Sentencia Penal Nº 663/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1367/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0036904
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
APELACION NUMERO/AÑO : ADL1367/2018
PROCEDIMIENTO: Juicio sobre delitos leves 581/2018
Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid
MAGISTRADO ILUSTRÍSIMO/A SR/A. D./Dña. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 663/2018
En la Villa de Madrid, a ocho de octubre de dos mil dieciocho
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano
unipersonal, y actuando, en tal concepto, el/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. MANUEL EDUARDO
REGALADO VALDES, ha visto el recurso de apela¬ción interpuesto por D./Dña. Laura , contra la sentencia
dictada, con fecha 13/06/2018, en Juicio sobre delitos leves 581/2018 del Juzgado de Instrucción nº 03 de
Madrid.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 13/06/2018 se dictó sentencia en Juicio sobre delitos leves 581/2018, del Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Probado y así se declara que Marcelina contactó a través de su perfil de Wallapop con quien anuncia la venta de varias joyas cuya compra le interesaba. Tras llegar a un acuerdo sobre el preció envió a la que resultaría ser Laura la cantidad de 100 € por medio de transferencia de fecha 30/X/2017, sin que después ésta le remitiera las citadas joyas ni le reintegrara el dinero.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Laura , como autora de un delito leve de estafa, previsto y penado en el art. 248,2 del Código Penal, a la pena de Multa de 1 meses a razón de 6 euros, así como a las costas que por este procedimiento se originen.

Si la parte condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Además, la condenada deberá indemnizar a Marcelina en l a cantidad de 100 euros en concepto de responsabilidad civil.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D./Dña.

Laura .



TERCERO: Dado traslado a las demás partes, formula¬ron sus alegaciones. Remitido a este Tribunal, pasó al Magistrado a quien por turno correspondió. No se estimó precisa la celebración de vista, quedando el recurso pendiente para sentencia.

H E C H O S P R O B A D O S UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, deberán entenderse sustituidos por éstos.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Madrid, condenó a Dª. Laura , como autora criminalmente responsable de un delito leve de estafa del apartado segundo del artículo 248 del Código Penal, a la pena de multa de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas no satisfechas. Igualmente, la condenada debería indemnizar a la denunciante en la cantidad de 100 euros.

Por el procurador Sr. Rambla Fábregas, en nombre y representación de Dª. Laura , se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que, atendidas las razones en él contenidas y a las que después haremos referencia, terminaba suplicando el acogimiento del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de otra absolviendo a la recurrente.

El Ministerio Fiscal y Dª. Marcelina , solicitaron la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El tema que se somete a consideración en esta alzada en mérito al recurso de apelación que ahora de nos pende se circunscribe a una cuestión puramente jurídica, a saber, si la no entrega por parte de la denunciada del bien adquirido y previamente abonado por la denunciante (varias joyas que se ofrecían a través de redes sociales), constituye un simple incumplimiento contractual que habría de ser ventilado en el orden civil, o por el contrario, un delito de estafa del artículo 248.2º del Código Penal, como ha considerado la juez de instancia.

(i).- Dice la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 'En el caso de la variedad de la estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', el engaño, dice la STS. 20 de enero de 2004, surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noveimbre de 2000).

De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993, 16 de julio de 1996)'. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 )'.

(ii).- En nuestro caso, coincidiendo con el criterio de la Juzgadora de instancia, consideramos que los hechos son constitutivos de un delito de estafa, esto es, cuando la denunciada concierta el negocio jurídico de compraventa de las joyas lo hace de forma instrumental para obtener un desplazamiento patrimonial por engaño de la denunciante, y a sabiendas de que no iba a cumplir la prestación que le concernía, esto es, la entrega de las joyas.

Así resulta de la prueba practicada en el acto del juicio y, en particular, de las manifestaciones realizadas por la denunciante.

En casos como el que nos ocupa la averiguación del elemento subjetivo del injusto pasa por examinar hechos objetivos, anteriores, coetáneos o incluso posteriores al acuerdo de voluntades y ulterior desplazamiento patrimonial por parte de la víctima, que aclaren si el incumplimiento, para ser más exactos, la voluntad de incumplir, se hallaba presente al tiempo del acuerdo, o se produce después.

En el supuesto de hecho sujeto a consideración en esta alzada y como sostiene la denunciante en el plenario avalando su manifestación a través de la documental obrante en las actuaciones (folio 8 y siguientes de la causa), la aquí recurrente facilitó, para recibir la transferencia, un número de cuenta a nombre de persona distinta de ella misma pero con número de teléfono coincidente con el de la denunciada, en concreto la beneficiaria sería Reyes , persona ésta cuya existencia no ha podido determinarse.

Por otra parte, en lugar de remitir las joyas efectivamente adquiridas, lo recibido por la denunciante fue una caja con pilas.

En conclusión, tanto la conducta anterior de la recurrente ocultando su identidad, como la posterior entregando cosa distinta de aquélla que había constituido el objeto del acuerdo con el propósito de dilatar el engaño, evidencian, sin género de duda para esta Sala, que el designio de incumplir lo acordado lo tenía Doña Laura desde el primer momento, con la consiguiente desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, las costas del recurso se impondrán a la apelante consecuencia de su desestimación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Rambla Fábregas, en nombre y representación de Dª. Laura , contra la Sentencia de fecha 13 de junio del año 2018 dictada por el JI nº 3 DE ESTA CAPITAL, debo CONFIRMAR y CONFIRMO la resolución apelada con imposición al recurrente de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso ordinario.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.