien, con decidido propósito de beneficiarse, hizo suya la cantidad expresada sin presentar en ningún momento la solicitud del alzamiento de embargo, lo que motivó que éste se hiciera efectivo sobre la indicada cuenta de Abelardo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código penal .

SEGUNDO.- Como es bien sabido este injusto se caracteriza por las siguientes notas: a) que el agente reciba dinero, efectos o cualquier cosa mueble mediante alguno de los títulos que específicamente señala el precepto legal (depósito, comisión o administración) o 'cualquiera otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos' (con lo que la Ley penal no sigue un criterio cerrado o acotado sino un sistema de 'numerus apertus' como repetidamente señala la doctrina legal); b) que aquel realice actos de apropiación o distracción, o bien niegue haberlos recibido; y c) la existencia del 'animus rem sibi habiendi' o intención de querer la cosa para sí, incorporándola de esta suerte al patrimonio del sujeto activo con el consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo, elemento culpabilístico que excluye la posibilidad de incriminación culposa (cabe recordar que el Código de 1973 no seguía un sistema cerrado de incriminación imprudente a diferencia del de 1995).

La propia doctrina legal es fiel reflejo de una jurisprudencia consolidada que siempre alude a la transformación que el sujeto activo hace de un título inicialmente legítimo y lícito en una titularidad ilegítima.

El sistema de 'numerus apertus' ha sido la constante legislativa en este tipo de injusto. Basta recordar, como hace últimamente la STS de 18 de mayo de 2010 que 'en cuanto al título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos se establece un sistema de numerus apertus que permite incorporar cualquier título sea o no típico con tal de que la entrega de que se trate lleve incorporada la obligación de entregar o devolver (S. 9 de diciembre de 2004) incluyéndose así cualquier relación jurídica de carácter complejo, sin otro requisito que estar dotada de lo que exige la norma penal'.

El propio acusado reconoció abiertamente en juicio la recepción de la suma de 2.500 euros, significando que su cliente le había autorizado a aplicarlo a diversos gastos que ésta tenía pendientes por razón de haberle asistido profesionalmente en otros pleitos.

Fácilmente se advierte en ese alegato exculpatorio nuclear (que escuetamente viene reseñado en las conclusiones elevadas a definitivas por su defensa -vid. folio 435 vto.-) que late una suerte de rendición de cuentas, acerca de la cual la doctrina de casación excluye el automatismo de considerar adscritos al tipo de injusto de constante referencia aquellos hechos que implican alguna clase de aquella rendición. En este sentido, últimamente, la STS de 16 de octubre de 2014 insiste en que 'el delito de apropiación indebida exige, por su propia configuración típica que esa retención o desvío sea precisamente indebido. Ello explica una constante jurisprudencia de esta Sala en la que excluimos la tipicidad en aquellos casos en los que existen deudas recíprocas pendientes de liquidación. Así, la STS 162/2008, 6 de mayo , precisaba que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero , recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre , 930/2003, 27 de junio , 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que '...en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto'.

Raimunda , a la sazón cliente del acusado en los procedimientos a que se hace referencia en la resultancia (entre otros, como así asevera) niega rotundamente la pendencia de cualquier deuda a liquidar por la actuación profesional de aquel, extremo sobre el que ninguna duda alberga este Tribunal no ya por no atisbar ninguna causa de animadversión en dicha testigo susceptible de pervertir su versión sino, simple y llanamente, por lo sencillo que sería para el acusado acreditar lo contrario mediante la aportación de honorarios o de haber instado los ágiles mecanismos legales para su reclamación (el cauce disciplinado en el art. 35 L.E.C .).

Pero es más, el completo testimonio de la hermana de la parte ejecutada en el proceso referenciado y, mucho más concluyentemente, la de su defensor allí desbaratan por completo el alegato principal exculpatorio y justifican cumplidamente el objeto de la transferencia bancaria. En efecto, si aquella primera significa que la entrega dineraria obedecía al alzamiento del embargo que pesaba sobre la cuenta corriente de su hermano y explica que el delicado estado de salud de éste (dicha cuenta era la de cargo del centro asistencial en que se encontraba) es el que motivaba la actuación con urgencia, es el expresado profesional el que detalla los avatares de la operación significando, poniendo acento en la urgencia de las negociaciones por la razón antedicha, que debido a que se ignoraba la cuantía exacta de lo debido por su cliente en aquel proceso ejecutivo y lo apremiante de la situación se convino 'a tanto alzado' fijarlo en la suma de 2.500 euros (a resultas de una ulterior determinación concreta), siendo que el compromiso alcanzado suponía que, una vez efectuada la transferencia (que lo era a la cuenta del acusado), se solicitaría al Juzgado el perseguido alzamiento del embargo, lo que nunca se produjo.

En definitiva, volviendo al ámbito de lo penalmente prohibido, y haciendo abstracción de la modalidad de negar la recepción que no es decididamente aquí el caso, la apropiación indebida se nutre de las conductas tradicionales de apropiación y de distracción. Lo primero, conforme a su sentido gramatical, supone que aquello que se posee lícitamente se incorpora al propio patrimonio. La distracción, también en su sentido semántico, se asocia a la noción de apartamiento y, en lo que aquí interesa, consiste en dar a los bienes o efectos un destino diferente al que legítimamente les correspondía.

Al respecto de esto último, que es lo acontecido en el supuesto sometido a enjuiciamiento, haciéndose eco de doctrina de casación anterior, reiteran recientemente las SSTS de 2 y de 18 de diciembre de 2014 que 'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Conviene, por último, remarcar esa atinada expresión de 'precisión de la finalidad' sobre la que ninguna duda se suscita en la presente causa pues aparece meridianamente de la probanza desplegada que su objeto era el inmediato levantamiento del embargo.

TERCERO.- Como se desprende del enunciado del FJ 1º, se descarta la agravación específica ubicada, en la redacción vigente al tiempo de suceder los hechos, en el ordinal 7º del art. 250.1 CP , cuando el delito 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Adolece el precepto, criticado por la doctrina de forma severa y casi unánime, de la precisión necesaria en su primer inciso. Al no establecer ninguna especialidad o acotación dentro de la variada gama de 'relaciones personales' (que no deja de ser el género de interpersonales) cabrán aquellas derivadas de una situación de superioridad (algo ya previsto expresamente en el Texto de 1973) como aquellas en que se quebranten lazos de confianza, lo que aquí corre el riesgo de una siempre censurable reduplicación del mismo extremo pues no cabe descartar en múltiples entregas dinerarias precisamente la relación de confianza. Pese a lo censurable que pueda resultar por cuanto aparece en la práctica ese peligro doble incriminación de un mismo elemento ('non bis in idem'), la doctrina de casación, saliendo al paso en este extremo, proclama que 'la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de apropiación indebida del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que atendería a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21-4 ; y 547/2010, de 2-6 ).Y también ha incidido esta Sala en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; y 383/2004, de 24-3)' ( STS de 10 de febrero de 2014 ).

Pues bien, en el supuesto de autos (donde no cabe perder de vista que la transferencia se efectúa por persona ajena por completo al acusado), no se advierte la especial trascendencia de la relación personal que el Ministerio Fiscal sitúa entre el acusado y su cliente Raimunda , la amistad la mantenía aquel con el padre de ésta y su propio testimonio no trasluce ninguna otra confianza en la actuación profesional que la que se asocia naturalmente al proceder de todo abogado por parte de quien es persona lega en la materia.

CUARTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Bruno al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Categórico rechazo es el que aguarda a la causa eximente de estado de necesidad invocada.

Si se atiende al desarrollo argumental de la defensa del acusado subyace la inexigibilidad de otra conducta acorde a la norma. En síntesis, se viene en sostener la imperiosa necesidad propiciada por la comprometida situación económica en que se encontraba (la tesis vendría en admitir aquello que encierra la no exigibilidad de otra conducta: que el acusado cometió la conducta antijurídica que le estaba personalmente prohibida) y que el juicio de proporcionalidad entre los bienes en conflicto debe decantarse forzosamente por la prevalencia de aquel por el que optó.

Como es bien sabido el substrato de tal exención no es otro es la situación de necesidad. Sin entrar en la polémica entre los tratadistas acerca del acierto o no de sustituir la clásica mención al 'impulsado por' que hacía el Código de 1973 mediante la preposición 'en', conforme quedó la dicción legal del art. 20.5 CP , aquello que ofrece razón de ser a la eximente se correspondería al carácter inevitable del mal que no puede neutralizarse mediante vías alternativas al actuar antijurídico. 'La esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual' expresaba la STS de 30 de septiembre de 2008 .

Buena parte de la documental incorporada a la causa a instancias de la defensa (singularmente junto con su calificación provisional -folios 438 y ss.-) viene a corresponderse, según se aduce, a esa imperiosa y alarmante situación de precariedad (procesos de desahucio) añadida a la crisis familiar (ruptura matrimonial). Pues bien, la ponderación o comparación los males puestos en conflicto (la norma sustantiva, conforme tradición legislativa, no alude a bienes), algo que conforme doctrina pacífica y uniforme es exigencia ínsita en el ordinal primero del art. 20.5º CP , supone en definitiva el juicio de proporcionalidad (que, en su correcto alcance, no solamente debe atender a aquello que se lesiona -el mal causado estricto- sino al modo en qué se hace), no puede conducir a lo perseguido por la parte precisamente por la imposibilidad de efectuar ese juicio comparativo debido a que el mal que se pretende como impulsor de la actuación no queda cabalmente acreditado. Puede advertirse una situación de inestabilidad económica (por cierto, dos de los procesos que se aluden expresamente - procedimiento n° 377/11 de desahucio por falta de pago del Juzgado n° 2 de Sant Boi de Llobregat y procedimiento n° 533/12 de desahucio por falta de pago del Juzgado n° 3 también de Sant Boi de Llobregat- responden a demandas muy posteriores a los hechos ahora sometidos a enjuiciamiento - 19/5/2011 y 22/11/2012 respectivamente-) pero no de tal índole que suponga quebrantar el patrimonio ajeno, máxime ante la patente falta de correspondencia entre la cuantía de lo ilícitamente apropiado con aquello que se tiene como indispensables atenciones pecuniarias.

Igual suerte desestimatoria debe correr la atenuación por dilación indebida de la causa. Conforme es de ver en las conclusiones elevadas a definitivas, se invoca en atención a que los hechos datan de 5/6/2009, se recibe declaración al acusado en calidad entonces de imputado el 5/7/2012 y la calificación acusatoria es de 4/10/2013, esto es, se limita a la constatación cronológica obviando si entre esos lapsos media paralización, orillando por supuesto que la causa se incoa mediante denuncia presentada por Fiscalía el 12/5/2012 lo que desmonta la viabilidad de la pretendida atenuante. Cabe añadir que, salvando las particularidades de cada caso, esta Audiencia Provincial en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria y que 'en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'.

SEXTO.- La ausencia de circunstancias modificativas ( art. 66 CP ) permite que pueda recorrerse la total extensión de la pena asignada en abstracto.

Este Tribunal atemperará la penalidad postulada a la mitad inferior de la legalmente asociada al delito pero no en su mínimo legal, aunque próximo a éste. Lo primero (mitad inferior) en atención a que, pese al rechazo de la atenuante últimamente analizada, no puede desconocerse la distancia temporal respecto de los hechos ni tampoco que la cuantía de la apropiación no resulta en exceso elevada. Lo segundo (descarte del mínimo legal) no en consideración de los lazos personales que no se han traducido en la agravación específica aquí rechazada pero sí en la mayor reprobabilidad de la conducta al ser consciente el acusado, por haber llevado a cabo las negociaciones personalmente, de los pormenores de la situación de urgencia a que obedecía la transferencia efectuada por la perjudicada, estimándose, en fin, procedente la imposición de la pena de un año de prisión.

SEPTIMO.- A tenor del art. 116.1 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente.

OCTAVO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bruno como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Amalia con la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500 €), indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C ..

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.