Sentencia Penal Nº 663/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 4/2020 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 9 de Barcelona. Sumario nº 1/2018

Rollo de Sala nº 4/2020-MK

SENTENCIA

Ilmas Srías

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª Mª ISABEL MASSIGOGE GALBIS

Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona a trece de octubre de dos mil veintiuno.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público el Sumario nº 1 de 2018 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, Rollo de Sala nº 4/2020, sobre delito contra la libertad sexual, contra el acusado Andrés, nacido en Fans Tanger (Marruecos) el NUM000 de 1982, hijo de Apolonio y Delfina, con NIE nº NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, declarado insolvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Elisa Rodes Casas y defendido por el Letrado D. Luís Enrique Granados Pla, habiendo sido igualmente parte, como acusación particular, Dª Enma, representada por el Procurador D. Ernesto Huguet Fornaguera y defendida por el Letrado D. Javier Escalza Rueda, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. José Carlos Iglesias Martín, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Los días 21 de septiembre y 5 de octubre de 2021 y con el resultado que consta en el documento electrónico que contiene la grabación del mismo por el sistema Arconte, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario nº 1/2018 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, seguido contra Andrés, circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración previsto y penado en los artículos 178, 179 y 192 del C. Penal, en concurso real con un delito leve de lesiones previsto y penado en el art 147.2 de dicho texto legal, reputando responsable criminalmente, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran por el delito de agresión sexual la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y pago de costas, asi como, de conformidad con lo establecido en el art 57.1 en relación con el art 48.2 del C. Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros a Enma, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella o en que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo superior en dos años a la pena de prisión que se impusiere. Igualmente, al amparo del art 192.1 del C. Penal debía imponerse la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, y por el delito leve de lesiones, tres meses de multa a razón de ocho euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado debería indemnizar a Enma en 400 euros por las lesiones causadas y en doce mil euros (12.000 euros) por los daños morales inferidos a la misma, sumas que se incrementarán en el art 576 de la L.E.Civil. Procederá igualmente ( D.A. 17ª L.O. 19/2003) comunicar la sentencia condenatoria firme a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del CNP).

TERCERO.-La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración previsto y penado en los artículos 178, 179 y 192 del C. Penal, en concurso real con un delito leve de lesiones previsto y penado en el art 147.2 de dicho texto legal, reputando responsable criminalmente, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran por el delito de agresión sexual la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y pago de costas, asi como, de conformidad con lo establecido en el art 57.1 en relación con el art 48.2 del C. Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros a Enma, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella o en que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo superior en dos años a la pena de prisión que se impusiere. Igualmente, al amparo del art 192.1 del C. Penal debía imponerse la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, y por el delito leve de lesiones, tres meses de multa a razón de diez euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado debería indemnizar a Enma en 500 euros por las lesiones causadas y en doce mil euros (12.000 euros) por los daños morales inferidos a la misma, sumas que se incrementarán en el art 576 de la L.E.Civil.

CUARTO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó su libre absolución al no reputarle autor de delito alguno. Subsidiariamente, de apreciarse responsabilidad penal en su conducta, habrían concurrido en su actuación la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art 21.5 del C. Penal, la atenuante de dilaciones indebidas de su art 21.6 y la atenuante analógica de intoxicación de su art 21.7 en relación con su art 20.2, procediendo rebajar la pena en dos grados.

Hechos

RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que:

PRIMERO.-En torno a las 05:00 horas de la madrugada del 20 de noviembre de 2017, el acusado Andrés, mayor de edad, nacido en Marruecos el NUM002 de 1985, con NIE nº NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hallándose en el interior del local de ocio 'Rotana' sito en el Moll de Mestral de Barcelona (Puerto Olímpico) donde había acudido en unión de algún amigo al conocer, por habérselo comunicado ella, que allí estaría celebrando su cumpleaños Enma que había tenido lugar un par de días antes en cuanto nacida en Marruecos el NUM003 de 1991, la cual se había desplazado al reseñado establecimiento junto con unas amigas, una vez se matrcharon éstas, se aproximó hasta dicha mujer, con la que había venido manteniendo desde tiempo antes relaciones sexuales consentidas de forma más o menos esporádica, tomando ambos alguna consumición y abandonando juntos un tiempo después dicho local a bordo del vehículo del Sr Andrés sin que haya quedado acreditado que la mujer lo hiciese contra su voluntad y por temor hacia el acusado por haber mantenido éste con ella una actitud violenta previamente en aquél.

SEGUNDO.-Una vez se subieron ambos al vehículo, se desplazaron a bordo del mismo hasta el hotel França Xica ubicado en la c/ França Xica nº 40 de Barcelona con el fin de alquilar una habitación, indicándoseles que en ese momento no había ninguna disponible y que en su caso regresaran al cabo de un rato, motivando ello que desde el citado lugar se trasladaran a la zona de Montjuic, siempre a bordo del turismo del acusado, produciéndose entonces una discusión entre ambos por causas no debidamente concretadas, llegando a apearse del coche la Sra Enma y cayéndose al suelo, volviendo al cabo de un tiempo juntos hasta el hotel previamente reseñado al que llegaron entre las 07:00 y las 07:30 horas, logrando esta vez sí que les facilitaran una habitación, permaneciendo en su interior hasta aproximadamente las 16:30 horas o las 17:00 horas de ese mismo día, consumiendo igualmente bebidas alcohólicas en cuantía no determinada, habiendo mantenido al menos una relación sexual con penetración vaginal sin que haya quedado acreditado que la misma se produjera sin el consentimiento de Dª Enma, la cual tras haber tenido lugar la misma y siendo preguntada por personal del establecimiento hotelero sobre si estaba bien y si estaba de acuerdo con que lo abandonara el acusado ya que éste quería irse y por protocolo debían abandonarlo juntos o, caso de hacerlo individualmente uno de ellos, debía ser con la aquiescencia del otro, dijo que estaba todo bien aun cuando durante su estancia en el hotel se había producido una discusión con el acusado por causas no debidamente concretadas, en el seno de la cual éste propinó un par de golpes en la cara de la mujer, añadiendo que quería que el Sr Andrés se quedara, como así sucedió, marchándose finalmente juntos un tiempo después y trasladando el varón a la Sra Enma, a bordo del turismo, hasta los aledaños del domicilio de ésta donde la dejó.

TERCERO.-Con posterioridad Dª Enma se dirigió hasta el Hospital Clínico de Barcelona donde fue asistida en torno a las 18:42 horas de ese mismo día, objetivándose en su persona lesiones consistentes en equimosis palpebral superior bilateral, herida erosiva lineal vertical de 3 cm en la mejilla izquierda, herida erosiva horizontal de 3 x 0'5 cm en la mejilla derecha, equimosisi en el dorso de la nariz, excoriaciones de 4 x 0'5 cm en la cara lateral del cuello derecho, excoriación de 2 cm a nivel supraclavicular izquierdo. Erosión pectoral izquierda de 10 x 2'5 cm, erosión supramamaria derecha de 4 cm, tres erosiones paralelas de 4 cm a nivel de cuadrantes externos de la mama izquierda, hematoma de 4 cm de diámetro en el tercio inferior del brazo izquierdo, hematoma de 1 cm en el tercio interno del brazo derecho, excoriación de 10 x 0'5 cm en la flexura del codo izquierdo, equimosis y edema en tercera articulación metacarpofalángica de la mano izquierda, hematoma incipiente de 3 cm en el tercio inferior del brazo derecho, hematoma de 4 cm de diámetro en la región pretibial izquierda y otro de 2 cm por encima del anterior, lesiones de las que la Sra Enma curó a los 10 días tras una única asistencia facultativa en la que se le pautó frio local, analgésicos y una media elástica con carácter paliativo, habiendo seguido tratamiento psicofarmacológico por razón de estrés postraumático, verificándosele asimismo un examen ginecológico tras los hechos que dio como resultado la ausencia de cualquier vestigio de lesión en vulva, vagina, perineo y ano.

Fundamentos

PRIMERO.-El M. Fiscal y la acusación particular atribuyen al acusado Andrés la autoría de un delito de agresión sexual con penetración previsto y penado en los artículos 178, 179 y 192 del C. Penal, en concurso real con un delito leve de lesiones previsto y penado en el art 147.2 de dicho texto legal, infracciones de las que habría sido víctima Dª Enma, de 26 años de edad en la fecha de los hechos, asentando fácticamente tal imputación delictiva en que dicho acusado, desplegando violencia e intimidación, penetró vaginalmente a dicha mujer contra su voluntad, habiéndole provocado un menoscabo corporal del que curó a los 10 días tras una única asistencia facultativa en la que se le pautó frio local, analgésicos y una media elástica con carácter paliativo.

SEGUNDO.-El resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio oral no autoriza en modo alguno a entender acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos en los que las partes acusadoras sustentaron la comisión por parte del acusado Andrés del delito de agresión sexual que le atribuyeron, imputación que, en esencia, se hizo decansar en el testimonio de Dª Enma, presunta víctima de la infracción, complementado con la pericial de los Médicos Forenses D. Carlos Daniel y Dª Jacinta quienes ratificaron el resultado de sus informes en los que recogieron la existencia de una serie de lesiones que fueron objetivadas en la persona de dicha mujer cuando acudió al Hospital Clínico para ser asistida médicamente tras los hechos.

A la hora de perfilar los requisitos que deben concurrir para que la declaración de la víctima pueda integrar por sí sola prueba de cargo, el T.S. ha venido definiendo una línea jurisprudencial en la que está presente la dificultad probatoria que presentan los delitos contra la libertad sexual, pero también la necesidad de garantizar los derechos del acusado que deben ser preservados aún más, si cabe, cuando se trata de enjuiciar delitos de tanta gravedad como el que nos ocupa.

El Alto Tribunal ha señalado que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, señalando al propio tiempo la aptitud de la declaración testifical de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia y así, la S.T.S. 935/06, de 2 de Octubre, proclamará que ' En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido atendida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2.000 ), 313/2.002 , 224/2.005 ), como del Tribunal Constitucional (S. 173/90 y 229/91 ).

Esa misma Sentencia, reiterando la doctrina sentada en la STS 30-1-99, no duda en destacar que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nemofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cúales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo. Y así viene reiteradamente estableciendo que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que robustezcan la veracidad de aquella declaración sobre la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( S.T.S. 8-11-94, 11-10-95 y 15-4-96).

Conviene recordar que esos criterios que la jurisprudencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente criterios, no reglas de valoración. Se trata de proporcionar al Tribunal que con inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara'.

Proyectando ello a la declaración prestada en el juicio oral por Dª Enma y aun cuando ciertamente no concurra en ella motivo alguno para cuestionar el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva pues no ha mediado prueba alguna de la existencia de odio o resentimiento de la denunciante hacia el acusado, los cuales admitieron haber mantenido entre ellos con carácter previo a los hechos objeto de autos relaciones sexuales consentidas, sin que haya aflorado dato alguno que pudiera avalar un posible motivo de enemistad o espúreo de la indicada mujer hacia el Sr Andrés, quienes incluso contactaron via redes sociales en fecha previa al día en que acontecieron tales hechos tomando conocimiento el acusado, por decírselo la Sra Enma, de que la noche del 19 al 20 de noviembre de 2017 ésta iba a celebrar su cumpleaños en el establecimiento de ocio reseñado en el 'factum', indicándole él que iba a ir y respondiéndole ella que si quería ir que fuera, el Tribunal, admitiendo que igualmente la denunciante ha mantenido a lo largo del procedimiento que el acusado la agredió sexualmente al penetrarla vaginalmente en el marco de unos hechos en los que habría sido intimidada y acometida físicamente, entiende sin embargo que el testimonio de la víctima carece por completo de la verosimilitud que pudiera justificar la atribución al acusado de la autoría de un delito tan grave como el que le imputan las partes acusadoras, caracterizándose el mismo por una patente incoherencia interna y entrando en franca contradicción con lo declarado con el testigo D. Argimiro como se verá ulteriormente.

Previamente a detallar lo que manifestó en el plenario la Sra Enma, cabe resaltar que en el seno de la descripción que de lo ocurrido hizo el acusado Andrés, éste admitió haber mantenido relaciones sexuales el día de autos con Enma, aludiendo a dos penetraciones vaginales y alguna felación, todo ello con el pleno consentimiento de la indicada mujer, con la que ya previamente había tenido relaciones sexuales consentidas. En esencia el Sr Andrés vino a exponer que Enma le invitó a su cumpleaños y que desde donde lo celebró se fueron directamente al Hotel França Xica donde en un primer momento les dijeron que no tenían habitaciones disponibles y que volvieran más tarde, yendo un rato por la zona de Montjuic y regresando tras ello al hotel. Estando en Montjuic a él le llamaron por teléfono y ella le preguntó con quien estaba hablando, quitándole el móvil para ver con quien hablaba, iniciándose una discusión y rompiéndole ella el retrovisor del coche por el enfado que tenía, negando que la hubiera obligado a subirse a su coche ni que le dijera las frases conminatorias o amenazantes que recogieron las partes acusadoras en sus escritos de calificación, entrando finalmente en la habitación del hotel sobre las 07:00 ó 07:30 horas de la mañana y empezando a beber cubalibres, unos cinco cada uno y a consumir cocaína, unos 2 gramos entre los dos, acosatándose sobre las 10:00 horas y manteniendo relaciones sexuales consentidas, con felación y penetración vaginal, lo que volvieron a hacer más tarde en torno a las 13:30 0 las 14:00 horas, siempre con pleno consentimiento de Enma, habiendo seguido bebiendo y consumiendo en el interin. Al ser preguntado por el M. Fiscal cómo se explicaba las múltiples lesiones que se objetivaron en la mujer cuando tras los hechos fue asistida médicamente, además de haber indicado cuando fue interrogado por la acusación particular que la denunciante se cayó en el bar-discoteca cuando estaba balilando, expuso al M. Público que sobre las 16:00 horas le llamó por teléfono su mujer y al ver que Enma le estaba revisando otro teléfono que él tenía, al querer quitárselo forcejearon un poco y le dio un golpe en la nariz sin querer, momento en que ella empezó a gritar y a autolesionarse, cogiéndola por los brazos para evitar que siguiera haciéndolo, llegando a subir personal del hotel tras esa discusión preguntádoles si estaban bien, abandonando juntos el establecimiento en torno a las 16:30 o las 17:00 horas, acercándola él hasta el domicilio de Enma.

Por su parte, Enma vino a declarar que acudió con unas amigas a celebrar su cumpleaños al establecimiento de ocio Rotana y allí llegó el acusado con un amigo sentándose separados de ellas. Llegó a saludarle por su cumpleaños, sus amigas se fueron y ella se quedó mirando el móvil. Entonces el acusado le dijo que se levantase, negándose ella, continuando él diciéndole que se levantase o pasaría algo, no haciéndole caso y siguiendo jugando con el teléfono. Que entonces él le tiró la tarta y le dijo: venga, vamos, que te voy a llevar a tu casa. Ella se levantó y se fue con él con intención de irse a casa. Cuando llegaron a la puerta de su vivienda el acusado no le dejó bajar del coche y fueron por la zona de Montjuic donde estuvieron discutiendo, diciéndole ella que habían terminado y que tan amigos. Que el Sr Andrés le quitó su móvil y se bajó del coche regresando al mismo con la intención de que se bajase. Ella salió, él arrancó el vehículo y se fue con sus pertenencias. Ella se tropezó y se cayó, acercándose unas personas para ayudarla. Él aparcó el coche y regresó. Hablaron y la amenazó diciéndole que no la iba a dejar en paz y que iba a estar siempre con él. Se fueron juntos en el coche hasta un hotel y se quedaron a la puerta del mismo discutiendo y vino el chico de recepción y les dijo que estaba completo. El acusado le dijo que estuviera tranquila que no le iba a hacer nada y que no fuera a casa en esas condiciones, que solo iban al hotel a que ella descansara, subiendo a una habitación sobre las 07:00 ó 07:30 horas y por miedo subió con él. Hablaron normal, pidieron algo de alcohol, cree que Jack Daniels con cocacola, tomando cuatro vasos entre los dos. El acusado le decía que la quería y que por qué le quería dejar, manifestándole ella que fueran amigos. Él le dijo que se pudiera comoda, que se quitara la ropa y así lo hizo cubriéndose con una toalla. Andrés se le acercó, le quitó la toalla y la empujó sobre la cama donde ella estaba sentada, contestándole que qué estaba haciendo, respondiéndole él que se iba a acostar con ella a la fuerza para que aprendiese y dejase de mirar a otros chicos. Le dio besos por toda la cara, ella se apartaba y él le dio una bofetada en el rostro y dijo que se acostarían. Él estaba bebido y en esa situación cedió que le hiciera lo que quisiera. La penetró vaginalmente, solo una vez, llegando a eyacular, no recordando si hubo felación. Ella se fue a la ducha y a continuación contactó mediante un mensaje con una amiga suya llamada María Antonieta contándole lo ocurrido y preguntandole cómo podía irse de allí. Su amiga la llamó por teléfono y al oirlo el acusado le quitó el teléfono y la golpeó como en la sien. Ella se cayó y él cogió sus cosas y se fue. Ella llamó a recepción y dijo que no estaba bien. El acusado estaba en el pasillo y al llegar el recepcionista, como tuvo miedo de que él seguía por allí, le dijo que estaba bien y que iban a hablar entre ellos. No se fueron inmediatamente. Ella le pidió que la llevara al médico porque no estaba bien pero el acusado le dijo que se iba a dormir y ella le dijo que no, que la llevara a casa para cambiarse de ropa y luego al hospital. La llevó hasta su domicilio para cambiarse de ropa y cuando bajó ya no estaba. Le llamó por teléfono pero él la había bloqueado, llamando luego a su amiga que le dijo que fuera al médico. Preguntada sobre cómo se causaron las lesiones que tenía, indicó que las de los brazos y manos cuando estando en el coche discutiendo y forcejeando y otra más intensa en la mano cuando se cayó en Montjuic al bajarse del turismo, exponiendo que a raíz de los hechos durante dos años tuvo que ir al psiquiatra y al psicólogo. Terminó indicando que en la fecha de los hechos compartía casa con otra chica española y que ésta estaba en casa cuando subió a la vivienda al llevarla hasta ella el acusado tras haber sucedido los hechos que relató, no habiendo contado a la misma en ese momento nada de lo que le había ocurrido.

El testigo D. Argimiro, empleado del establecimiento hotelero en que se hospedaron la denunciante y el acusado, manifestó que halló al Sr Andrés en el pasillo diciendo que se quería ir y entonces él habló con la chica ya que por protocolo debían abandonar el hotel juntos o si lo hacía uno de ellos, el otro debía consentirlo. Que la chica le dijo que estaba bien y que quería que su acompañante se quedase en la habitación. Pasado un rato se marcharon juntos, no notando nada anómalo, haciendolo como cualquier otra pareja. No vio heridas en la chica pero sí notó como unas gotas de sangre en la ropa cuando habló con ella en la habitación pero le dijo que estaba bien, negando que hubieran recibido en recepción una llamada de dicha mujer.

Depuso igualmente como testigo el Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM004, quien además de ratificar el contenido del atestado manifestó que entregó una serie de prendas de la víctima y una camiseta del denunciado para ser analizadas y que cuando fue a buscar a la Sra Enma al portal de su vivienda estaba muy asustada y miraba continuamente hacia los lados, como con temor.

La prueba testifical se cerró con el testimonio de Dª María Antonieta, la cual, a preguntas del M. Fiscal, vino a sostener que estuvo con Enma celebrando el cumpleaños de ésta junto con otras amigas en el establecimiento 'Rotana' durante toda la noche. Que se fueron todas salvo Enma, la cual cuando ella estaba durmiendo la llamó llorando y diciendo que Andrés le había pegado y que tenía sangre, diciéndole ella que fuera al médico. Que su amiga fue al hospital y ella acudió a buscarla. No sabe donde estaba su amiga cuando le llamó. En el hospital le reiteró que Andrés le había pegado. A preguntas de la acusación particular, al ser interrogada sobre cuantas veces le llamó su amiga Enma, la testigo dijo que 2 ó 3 veces, le llamó la primera diciéndole que estaba en el hotel. Al ser interrogada por la defensa del acusado expuso que creía que habló dos veces con Enma, no recordando la diferencia de tiempo entre ambas llamadas. Finalmente, preguntada por el Tribunal con el ánimo de esclarecer el confusionismo generado por el conjunto del interrogatorio sobre las llamadas que le efectuó su amiga Enma y cuando se produjeron las mismas, dijo que cuando la llamó por primera vez ella estaba dormida y en la segunda llamada le volvió a decir que Andrés la había pegado y que tenía sangre, preguntándole a ella que donde estaba, contestándole que de camino y que iba a buscarla. Que cuando estaban en el local celebrando el cumpleaños, cuando se fueron todas le dijeron a Enma que se fuera también y ella les dijo que la dejaran tranquila y que ahora iba a coger un taxi.

En el seno de la prueba pericial depusieron los médicos forenses D. Carlos Daniel y Dª Jacinta, los cuales ratificaron los informes que emitieron obrantes a los folios 319 a 324, 409 y 410 y 544 y 545 de los autos, en los que se recogía que al haber sido atendida médicamente la Sra Enma cuando acudió al Hospital Clínico, se apreciaron una serie de lesiones, consistiendo las mismas en equimosis palpebral superior bilateral, herida erosiva lineal vertical de 3 cm en la mejilla izquierda, herida erosiva horizontal de 3 x 0'5 cm en la mejilla derecha, equimosisi en el dorso de la nariz, excoriaciones de 4 x 0'5 cm en la cara lateral del cuello derecho, excoriación de 2 cm a nivel supraclavicular izquierdo, erosión pectoral izquierda de 10 x 2'5 cm, erosión supramamaria derecha de 4 cm, tres erosiones paralelas de 4 cm a nivel de cuadrantes externos de la mama izquierda, hematoma de 4 cm de diámetro en el tercio inferior del brazo izquierdo, hematoma de 1 cm en el tercio interno del brazo derecho, excoriación de 10 x 0'5 cm en la flexura del codo izquierdo, equimosis y edema en tercera articulación metacarpofalángica de la mano izquierda, hematoma incipiente de 3 cm en el tercio inferior del brazo derecho, hematoma de 4 cm de diámetro en la región pretibial izquierda y otro de 2 cm por encima del anterior, lesiones de las que, según criterio de los peritos, la Sra Enma curó a los 10 días tras una única asistencia facultativa en la que se le pautó frio local, analgésicos y una media elástica con carácter paliativo, haciendo alusión los citados facultativos a que dicha mujer tuvo una reacción vivencial ante un acontecimiento estresante denominado trastorno por estrés postraumático por el que necesitó tratamiento psicofarmacológico y del que según constaba presentaba en enero de 2019 mejoría global de la sintomatología y correcto funcionamiento, detallando igualmente a preguntas de la defensa del acusado en que consistía una equimosis y una escoración y resaltando el doctor Carlos Daniel en cuanto facultativo que examinó a la denunciante tan pronto interpuso la misma la denuncia, que se realizó igualmente a dicha mujer un examen ginecológico que dio como resultado la ausencia de cualquier vestigio de lesión en vulva, vagina, perineo y ano.

TERCERO.-Si ya se antoja poco verosímil que habiendo mantenido relaciones sexuales consentidas entre el acusado y la Sra Enma sin que conste que hubieran dejado de estar bien avenidos, al punto que ella admitió que comunicó al Sr Andrés el lugar donde iba a celebrar su cumpleaños diciéndole que si quería ir que fuera tras haberle puesto él de manifiesto que acudiría, hubiera reaccionado sin más en el local este último conminando a la mujer para que le acompañase, advirtiéndole en idioma árabe que en caso contrario le haría daño o montaría un escándolo llegando a arrojarle a la cara el pastel de cumpleaños tal como sostienen que sucedió las partes acusadoras, no menos lo es que de haber acaecido ello en dicha forma, la Sra Enma accediese a subirse con el Sr Andrés en el vehículo de éste para que --según dijo ella-- la llevase a su casa. No puede dejar de llamar igualmente la atención que si realmente el acusado no la iba a dejar bajar del coche para que fuera a su vivienda, como dice la presunta víctima que sucedió, él llegase realmente a llevarla hasta los aledaños de dicho inmueble. Pero lo que ya escapa a la más elemental lógica es que habiéndose trasladado tras ello ambos hasta la zona de Monjuic, de haber acaecido allí los hechos (ya de por sí cuando menos extraños) que relató la Sra Enma, quien en el seno de ellos vino a narrar una discusión y forcejeo con su acompañante y unas amenazas que éste le habría dirigió al decirle que no la iba a dejar en paz y que iba a estar siempre con él, accediera seguidamente a acudir con él hasta un hotel y a alojarse en el mismo, máxime cuando la denunciante hizo mención a que en Montjuic una serie de personas habían tratado de ayudarla, en las que por tanto pudo haberse auxiliado para separarse de quien instantes antes no la habría dejado apearse del vehículo para acceder a su domicilio. Sostuvo la Sra Enma que si en último término entró en el hotel y subió con el acusado a la habitación fue por miedo hacía su persona, más de existir tal temor, pese a que según su versión su acompañante le dijo que no le iba a hacer nada y que subirían para que ella descansara, pudo una vez más recabar ayuda ya que tuvo ante sí al recepcionista del establecimiento hotelero que les facilitó la habitación. Todavía mucho más incomprensible habría sido su comportamiento una vez accedieron a la habitación ya que admitió que hablaron normal y pidieron y consumieron alcohol, quitándose la ropa y quedándose desnuda para cubrirse con una toalla tras haberle dicho él que se pusiera cómoda, llegando a indicar que él también se desnudó. Si ya es muy poco verosimil que en una tesitura como la expuesta mediase una relación sexual entre ambos inconsentida por ella y de naturaleza violenta, más incomprensible resulta que, de haber acecido la misma, su estancia en el hotel se prolongase hasta las 16:30 horas aproximadamente cuando habían accedido entre las 07:00 y las 07:30 horas de la mañana. No acaban ahí lo que el Tribunal considera incoherencias en la declaración de la Sra Enma, pues habiendo expuesto que ella llamó a recepción y dijo que no estaba bien, lo que había sucedido tras la agresión sexual que dijo haber sufrido, no solo no relató nada de ella al recepcionista que subió hasta la habitación ni le solicitó ayuda, sino que le manifestó que estaba bien y que iban a hablar entre ellos, tratando de justificar tan anómalo comportamiento al amparo de que el acusado seguía en el pasillo y tenía miedo, más ello no puede ser admitido por el Tribunal no solo porque la testigo faltó a la verdad ya que según declaró D. Argimiro, a la sazón recepcionista del establecimiento hotelero, en ningún momento recibieron una llamada de la Sra Enma, indicando que acudió él por iniciativa propia hallando al Sr Andrés en el pasillo diciendo que se quería ir, hablando entonces con la chica ya que por protocolo debían abandonar el hotel juntos o si lo hacía uno de ellos, el otro debía consentirlo, manifestándole ella que estaba bien y que quería que su acompañante se quedase en la habitación, reseñando finalmente dicho testigo que pasado un rato se marcharon juntos, no notando nada anómalo, haciendolo como cualquier otra pareja y que no vio heridas en la chica pero sí notó como unas gotas de sangre en la ropa cuando habló con ella en la habitación pero le dijo que estaba bien.

Si ya se antoja un comportamiento no acorde a la razón que de haber sucedido los hechos como relató la Sra Enma, ésta volviese a subirse una vez más a bordo del vehículo del acusado con éste cuando pudo perfectamente haber solicitado el auxilio del personal del hotel, no lo es menos que llegase a su vivienda y no narrase nada de lo que le había ocurrido a la chica que vivía con ella en el inmueble.

En atención a lo que viene razonado, el testimonio de la víctima no puede erigirse en el caso de autos en prueba de cargo que permita entender enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Ciertamente se objetivaron en la persona de la Sra Enma un número amplio de lesiones cuando fue examinada médicamente en el Hospital Clínico de Barcelona sobre las 18:42 horas del día que sucedieron los hechos, lesiones de las que, como ha quedado indicado, se hicieron eco en sus informes los médicos forenses, más ello en absoluto puede ser elemento corroborador del testimonio de la presunta víctima, pues en definitiva la misma únicamente hizo mención a dos acometimientos directos del acusado, uno consistente en haberle propinado una bofetada en el rostro cuando le dijo que se iban a acostar a la fuerza y comenzó a darle besos en la cara respondiéndole ella que qué hacía y otra cuando tras haber hablado por teléfono con su amiga estando en la habitación del hotel, al oir el acusado la llamada le quitó el teléfono y la golpeó como en la sien, respondiendo en un momento ulterior de su declaración, al ser preguntada por el M. Fiscal sobre cómo se causaron las lesiones que presentaba, que las de los brazos y manos cuando estando en el coche discutiendo y forcejeando y otra más intensa en la mano cuando se cayó en Montjuic al bajarse del turismo.

Ni siquiera atendiendo al testimonio de la víctima se justificarían el conjunto de lesiones que fueron objetivadas en la Sra Enma, no pudiendo dejar de ponderarse que entre los menoscabos físicos que le fueron objetivados no figuraba ninguno que afectase a órganos como la vagina, vulva, perineo o ano, donde no se apreció la más mínima lesión por el médico forense que la examinó una vez formuló denuncia tras ser atendida en el centro hospitalario al que acudió.

Además de todo ello ha de indicarse que el testimonio de Dª María Antonieta, sin duda confuso en grado sumo sobre el número de llamadas que le hizo su amiga Enma después de haberse separado de ella en la fiesta de cumpleaños de esta última, si algo puso de relieve con meridiana claridad es que aquélla únicamente le dijo, en cuantas veces hablaran, que Andrés la había pegado y que tenía sangre, no habiéndole comentado en ningún momento, ni siquiera cuando la fue a buscar al hospital, que hubiese sido agredida sexualmente por dicho acusado, lo que no sólo entra en contradicción con lo que expuso Enma sino que pugna con la más elemental lógica si las cosas hubieran sucedido realmente como las relató la denunciante.

CUARTO.-Debe sin embargo reputarse al acusado autor de un delito leve de lesiones previsto y penado en el art 147.2 del C. Penal pues ha de entenderse suficientemente acreditado que golpeó en la cara a la Sra Enma, habiendo admitido el Sr Andrés que estando en la habitación del hotel, al hallarse ella revisándole otro teléfono que él tenía, al querer quitárselo forcejearon un poco y le dio un golpe en la nariz sin querer, momento en que ella empezó a gritar y a autolesionarse, cogiéndola por los brazos para evitar que siguiera haciéndolo. Ciertamente el acusado hizo referencia a un golpe involuntario, más la denunciante hizo alusión a dos golpes en el rostro con marcado carácter doloso, uno mediante una bofetada y otro a través de impacto directo en la sien, y aun cuando el Tribunal ha cuestionado la verosimilitud del testimonio de la indicada mujer en cuanto hacía referencia a la realidad del ataque contra su libertad sexual, no halla motivo para dudar de ella en lo concerniente a la realidad de los acometimientos descritos, por más que ciertamente no haya quedado clara la causa que motivó la discusión en cuyo seno se habrían ejecutado, no pudiendo dejar de destacarse, por un lado, que en absoluto cabe ver que la Sra Enma tratara de atribuir al Sr Andrés actos agresivos que no hubiera llevado a término realmente, pues no en vano la misma, al ser preguntada sobre cómo se generaron las lesiones que se le objetivaron, llegó incluso a decir que la más intensa que tenía en la mano se la causó al caerse ella cuando estaban en Montjuic y, por otro, que el recepcionista del hotel que depuso como testigo, aun cuando indicó que la mujer le dijo que estaba bien, relató igualmente que si bien no vio heridas en ella, sí notó como unas gotas de sangre en la ropa cuando hablaron en la habitación, a lo que cabrá añadir que la testigo Sra María Antonieta indicó que Enma le dijo que Andrés la había pegado.

Por la naturaleza de dichos acometimientos y por el hecho de que el recepcionista divisara manchas de sangre en la ropa de la Sra Enma, ha de concluirse que los mismos generaron un menoscabo físico que demandó para su curación de una primera asistencia facultativa y si bien no puede apoyarse el Tribunal en el informe pericial de los Médicos Forenses a la hora de concretar los días en que dicha mujer habría curado de las lesiones generadas por los concretos actos agresivos atribuidos al acusado, pues en definitiva tales peritos al aludir en su informe de sanidad a diez días de curación, lo hicieron sobre la base del conjunto de las que se objetivaron en la denunciante cuando fue atendida médicamente tras los sucesos acaecidos, muchas de las cuales no han quedado acreditadas en absoluto que pudieran vincularse a aquellos acometimientos, sí se estima prudente, con apoyo en la experiencia derivada del análisis de casos análogos, fijar en tres días días no impeditivos el tiempo que se habría precisado para curar del quebranto corporal atribuible al acusado.

QUINTO.-Del delito leve de lesiones descrito reponderá penalmente en concepto de autor el acusado, conforme al art 28.1 del C. Penal, al haber sido la persona que ejecutó los actos típicos conforme ha quedado razonado.

SEXTO.-La defensa del acusado, en su calificación definitiva, de forma subsidiaria a su petición de absolución, postuló que, de apreciarse responsabilidad penal en su conducta, habrían concurrido en su actuación la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art 21.5 del C. Penal, la atenuante de dilaciones indebidas de su art 21.6 y la atenuante analógica de intoxicación de su art 21.7 en relación con su art 20.2, procediendo rebajar la pena en dos grados.

Ninguna de dichas circunstancias puede ser apreciada. Por lo que a la primera de ellas se refiere, este Tribunal ha venido sosteniendo (por todas sentencia de 21 de abril de 2009 (rollo de apelación 69/09) que cuando se hace un ingreso de dinero en la cuenta de consignaciones del Juzgado a los solos efectos de cubrir las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pudieran declararse en sentencia, no cabrá dar entrada a la atenuante de reparación de daño ya que la misma exige como presupuesti el satisfacer a a la víctima el daño que le fue causado o disminuir sus efectos antes del juicio oral, con independencia del resultado final del proceso, presupuesto que no estaría presente en una mera consignación para garantizar las responsabilidades civiles, que no otra cosa hizo en el caso de autos el acusado a tenor de la documental que aportó, pues la entrega del metálico a tal efecto presupondría que de dictarse en último término sentencia absolutoria o en la que no se impusiese responsabilidad civil o de carácter pecuniario, cabría instar la devolución de la suma consignada.

El Sr Andrés nunca exteriorizó al consignar la suma que entró en la cuenta del Tribunal, que ejecutase tal ingreso para que se hiciese entrega del dinero sin más dilación a la víctima, fuese cual fuese el resltado final de la sentencia.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido como fundamental en el art 24.2 de la CE y también en el art. 6 apartado 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y art 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En dichos Tratados internacionales, suscritos por España y que le vinculan por la vía del art 96 de la CE, se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

El TC (por todas STC nº 291/1994) y el TS (por todas 71/1997) han desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que se de la violación del derecho indicado, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena y sobre las medidas para la reparación del derecho. Así, en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no bastará que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que será necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y que el mismo desde luego no sea imputable al acusado. En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, si bien en un primer momento tanto el TC como el TS se pronunciaron a favor de hacerlo por la vía del indulto con base en el art 4 apartado 4 del C. Penal, sin perjuicio de tener en cuenta las dilaciones para la disminución de la pena en la medida permitida por la ley, se abrió camino posteriormente un criterio jurisprudencial actualmente imperante conforme al cual la reparación de la vulneración del derecho se llevará a efecto mediante la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con cobertura legal en el art 21.6 del C. Penal (hoy art 21.7).

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que aun cuando, como podría decirse de todos ellos, el procedimiento pudo tener una mayor celeridad, no se aprecia inactividad procesal durante un periodo de tiempo con relevancia mínima suficiente como para considerar quebrantado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas tal como se razonará seguidamente.

La defensa hizo referencia a tres periodos de paralización. El primero habría tenido lugar entre el 9 de enero de 2018 en que se acordó la incoación de diligencias indeterminadas y el 4 de septiembre de 2018 en que se incoó sumario. Omite sin embargo que el 6 de febrero de ese año se dictó providencia por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona acordando unir el resultado de análisis practicados en el IMELEC, así como librar oficio al cuerpo de Mossos d'Esquadra para que remitieran la denuencia de la Sra Enma, silenciando igualmente la providencia de 7 de febrero de 2018 que denegó por el momento el registro en la base de datos del ADN de perfiles genéticos, o la providencia de 15 de mayo de 2018 que dictó el Juzgado de Violencia Sobre la mujer nº 2 de Barcelona al haberse producido un conflicto entre él y el Juzgado de Instrucción nº 9 en torno a quien resultaba competente para conocer de la causa. El segundo periodo de paralización habría tenido lugar entre el 7 de octubre de 2019 en que dictó auto de procesamiento y el 27 de febrero de 2020 en que se se incoó el rollo de sala tras haberse concluido el sumario. Obvia en este caso la defensa que se dictaron dos resoluciones acordando recibir declaración indagatoria al procesado, la segunda al haber resultado infruoso el primer señalamiento efectuado al efecto al no haber sido hallado el Sr Andrés, materializándose dicha declaración el 18 de noviembre de 2019, habiendo mediado asimismo un recurso de apelación de la defensa contra el auto de procesamiento que fue resuelto, tras los trámites para su sustanciación, por auto de 4 de febrero de 2020. La tercera paralización invocada se habría producido entre el 30 de noviembre de 2020 en que se tuvieron por relalizadas las calificaciones por las partes, y el 21 de septiembre de 2021 en que se celebró la primera sesión del juicio oral, más no tiene presente la defensa que el 15 de abril de 2021 se dictó diligencia de ordenación señalando fecha para el juicio, con el consiguiente efecto impulsador del procedimiento, habiendo seguido a ello toda la preperación de las pruebas para poder practicarlas en el plenario. Corolario de todo ello será el rechazo de la atenuante.

La misma suerte merecerá la postulada atenuante analógica de intoxicación de su art 21.7 en relación con su art 20.2. No puede negarse que durante el tiempo en que el procesado estuvo con la denuenciante, ambos consumieron algunas bebidas alcohólicas, más no ha mediado la menor prueba acreditativa de que dicha ingesta hubiese desplegado algún tipo de afectación en las capacidades cognitiva y/o volitiva del Sr Andrés, persona respecto de la que el recepcionista del hotel en el que estuvieron no relató ninguna sintomatología que permitiese siquiera fuera intuir tal afectación, no pudiendo pasarse por el alto que el acusado condujo su turismo antes y después de haber estado en el hotel, sin que conste que llevase a cabo algún tipo de conducción irregular o anómala.

SÉPTIMO.-A la hora de individualizar la pena a imponer al acusado como autor del delito leve de lesiones por él perpetrado, no habiendo concurrido en su actuación circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, se estima procedente fijarla en el límite entre su mitad inferior y la superior, concretándola en dos meses de multa, estipulándose una cuota diaria de seis euros, asumible por quien no consta sea indigente o persona carente de los mínimos recursos económicos, todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas conforme al art 53 del C. Penal.

OCTAVO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo será también civilmente y las costas le serán impuestas por ministerio de la ley conforme a los arts 116 y 123 del C. Penal.

En concepto de responsabilidad civil, por los tres días de incpacidad temporal de la lesionada, la cual se entiende qur no rstuvo impedida para sus ocupaciones habituales, al ser un hecho doloso, de estima procedente indemnizar a razón de 50 euros por día, suma superior a la indemnización básica que correspondería si el menoscabo corporal se hubiese sufrido en un accidente de tráfico, resultando así una indemnización de 150 euros, que se incrementará con el interés del art 576 de la L.E.Civil, no procediendo resarcimiento alguno en concpeto de daño moral al dictarse sentencia absolutoria por el delito de agresión sexual.

Al haberse dictado sentencia absolutoria por uno de los delitos, procederá declarar de oficio la mitad de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Andrés del delito de agresión sexual por el que fue acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a dicho acusado como autor de un delito leve de lesiones, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas de la instancia.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Dª Enma en la cantidad de 150 euros por las lesiones que causó la misma, suma que se incrementará con el intereés legal del art 576 de la L.E.Civil

Para el pago de dicha multa y responsabilidad civil, se decreta el embargo de la cantidad a que ascendienden las mismas, con cargo a la cantidad consignada por el acusado para garantizar las responsabilidades pecuniarias, reintegrándole el sobrante.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubiera acordado en la causa, excepción hecha del reseñado embargo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.