Sentencia Penal Nº 663/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10213/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10213/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 663/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 14 de enero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del encausado DON Lucascontra la Sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja núm. 1/2019 de fecha 6 de febrero de 2019 que confirmó en apelación (Rollo de Apelación núm. 1/2019) la Sentencia 167/2018, de 10 de diciembre de 2018 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño dictada en el Rollo de Sala núm. 6/2017 dimanante del Sumario núm. 1/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 seguido por delitos de asesinato intentado, lesiones y allanamiento de morada contra mencionado recurrente. Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados. Han sido partes: el Ministerio Fiscal, y como recurrente el encausado Don Lucas representado por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Senin y defendido por la Letrada Doña María Ángeles Moreno Fernández.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 instruyó Sumario núm. 1/2017 por delitos asesinato intentado, lesiones y allanamiento de morada contra DON Lucas,y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño que con fecha 10 de diciembre de 2018, dictó Sentencia núm. 167/2018, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resulta aprobado y así se declara que el acusado Lucas, mayor de edad, el día 2 de septiembre de 2017 se encontraba en la localidad de DIRECCION003, donde llevaba a cabo su actividad laboral. Con anterioridad y durante un período de tiempo de tres años, aproximadamente, había mantenido una relación sentimental de análoga relación de afectividad, con Clara, también mayor de edad, y con domicilio en esa localidad en CALLE000 número NUM000, apartamento sito en la NUM001 planta de una superficie de 70 m2, repartidos en dos habitaciones, un baño y salón con cocina americana, constando el resto del edificio de tres plantas, con una vivienda en cada planta, aunque sin que de manera habitual viviesen otras personas en esas viviendas. Fruto de esa relación nació la hija menor María Rosa, cuya custodia ejercía la madre, Clara, sin perjuicio del correspondiente régimen de visitas en favor del padre Lucas. Sobre las 10:15 horas del día 2 de septiembre de 2017 el acusado recogió a su hija menor a fin de cumplir el régimen de visitas correspondientes a ese día, durante el período de tiempo comprendido desde las 10,00 a las 14,00 horas, y que le entregó Adriana.

Cumplido el régimen fijado para ese día sobre las 14,00 horas Adriana, hermana de Clara, que había sido la persona que entregó la menor al acusado, sobre las 14 horas de ese día acudió al denominado' DIRECCION001', a fin de recoger a su sobrina, aunque, posteriormente, volvió a ese establecimiento, al habérselo pedido el acusado, pues se encontraba celebrando su cumpleaños y deseaba invitarla así como otras personas, causa por la cual se encontraba tomando alguna bebida alcohólica.

Sobre las 16 horas, y después de que Adriana hubiese abandonado el local, al que había vuelto con esa finalidad de celebrar el cumpleaños de Lucas, y cuando éste se encontraba en el exterior del establecimiento-bar, observó que Clara junto con su hija María Rosa, su hermana, Adriana, y la hija de ésta, pasaban por aquel lugar, paseando, por cuanto que se celebraba en la localidad la fiesta de ' DIRECCION002'. En ese momento el acusado, a pesar de la orden de prohibición de aproximarse a Clara a una distancia inferior a 150 m, de su persona, domicilio, lugar de trabajo o en cualquier otro lugar por ello frecuentado o en el que se hallase y la prohibición de comunicarse con ella, durante el periodo de tiempo de dos años y nueve meses y que conocía ,ya que se le había notificado, se dirigió a ellas, a Clara y Adriana, diciéndoles que 'esto no va a quedar así, vas a pagar todo lo que me estás haciendo, te voy a matar, ustedes tienen familia en Colombia y tienen que ir allí'. Ante esta circunstancia, Clara y su hermana Adriana, junto con sus hijas menores, abandonaron ese lugar con el fin de alejarse de allí y de todo contacto con el acusado.

Transcurridas unas horas, durante las que no se ha determinado la actividad que llevaron a cabo Clara y Adriana ni la realizada por Lucas, aquellas se encontraban en su domicilio sito en el NUM001 piso o planta NUM001 de la CALLE000 n° NUM000 de la referida localidad de DIRECCION003. Sobre las 18,00 horas Adriana salió de la vivienda y a continuación del inmueble, con el fin de depositar una bolsa de basura en el contenedor existente en esa calle, en un lugar próximo a la finca donde se encuentra ubicado su domicilio, si bien dejó 'abiertas la puerta de la vivienda y la del portal del inmueble de salida y acceso al mismo. El acusado Lucas, que había acudido a las proximidades de esa finca, aprovechó esa situación para introducirse en el inmueble y posteriormente, en el interior de la vivienda ocupada por las hermanas, Paula y Adriana, junto con sus hijas menores. Así, accedió-al portal del conjunto de viviendas y posteriormente, se introdujo en la vivienda y, en concreto, se dirigió al interior del cuarto de baño. Adriana que al volver de depositar la bolsa de basura observó como el acusado se introducía en el edificio, acudió a la vivienda, detrás de él, con el fin de avisar a su hermana, a Clara.

El procesado-acusado se encerró dentro esa dependencia de la casa, cuarto de baño, para salir a continuación y dirigirse a la cocina, donde se encontraba Clara, que no se había percatado de la presencia del acusado en la vivienda y, en concreto, en el interior del cuarto de baño. Allí, este dijo a Clara que 'si no era para él no lo sería ni para el diablo', a la vez que cogió un cuchillo que había en la cocina, depositado en un mueble, en la encimera de la cocina, de unas medidas de 24 cm en su longitud completa y de 13 cm de hoja, con el que agredió a esta, a Clara, alcanzándole en cara anterior, externa del tercio proximal del antebrazo izquierdo.

Adriana llegó a la vivienda en ese instante, y cogió en brazos a la hija de Clara con él fin de evitar cualquier peligro a la niña, a la vez que se interponía entre el procesado, Lucas, y su hermana, Clara. Situación en la que aquél empujó a Adriana, de modo que cayó sobre un sillón y seguidamente al suelo. Encontrándose en esa situación. surgió un forcejeo entre ellos, Lucas y Adriana, pues ésta intentaba defenderse de aquel, durante el cual el procesado cogió a, Adriana por el cuello a la vez que gritaba 'aquí vais a morir todos'.

Clara y Adriana consiguieron separarse de Lucas y salieron precipitadamente de la vivienda, llevando la segunda a las dos hijas menores, aunque seguidas por Lucas. Al llegar al exterior de la vivienda pidieron auxilio a las personas que iban por la calle, que interceptaron al procesado que corría detrás de ellas.

Una de estas personas, resultó ser Angustia, y a ella, aquellas le refirieron lo que estaba sucediendo y le pidieron ayuda, de modo que ella se quedó con las dos menores, hijas de Clara y Adriana , y, a su vez, pidió a la otra persona que le acompañaba, que era su hijo Cecilio, que las acompañase al Centro de Salud para que fuesen atendidas de las lesiones que presentaban, lo que este hizo, llevándolas al Servicio de Urgencias.

A consecuencia de estos hechos Clara sufrió lesiones consistentes en herida corto punzante de aproximadamente 1 cm con exposición del tejido celular subcutáneo en cara anterior externa del tercio proximal del antebrazo izquierdo y equimosis en región posterior del codo derecho precisando para curación de suturación de la herida, protección con vendaje, retirada de puntos en siete días y colocación de tiras de aproximación durante tres días más.

Le quedó como secuela cicatriz hipertrófica dé 6 mm por 1,5 mm en tercio proximal anterior del antebrazo izquierdo.

Adriana sufrió dolor en región izquierda cigomática y órbita externa por traumatismo causado con una mano, necesitando para su curación de primera asistencia médica, con tres días de menoscabos físicos, durante ninguno de los cuales, estuvo impedida para él ejercicio de sus funciones habituales.

SEGUNDO.- El acusado Lucas ha sido condenado en sentencia firme de fecha 10-03-2017; dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Logroño, como autor criminalmente responsable de un, delito de lesiones en el ámbito de la violencia contra la Mujer ( artículo 153.1 y 3 del Código Penal A las siguientes penas: 1 año y 9 meses de prisión, 2 años y 9 meses de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 150 metros de Clara, su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella o que se halle y 2 años y 9 meses de prohibición de comunicarse con Clara. Dicha pena fue notificada al procesado el mismo día del dictado de la sentencia."

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS A Lucas,ya circunstanciado:

PRIMERO.-. 1. Como autor criminalmente responsable de un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA EN CONCURSO IDEAL-MEDIAL CON UN DELITO DE LESIONES AGRAVADAS POR,CONCURRENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECÍFICAS 'DE UTILIZACIÓN DE ARMA Y. DE. ANÁLOGA RELACIÓN DE EFECTIVIDAD, AÚN SIN CONVIVENCIA, ,CON LA VÍCTIMA , ya definido, con concurrencia de la circunstancia de agravación genérica de razón de género, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN.

2. Así mismo, y en relación con este concurso ideal medial de delitos, procede imponer la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. También, la pena privativa de derechos DIEZ AÑOS de PROHIBICIÓN de acercarse a Clara a una distancia inferior de 5Ó0 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre y DIEZ AÑOS de' prohibición de establecer con Clara, por si mismo o a través de terceras personas y por cualquier medio telemático, informático o de comunicación, cualquier tipo de contacto verbal, escrito 'o visual.

SEGUNDO.- En consecuencia, absolvemos a Lucas, del delito de ASESINATO EN TENTATIVA, del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Como autor criminalmente responsable de un delito de AMENAZAS GRAVES NO' CONDICIONALES, ya definido, con concurrencia dé las circunstancias de agravación de parentesco y de razón de género, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de. INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la de CINCO AÑOS de PROHIBICIÓN de acercarse a Adriana, a una distancia inferior de 500 m de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre, y a la pena de CINCO AÑOS de PROHIBICIÓN de establecer con Adriana, por sí mismo o a través de terceras y por cualquier medio telemático, informático o de comunicación, cualquier tipo de contacto verbal, escrito o visual.

CUARTO.- Como autor criminalmente responsable de un delito: de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, ya definido, con concurrencia de la circunstancia de agravación de abuso de género, a la pena de DOCE MESES de PRISIÓN y a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Como autor criminalmente responsable de un delito leve de LESIONES, ya definido, a la pena de TRES MESES DE MULTA con una CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS (450 €), que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa impagadas; así como a la de. PROHIBICIÓN de acercarse durante TRES MESES a. Adriana a una distancia inferior de 500 m de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre y TRES MESES de PROHIBICIÓN de establecer con Adriana; por si mismo a a través de terceras personas y Por cualquier medio telemático, informático o de comunicación, cualquier tipo de contacto verbal, escrito o visual.

SEXTO.- Conformé a lo interesado por El Ministerio Fiscal, procédase a Sustituir la pena de prisión que se impone al procesado 'en este procedimiento por la de expulsión del territorio nacional durante un período de DIEZ AÑOS, una vez que el penado haya cumplido tres cuartas, partes de lás penas impuestas, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal ( artículo .36. 2 Código Penal), la clasificación del procesado en tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectuará hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, teniendo cuenta que el conjunto de las penas de prisión que se imponen a Lucas excede de cinco años de prisión.

OCTAVO.- Lucas indemnizará civilmente a Adriana en la cantidad de SEISCIENTOS € más los intereses del artículo 576 LEC por los menoscabos físicos y psíquicos ocasionados.

NOVENO.- Asimismo, condenamos a Lucas al abono de las costas del juicio.

Se abona al acusado Lucas el tiempo del que ha Estado privado de libertad en esta causa.

Reclámese al Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación dentro de los 10 días siguientes a aquél en que se hubiese notificado la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 790,700 91,792 y 846 ter , para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Magistrado D. Ricardo Moreno García, votó en Sala de conformidad, se encuentra ausente y no pudo firmar ( artículo 261 LOPJ). El Presidente del Tribunal, D. Alfonso Santisteban Ruiz firma por el Magistrado.

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio."

TERCERO.-La anterior resolución fue recurrida en apelaciónpor la representación legal del encausado DON Lucas, así la Sala civil y Penal del Tibunal superior de Justicia de La Rioja en el Rollo de apelación núm. 1/2019 dictó Sentencia núm. 1/2019 de fecha 6 de febrero de 2019, cuyo Falloes el siguiente:

"Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE el Recurso de apelación interpuesto por el M° Fiscal y ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de apelación interpuesto por la Representación procesal de D. Lucas, contra la Sentencia dictada en fecha 10-12-2018 por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección l', en el Sumario Ordinario. 6/2017, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, a los solos efectos de sustituir la pena de 5 años y 1 día de prisión impuesta a D. Lucas por el delito de Lesiones Agravadas en concurso-medial con el delito de Allanamiento, por la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN, CONFIRMANDO la Sentencia de la instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución,de la que se unirá certificación al correspondiente 'Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo previsto en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; recurso que deberá prepararse, de conformidad con lo previsto en el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección 1' de la Audiencia Provincial de Logroño, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda-del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto."

CUARTA.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del encausado DON Lucas, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal de DON Lucas, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo previsto en los art. 852 de la LECr y 5.4 y 11.1 de la LOPJ, ambos en relación con el art. 24, apartados 1 y 2, y art. 120.3 de la CE, en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al principio de motivación de las sentencias en su vertiente del derecho al acceso y correcta obtención de la prueba y cadena de custodia de la misma, así como al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, al haber sido condenado sin prueba de cargo suficiente. Vulneración del art. 849.2 de la LECR por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos y obviando la existencia de pruebas documentales absolutorias, así como vulneración del art. 24.2 de la CE en relación al derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de control de licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo y su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas.

Segundo motivo.-Al amparo del art 852 LECr por infracción del art. 24 CE en relación con el art. 66.7 y 72 CP al vulnerarse la tutela judicial efectiva por inaplicación de la atenuante de embriaguez todos los delitos objetos de condena, como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal deducida de todas las pruebas practicadas, del atestado y de los autos.

Tercer motivo.-Al amparo del art. 852 LECr por vulneración del art 25.2 de la CE que exige que las penas privativas de libertad estén orientadas a la reinserción social del delincuente al haberse condenado al reo a pena de cárcel y además a expulsión una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, lo que impide cumplir el objetivo de la pena que no es otro que el de la reinserción social en el lugar en que se cometieron los hechos.

Cuarto motivo.- Por infracción de ley, al amparo de los previsto en el art. 847.1 a) 1º del motivo previsto en el núm. 1º del art 849 de la LECr, por infracción del art 77 del Código Penal, al inadvertir u omitir la concurrencia de un concurso medial de delitos, entre el de quebrantamiento de condena y allanamiento de morada en relación con el de lesiones para la correcta individualización de la penal.

Quinto motivo.-Por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios vulnerando el principio in dubio pro-reo.

SEXTO.-Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación por las razones que se expresan en su informe de fecha 26 de junio de 2019; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 28 de octubre de 2019 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 20 de noviembre de 2019; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño condenó a Lucas como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con otro delito de lesiones agravadas, y como autor de un delito de amenazas graves no condicionales, así como otro delito de quebrantamiento de condena, y otro delito leve de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial interpuso inicialmente recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que estimó parcialmente su queja (determinando en cinco años de prisión la condena por el delito de lesiones en concurso con el delito de allanamiento), y frente a tal resolución judicial se ha recurrido en casación por el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Por el primer motivo, se formaliza el cauce casacional por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de la tutela judicial efectiva, el derecho a la presunción de inocencia, el principio de motivación de las sentencias, así como el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías conforme a los arts. 24. 1 y 2 y 120.3 de la C. E. Igualmente alega por vía del art. 849.2 de la LECRIM error en la valoración de la prueba documental, al obviar en tal mecanismo la existencia de pruebas que podrían llegar a un resultado absolutorio.

El autor del recurso subdivide esta queja casacional en cinco apartados.

En primer lugar, censura que no exista constancia de la existencia del cuchillo con que llevó a efecto, según la sentencia recurrida, su acción de acometimiento ante su pareja, llamada Clara. De ahí deduce la nulidad de toda la prueba practicada, que estaría contaminada bajo un vicio de contaminación o conexión de antijuridicidad.

Tal conexión significa la relación con que se encuentran las pruebas subsiguientes, si han sido obtenidas a través de la información facilitada por otra prueba declarada nula, lo que en absoluto puede predicarse de las pruebas tomadas en consideración por el Tribunal sentenciador, toda vez que nos encontramos con la declaración de las testigos presenciales de los hechos, que ninguna contaminación se encontraría afectada, tanto si el cuchillo es más largo o más estrecho, como si las lesiones causadas lo hubieran sido por un instrumento cortante y peligroso, de lo que no existe duda alguna, toda vez que la prueba arroja una serie de partes de lesiones producidas por un instrumento punzante y la autoría de las lesiones así ha sido declarada por sus víctimas.

Téngase en cuenta que el ahora recurrente se refiere a un segundo hecho criminal, una vez que traspasó la barrera de protección, por indebida aproximación, incurriendo en un previo delito de quebrantamiento de condena y de amenazas, cuando al cabo de varias horas, se dirige al domicilio de la víctima, se esconde en el baño, aprovechando que Clara había salido a tirar la basura, y tras coger un cuchillo de la cocina, causa lesiones con él a su pareja.

Para desestimar esta queja casacional, basta con tomar en consideración, en punto a la existencia del cuchillo: 1) la declaración de Adriana, hermana de Clara y víctima también como ella de la agresión por parte del recurrente, que vio los hechos y por tanto el cuchillo utilizado por aquel; 2) el parte médico extendido inmediatamente después por el Servicio de Urgencias del Centro de Salud que dejaría constancia de las lesiones sufridas por Clara: 'herida corto punzante en cara anteroexterna, tercio proximal' y que resultaría corroborado por el informe médico-forense practicado dos días después y ratificado en el plenario; 3) las declaraciones testificales de Angustia y de su hijo Cecilio que atendieron a Clara y Adriana inmediatamente después de los hechos, cuando éstas huían del domicilio y que percibieron sangre en el brazo de Clara; 4) las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil, números NUM002 y NUM003 actuantes en la Diligencia de Inspección Ocular haciéndose constar que Clara y Adriana se encontraban en el domicilio e identificaron el cuchillo como el utilizado en la agresión.

Es por ello que, como acertadamente expone el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja: '... aun cuando no se hubiera declarado probado que el cuchillo descrito en los hechos probados, es el recogido del domicilio de la víctima de la agresión y medido en dependencias policiales con posterioridad, nos encontramos con prueba de cargo suficiente para concluir que el acusado agredió a la víctima con un instrumento peligroso, apto para causar el resultado lesivo acreditado'.

En consecuencia, esta queja casacional, no puede prosperar.

TERCERO.- Respecto al apartado segundo, en lo relativo a la apreciación de la atenuante de embriaguez, puede comprobarse como también fue planteado en trámite de apelación, habiéndose pronunciado la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Cuarto y nuevamente con los mismos argumentos que esgrime ante esta Sala casacional. Tal Fundamento rechaza la pretensión del recurrente sobre la base de que tal circunstancia no fue alegada ni acreditada por la representación legal del condenado en tiempo y forma.

Como hemos declarado reiteradamente, la acreditación de una circunstancia que modifique la responsabilidad penal debe ser probada por quien la alegue.

Del examen de la sentencia de instancia podemos derivar que la representación legal de Lucas, negando los hechos objeto de la acusación formulada contra el mismo, interesó su absolución sin invocar la apreciación de tal circunstancia ni proporcionar prueba al respecto.

Desde el plano de los hechos probados, no es posible su aplicación, pues nada se relata con relación a tal circunstancia en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida. Y tampoco por vía del n° 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto que el recurrente apoya el motivo en declaraciones testificales que, como reiteradamente ha puesto de manifiesto esta Sala Casacional, no tienen acomodo jurídico en este cauce, que exige que el error en que habría incurrido el Tribunal se apoye en prueba documental, siendo las declaraciones testificales que señala el recurrente de naturaleza eminentemente personal, aunque lógicamente puedan encontrarse documentadas.

Y con respecto del resto del acervo probatorio no existe en autos datos concluyentes para su afirmación, ni tampoco es misión de esta Sala Casacional verificar una nueva valoración probatoria del material obrante en autos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el apartado tercero de esta primera queja casacional, el recurrente se refiere ahora a la imposición de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, decretada en la sentencia de instancia y que no fue objeto del recurso en apelación, por lo que no se ha tratado esta cuestión por el Tribunal Superior de Justicia, impidiendo además a las demás partes procesales hubieran podido interponer un posterior recurso de signo contrario.

No es posible interponer un motivo 'per saltum', salvo en materia de garantías constitucionales o errores patentes de ley.

Que tampoco es el caso, pues no se ha infringido el Código Penal, por autorizar tal mecanismo sustitutortio el art. 89.2, por medio del cual el Juez o Tribunal puede acordar la suspensión de toda o parte de la pena, y de sustituir su cumplimiento por la expulsión del territorio nacional cuando el penado haya cumplido la parte de la pena que se hubiera determinado, que en el presente caso se ha establecido en las tres cuartas partes de las impuestas, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad provisional. En estos casos, el legislador ha priorizado la expulsión directa sin perjuicio de compatibilizarla con el cumplimiento de parte de la misma en territorio nacional cuando se den las circunstancias señaladas en el precepto: asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, o lo que es lo mismo, y como dice muy acertadamente el Ministerio Fiscal, evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Expulsión que no se acordará cuando resulte manifiestamente desproporcionada en atención a circunstancias personales del reo, o a su arraigo en España.

En el presente caso, el condenado tenía perfecto conocimiento de la petición de pena formulada en tal sentido por el Ministerio Fiscal sin que conste haber articulado medio acreditativo alguno encaminado a constatar la desproporción que la misma supondría en el caso concreto en atención a tales circunstancias personales ( art 89. 4 del C. Penal), y en el momento actual y de igual manera no realiza esfuerzo alguno argumentativo en tal sentido limitándose a señalar haberse producido la vulneración del art 25.2 de la Constitución que entendemos nada tendría que ver con tal sustitución, ni requiere en modo alguno que la reinserción del delincuente como finalidad de la pena haya de producirse en el lugar en el que se cometieron los hechos como se señala en el recurso.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el apartado cuarto, plantea el recurrente dos cuestiones: 1ª la posibilidad de un concurso de delitos entre el de quebrantamiento de condena y el de amenazas y 2º un nuevo concurso medial entre tal delito de quebrantamiento de condena y el delito de lesiones que se encuentra sancionado en concurso medial con el allanamiento de morada.

La sentencia recurrida se pronuncia sobre ello en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma.

Para la solución de esta problemática jurídica concursal, ha de partirse de que los hechos suceden en dos momentos diferenciados. Así, un primer momento, sobre las 14:00 horas del día de autos, en el momento en que el acusado observó a Clara con su hija María Rosa así como a Adriana con la suya, cuando se encontraban paseando, por cuanto que se celebraba en la localidad las fiestas de ' DIRECCION002', y a pesar de conocer la orden de prohibición de aproximarse a Clara a una distancia inferior a los 150 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar por ella frecuentado o en el que se hallase en el que se hallase y de comunicarse con ella, lo hizo, acercándose a aquellas y diciéndoles: 'esto no va a quedar así, vas a pagar todo lo que me estás haciendo, te voy a matar, ustedes tienen familia en Colombia y tienen que ir allí' ante lo cual ambas abandonaron el lugar con sus hijas.

Y continúan los hechos probados: 'Trascurridas unas horas durante las que no se ha determinado la actividad que llevaron a cabo Clara y Adriana ni la realizada por Lucas..., y sobre las 18:00 horas, aprovechando que Adriana salió del domicilio a tirar la basura dejando la puerta del portal y de la vivienda abierta, el acusado que había acudido a las proximidades de esa finca aprovechó esa situación para introducirse en el mismo', y allí, seguidamente, se produjeron los hechos que se relatan en el factum de la sentencia; con ello, la Sala de primera instancia, confirmada en tales extremos por la de apelación, afirma la existencia de dos momentos perfectamente definidos, agotados y separados el uno del otro por el transcurso de varias horas. Es decir, no aprecia la existencia ni de continuidad delictiva ni de unidad natural de acción entre ellos.

En este sentido, en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida, al estudiar tal cuestión se apoya en el informe de impugnación emitido por el Ministerio Fiscal respecto del Recurso de Apelación previamente interpuesto por el condenado, e incide en que conforme a él, la apreciación del art. 77 por parte del citado Ministerio Fiscal se habría referido exclusivamente a los delitos de allanamiento de morada y lesiones 'sin añadir nada acerca del hecho del incumplimiento de la medida de prohibición para penetrar en el domicilio', por lo que, y con remisión al Fundamento Jurídico Duodécimo de la sentencia de primera instancia, confirma la condena impuesta al recurrente, por un solo delito de quebrantamiento en cuanto que el Ministerio Fiscal habría imputado un solo delito y éste habría quedado agotado en esa primera fase de la actuación del acusado. En definitiva, no habría imputación de tal delito en la conducta desarrollada por el acusado en el domicilio de la víctima, Clara. Y con tales premisas no cabría siquiera plantearse el posible concurso medial de delitos entre el delito de quebrantamiento y el de lesiones en concurso medial, este sí, con el de allanamiento de morada.

En cuanto a la posible relación concursal entre el delito de quebrantamiento de condena y el de amenazas, hemos de partir de los hechos probados, conforme a los cuales el acusado al observar que Clara junto con su hija María Rosa, su hermana Adriana y la hija de ésta paseaban por aquel lugar...se dirigió a ellas Clara y Adriana, diciéndoles ...'. Es decir, las amenazas verbales se producen tras haber quebrantado su condena a la prohibición de acercamiento o de comunicación.

Esto es, el medio necesario ( art. 77 del Código Penal), ha de operar en el contexto real del acontecimiento que se enjuicia.

Como hemos dicho en STS 203/2018, de 25 de abril, llegamos a esta conclusión aun prescindiendo del componente meramente subjetivo o intencional, analizando la unidad del hecho no en el orden teleológico individual, sino en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva, como ha propugnado la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 147/2009, 12 de febrero o 35/2012 de 1 de febrero).

No puede tomarse la referencia meramente potencial, o no extraída del caso enjuiciado, pues como, ha dicho la STS 102/2018 de 1 de marzo, 'desde esa exigencia tan rigurosa nunca habría concurso medial. La necesidad no puede medirse exclusivamente en abstracto. En abstracto jamás encontraremos un supuesto en que un delito sea estrictamente imprescindible para cometer otro. Se puede cometer un robo sin causar lesiones; una estafa sin necesidad de una falsificación; etc. ... Hay que atender para realizar esa valoración también al supuesto específico para comprobar si en concreto existía esa relación de medio a fin y una necesidad no absoluta sino relativa'.

La STS 504/2003, de 2 de abril, a propósito del concurso ideal impropio, nos dice que para el supuesto de delito medio para la comisión de otro, realmente lo que regula es un concurso real con los efectos en la penalidad del concurso ideal. Por ello, es llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes.

Los ejemplos en nuestra jurisprudencia son varios: hemos excluido la relación concursal medial entre el delito de hurto de uso y robo violento, aunque en la intención del autor el uso del vehículo era el medio diseñado para la comisión del delito de robo, al faltar el elemento de la necesidad. De igual manera, en el delito de tenencia lícita de armas y el robo violento. Pero estos pronunciamientos no son igualmente precisos al estudiar la concurrencia del delito de detención ilegal y el robo violento, con resoluciones afirmando el concurso ideal ( STS 1632/2002, de 9 de octubre), y el concurso real ( STS 1670/2002, de 18 de diciembre).

La dificultad para determinar la existencia, o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión de 'medio necesario' que exige el presupuesto del concurso. En principio, esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad. Ahora bien tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea.

Parece que un criterio seguro para la determinación de la 'necesidad' es el de comprobar si en el caso concreto se produce una conexión típica entre los delitos concurrentes. Así cuando en la comisión de un delito fin, por ejemplo la estafa, el engaño típico se materializa a través de otro delito, por ejemplo, falsedades, uso de nombre supuesto, etc., teniendo en cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal y espacial, esa acción ha de ser tenida por necesaria para la consideración de delito instrumental.

Sucede sin embargo ( STS 492/2016, de 8 de junio) que en el concurso medial la conexión entre ambas infracciones es una relación teleológica de medio a fin, relación de necesidad que debe ser entendida en un sentido concreto y taxativo, no bastando el plan subjetivo del autor sino que será preciso que en el caso concreto un delito no pueda producirse objetivamente sin otro delito que esté tipificado como tal de forma independiente.

Así, la STS 590/2004, de 6 de mayo:

En términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial, cuando conforme al art. 77 del Código Penal de 1.995, un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor. 'El art. 77 se refiere a medios necesarios es decir, ineludibles por parte del autor'. Resolución donde se concluye: es obvio que para la detención ilegal no es precisa, en sentido objetivo, la causación de lesiones físicas, por lo que su concurrencia será de acuerdo a las normas del concurso real.

De igual modo, la STS 294/2012, de 26 de abril, indica que para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que puede decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

Por ello hemos dicho en STS 326/98, de 2 de marzo; 123/2003, de 3 de febrero; 297/2007, de 13 de abril, que para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulta que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los delitos precedentes, pues el precepto atiende la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no al orden teleológico individual.

Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

'No es fácil constatar -dice la STS 297/2007- el requisito de la necesidad medial, pero la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que no es posible la contemplación abstracta de la cuestión, lo que haría imposible la estimación del fenómeno jurídico, sino en concreto, eso es, se ha de analizar si de la especifica situación fáctica del delito medio resulta imprescindible para posibilitar o asegurar la comisión de otro. Se produce de esta forma una determinada inescindibilidad de las relaciones tópicas, que alcanza su máxima expresión en el denominador 'juicio hipotético negativo', que debe efectuarse en una consideración 'ex ante', comprobado si en esa concreta situación el segundo delito no hubiere podido producirse de no haberse cometido previamente el delito medio'.

SEXTO.- En el caso de autos, la Sala de apelación examina tal cuestión desde la órbita de la doctrina que excluye tal situación concursal en supuestos sujetos a la mera voluntad, conveniencia o facilidad para la comisión del delito.

Sin embargo, tal relación de conexidad instrumental debe examinarse desde un planteamiento objetivo. Y desde un plano concreto, y no abstracto, tal y como hemos razonado con anterioridad.

Por ello, no podemos mantener el razonamiento de la Sala de apelación, cuando concluye que el delito de quebrantamiento de condena podía haberse cometido con el simple a cercamiento a Clara sin proferir amenazas y que el acercamiento a la víctima no era necesario para consumar las mismas, obedeciendo a la voluntad subjetiva del acusado, tendente a conseguir el fin propuesto.

No puede argumentarse que, hipotéticamente, las amenazas podrían haberse transmitido vía mensajes de WhatsApp, por ejemplo.

Ya vimos con anterioridad, que desde el plano abstracto nunca se producirá la concurrencia de un medio necesario para la comisión delictiva. Hemos de valorar tal necesidad desde el plano de la realidad del suceso enjuiciado.

En el caso, es incuestionable que se comete el delito de quebrantamiento de condena como medio necesario para amenazar verbalmente a su víctima. Que podría el acusado haberla llamado telefónicamente, cierto, pero en el caso, no se produjo así. Dicho de otra manera, no es posible amenazar verbalmente a su ex pareja sin acercarse a ella, y siendo ello así, la necesidad del medio (el delito cometido de quebrantamiento) se torna en evidente. El intérprete penal no puede operar al margen de la realidad de los hechos.

Por lo demás, es el propio mecanismo que construye la Audiencia respecto al otro suceso, calificando de concurso medial entre un delito de allanamiento de morada y otro de lesiones agravadas.

En consecuencia, estimaremos el motivo y determinaremos la penalidad imponible en la segunda sentencia que dictemos al efecto.

SÉPTIMO.- En el apartado quinto, y por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el error en la apreciación de la prueba, basada en documentos, y particularmente, en los siguientes: 1) los informes médicos de 2 de septiembre de 2017 referente a Clara y Adriana que demostrarían la desproporción de la pena impuesta, incorporados al Anexo I y II del atestado; 2) la diligencia de inspección ocular de 3 de septiembre de 2017, obrante en el Anexo IV del mismo atestado; 3) la diligencia de exposición de los hechos de la Guardia Civil obrante al f. 5 del atestado; 4) las conversaciones de WhatsApp obrante a autos y no valoradas por el Tribunal; 5) las actuaciones referente a la recogida y no recogida de pruebas en el lugar de los hechos y que habría infringido los preceptos reguladores de la forma de garantizar la cadena de custodia.

Tales documentos no son literosuficientes.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal, ni los informes médicos de 2 de septiembre de 2017 referente a Clara y Adriana; ni la diligencia de inspección ocular de 3 de septiembre de 2017 o la de exposición de los hechos de la Guardia Civil, ni las conversaciones de WhatsApp y las actuaciones referente a la recogida y no recogida de pruebas en el lugar de los hechos tienen tal consideración, aunque todas ellas se encuentren documentadas y ello en cuanto ninguno de ellos no son capaces por sí solos de demostrar el error valorativo atribuido al juzgador, máxime cuando el Tribunal de instancia no solo no se apartó del contenido de los referidos informes sino que se apoyó en ellos y los valoró de forma conjunta con el resto de la prueba personal practicada en el plenario (en particular con las declaraciones testificales de Adriana, Angustia y de su hijo Cecilio y de los agentes actuantes en la inspección ocular). El Tribunal de instancia dictó sentencia después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario fue suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Y el recurrente, no solo no estaría fundamentando su pretensión en una prueba documental, sino que además estaría ofreciendo su particular interpretación y valoración de la misma, lo que sería contario al art 741de la LECRIM anteriormente mencionado. Es por ello que este motivo tampoco puede prosperar.

OCTAVO.- Procediendo la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Lucascontra la Sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja núm. 1/2019 de fecha 6 de febrero de 2019 que confirmó en apelación la Sentencia 167/2018, de 10 de diciembre de 2018 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño.

2º.- DECLARAR DE OFICIOlas costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3º.- En consecuencia, CASAR y ANULARen la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4º.- COMUNICARla presente resolución y la que seguidamente dictamos al Tribunal de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.