Sentencia Penal Nº 663/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 543/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA EBB

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0111041

Procedimiento Abreviado 543/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1943/2016

SENTENCIA Nº 663/2019

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN (PONENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el PAB nº 543/19, seguida por un delito de estafa, apareciendo como acusado Luis nacido el día NUM000 de 1975, en Las Palmas de Gran Canaria con DNI NUM001 hijo de Matías y de Mónica, defendido por Abogado D. José Tirado Ramírez y representado por la Procuradora D.ª Aranzazu Fernández Pérez; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Nicanor representado por la Procuradora D.ª Gloria Leal Mora bajo la dirección letrada de D. José M.ª González Huescar.

Antecedentes

Primero.-La presente causa se incoó en virtud de querella criminal presentada por la Procuradora D.ª Gloria Leal Mora en nombre y representación de Nicanor bajo la dirección letrada de D. José M.ª González Huescar, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid , llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes .

Segundo.-El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal según redacción dada por LO 5/2010 y 249.1 del Código Penal según redacción dada por LO 15/2013 , siendo responsable en concepto de autor Luis, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal ,solicitando la pena de dos años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas , así como a indemnizar a Nicanor en la cantidad de 27.000 dólares con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo responsable civil subsidiario la entidad 'CRUZANDO EL CHARCO , S.L.'.

La Acusación Particular califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.4ª del Código Penal, solicitando la pena de ocho años de prisión y multa del quíntuplo de la cantidad defraudada si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

La Defensa del acusado interesa la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Se declara probado que el acusado Luis , mayor de edad ,condenado en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2006 firme en fecha 11 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Gran Canaria como autor de un delito de estafa a la pena de 3 años de prisión, antecedente cancelable , en su calidad de representante legal y administrador único de la entidad ' CRUZANDO EL CHARCO SL', hizo creer erróneamente ,con ánimo de obtener un ilícito beneficio , a Nicanor que recibiría dos vehículos a cambio de un dinero , de tal manera que el referido acusado acordó el día 2 de junio de 2015 la adquisición para el citado Nicanor de dos vehículos de la marca CATERPILLAR y SCANIA por un importe total de 90.000 euros, acordando los pagos en tres tramos , un 30 % anticipado por transferencia bancaria , un 50 % a los 30 días de la recepción y un 20 % a los 180 días desde la recepción. En cumplimiento de lo cual Nicanor transfirió 27.000 dólares con fecha 1 de junio de 2015 como anticipo desde el BANCO CONTINENTAL SAECA de Asunción , Paraguay , a la cuenta con IBAN número NUM002 cuyo titular es la entidad ' CRUZANDO EL CHARCO SL',figurando como autorizado el acusado , aperturada el día 29 de mayo de 2015 en sucursal de la entidad Ibercaja ubicada en Aravaca; cantidad que el acusado hizo suya sin proceder en contrapartida a llevar a cabo la entrega de los vehículos a la que se había obligado colocándose en desconocido paradero .

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado Luis manifiesta que nunca contactó con el querellante Nicanor. Que todo se hizo a través de intermediarios. Que su suegro se puso en contacto con el querellante y le ofreció unas fincas. Que no pudo atender al querellante porque le salió mal la inversión que pretendía hacer mediante la compra de otra empresa. Que los vehículos no se llegaron a comprar. Que sufrió una estafa. Que tiene todo embargado. Que es el administrador único de CRUZANDO EL CHARCO que tenía como uno de sus objetos la compraventa de vehículos. Que reconoce su firma en el folio 24 de las actuaciones. Que el dinero lo recibió en la cuenta de la sociedad y lo usó para intentar adquirir los vehículos. Que no conoce al querellante Nicanor, que nunca habló con él. Que el declarante no tuvo la iniciativa para hacer una operación de compraventa de vehículos con el querellante. Que lo que concertó fue que podría conseguirle vehículos en subastas para la venta. Que las formas de pago las acordó el declarante con el intermediario y están documentadas.

El querellante Nicanor dice que contactó para la compra de los vehículos con el acusado. Que la propuesta se la hizo el acusado a través de correo y factura pro forma, que por Whatsapp le envío las imágenes de los vehículos y que el declarante le hizo la transferencia de 27 .000 dólares. El acusado le envió un mensaje por Whatsapp, que habría conocido su dirección porque el declarante se dedicaba a la compra de vehículos. El número de cuenta se lo facilitó el acusado. Que el acusado le dijo el nombre de su empresa: CRUZANDO EL CHARCO. Que cuando los vehículos no llegan y había pagado la primera parte que se había establecido, desapareció el acusado y no pudo contactar nunca más con él. Que el suegro del acusado no le ofreció fincas, simplemente le dijeron que le llegaría la máquina. Que el declarante tiene experiencia en este sector y otras veces hizo operaciones como ésta y recibió los vehículos. Que ha tenido mucho perjuicio.

La testigo Salome declara que el querellante acudió a la declarante por ser amiga suya y conocer el mundo de la compraventa de vehículos con Hispanoamérica, al ver que no recibía respuesta alguna por parte del acusado tras la transferencia que hizo. Que trataban de ponerse en contacto con la empresa del querellado y no había forma. Que el sistema de compraventa que se siguió es muy normal en Paraguay. Que todas las gestiones para contactar con el acusado fueron infructuosas. Que la gestión de la declarante fue llamar por teléfono y acudir a la oficina. Que el querellante le comunicó que el suegro del acusado y su cuñada le dijeron que llegarían los vehículos, que en ningún momento le ofrecieron unas fincas para compensarle.

Obra documental adjunta a la querella consistente en factura en la que constan los vehículos y la cantidad pactada, así como el envío del dinero.

A los folios 61 y siguientes del procedimiento obra información de la mencionada transferencia, constando en concreto al folio 63 el ahora acusado Luis como la persona autorizada en la cuenta de la entidad CRUZANDO EL CHARCO, S.L.

Al folio 69 obra información emitida por la Policía Local de Parla de fecha 27 de abril de 2017 en el sentido de que la precitada empresa no figura en la Avenida del Leguario n.º 49 1º 3 -10 , que en esta dirección se marcharon hace unos diez meses , no aportando ningún dato más , resultando en paradero desconocido .

Se interesó averiguación de paradero del ahora acusado por el Juzgado, como se puede observar al folio 73 de las actuaciones, siendo su resultado negativo hasta tal punto que mediante Auto de 24 de julio de 2017 tuvo que decretarse el sobreseimiento provisional por ignorado paradero del investigado . No compareciendo en la Policía hasta el día 11 de agosto de 2017.

En fecha 22 de noviembre de 2017 en el Juzgado de Instrucción, previo llamamiento para declarar en calidad de investigado, previamente informado de sus derechos y con asistencia letrada, el ahora acusado se acoge a su derecho a no declarar.

A los folios 109 obra información registral sobre la sociedad CRUZANDO EL CHARCO, SL inscrita a nombre del acusado.

En el turno previo de intervenciones se aporta por la Defensa del acusado documental relativa a la compra de participación de una sociedad y a querella interpuesta por el mismo por delitos solitario, administración desleal, apropiación indebida y falsedad documental.

Los hechos que se declaran probados resultan de la apreciación conjunta de lo siguiente:

Pese a que el acusado dice que todo se hizo por intermediarios, el querellante manifiesta que contactó siempre directamente con el acusado, que fue éste el que le hizo la propuesta.

No se ha aportado por la Defensa del acusado ningún testigo que hubiera actuado como intermediario para declarar en el Acto del Juicio.

El acusado reconoce su firma al folio 24 de la actuación consistente en la factura.

El acusado manifiesta que su suegro le ofreció al querellante fincas en compensación; sin embargo, el querellante niega tal ofrecimiento diciendo que lo único que le decía éste y el cuñado del acusado es que la máquina llegaría, y nunca llegó.

Tampoco por la Defensa del acusado se ha traído al Plenario el suegro en calidad de testigo.

No consta que el dinero enviado por el querellante haya sido invertido por el acusado en la adquisición de los vehículos.

El querellante, tenía experiencia en las operaciones de compraventa de vehículos y cuando ha hecho operaciones como ésta siempre recibía los vehículos, y, sin embargo en este caso, no recibe ninguno.

El querellante ofrece un relato persistente, firme y lógico, que deviene plenamente creíble. Mientras que lo manifestado por el acusado negando haber estafado a aquél no es en absoluto creíble, no habiendo ofrecido explicación justificativa alguna acerca del por qué se pone en paradero desconocido una vez que el querellante le envía el primer tramo del dinero y pese al tiempo transcurrido no solo no le entrega ningún vehículo, sino que no le devuelve el dinero recibido.

Es digno de destacar que el acusado desaparece por un largo tiempo, no pudiendo el querellante contactar con el mismo, ni con su empresa, sin recibir los vehículos ni el dinero.

La documental aportada por la Defensa del acusado no justifica en absoluto la operación realizada por el acusado sin que el querellante recibiera vehículo y ni dinero alguno.

En definitiva, las palabras del acusado no son creíbles en absoluto en cuanto a que no quiso estafar al querellante, ante el largo tiempo que tardó en aparecer, sin que devolviera el dinero recibido y ni entregara vehículo alguno. No ha probado gestión alguna que hubiera hecho en torno a la adquisición de los vehículos.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de estafa regulado en el artículo 248 .1 del Código Penal de acuerdo con la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 y 249 .1 según redacción dada por la Ley Orgánica 15 /2003 .

La sentencia n.º 260/2019 de 24 de mayo de 2019 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en recurso n.º 2682/2017 proclama que 'es doctrina de esta Sala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa , porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (entre otras, SSTS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993)'.

Concurren los elementos de la categoría de la tipicidad de la infracción penal de estafa.

El acusado ,haciendo creer erróneamente al querellante que iba a adquirir determinados vehículos para el mismo a cambio de un dinero mediante una propuesta que tenía apariencia de seria , adelanta dicho querellante una parte del dinero, y el acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio , se lo queda y no entrega vehículo alguno al querellante .

No concurre la modalidad de estafa agravada del artículo 250.1.4ª CP, pues no ha resultado probado por la Acusación que proponía dicha aplicación que el querellante hubiera quedado en una situación difícil a causa de la acción del acusado.

TERCERO.- Del referido delito de estafa precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Luis, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal.

Lo cual resulta acreditado en base a la mencionada actividad probatoria.

CUARTO.- En la ejecución de los mencionados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Con relación a la circunstancia agravante de reincidencia , es menester denegarla ; pues partiéndose de la base consistente n que no constando la fecha de extinción de la condena , debemos tomar al objeto del cómputo de antecedentes la fecha de firmeza de la sentencia; tratándose en el presente caso de una sentencia firme en fecha 11 de noviembre de 2009 condenando a una pena de tres años de prisión ,cuyo cumplimiento no consta en la Hoja Histórico Penal obrante en la Causa, debemos partir de la fecha de la firmeza de la sentencia para el cómputo , que en este supuesto es de tres años ante la pena de que se trata conforme con el artículo 136 del Código Penal que sea aplica en esta sentencia ; apreciándose de esta manera que , en la fecha de los hechos ,había transcurrido el plazo para la cancelación .

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la aplicación de la pena hay que estar a lo dispuesto en el artículo 66 n. º1 6ª del Código Punitivo.

En cuanto a la individualización de la pena, si bien el antecedente penal referido no se puede tener en cuenta para la apreciación de una agravante de reincidencia , sí puede serlo como una circunstancia personal del acusado dado que denota que no es ésta la primera vez que comete hechos con relevancia penal de delito de estafa, además de tenerse en cuenta el montante objeto de defraudación.

Como señala la sentencia dictada por la Selección Tercera Audiencia Provincial de Huelva de 29 de diciembre de 2016, nº 231/2016, en recurso 550/2016 'La cancelaciónn de antecedentes penales no equivale a una declaración de nulidad, no es que aquella condena y los hechos que la sustentaron no hayan ocurrido nunca y no deban tener ninguna transcendencia. Simplemente, la cancelación tiene unos efectos jurídicos limitados a su imposibilidad de ser invocados para apreciar agravantes o computarse en fase de ejecución para acordarse o no su suspensión. ' .

En definitiva, se va a imponer al acusado la pena de un año y tres meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado Luis deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Nicanor en la cantidad de 27.000 dólares, esto es, en 24.558,8 euros por la suma defraudada, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De acuerdo con lo establecido en el artículo 120 n. º4 del Código Penal, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'CRUZANDO EL CHARCO, S.L. ', de la cual es administrador único el autor del delito de estafa. Lo que ha resultado probado, tanto por las propias manifestaciones del acusado, como de las del querellante y de la referida documental obrante en las actuaciones

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

No se va a incluir en dicha condena en costas las de la Acusación Particular, al no constar solicitadas por la misma.

Además ,es menester añadir la aplicación por la Acusación Particular del subtipo agravado del artículo 250.1.4ª del Código Penal en absoluto justificada y la solicitud de una pena de todo punto desorbitada , peticiones no compartidas por el Ministerio Fiscal .

Como recoge la sentencia / n. º 692/2015 de 13 de octubre de 2015 dictada en recurso n.º 1539/2015 por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid , 'Esta Sala ha indicado (Cfr. STS 774/2012, de 25 de octubre (EDJ 2012/228174), STS 1033/2013, de 26 de diciembre (EDJ 2013/280872)) que el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas , procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular ; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. ( SSTS. 774/2012, 25 de octubre (EDJ 2012/228174); 1033/2013, 26 de Diciembre (EDJ 2013/280872)).'.

Como vemos, la doctrina jurisprudencial parte de la base para la inclusión de las costas de la Acusación Particular, que hayan sido pedidas.

Vistos los artículos aplicados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; además, deberá indemnizar en concepto de responsable civil a Nicanor en la cantidad de 27.000 dólares, esto es, en 24.558,8 Euros por la suma defraudada , más los intereses legalmente previstos ; se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ' CRUZANDO EL CHARCO , S.L. ' .

Para el cumplimiento de la penalidad impuesta se le abonará al acusado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia fundado en alguno de los motivos previstos en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.