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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 663/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 162/2021 de 06 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: FERNANDEZ PALMA, MARIA ROSA
Nº de sentencia: 663/2021
Núm. Cendoj: 08019370052021100626
Núm. Ecli: ES:APB:2021:13037
Núm. Roj: SAP B 13037:2021
Encabezamiento
Rollo de apelación nº. 162/21
Procedimiento abreviado nº. 39/17
Juzgado Penal nº. 1 de Vilanova i la Geltrú
Magistrados:
Rosa Fernández Palma
Ignacio de Ramón Fors
Mª del Mar Méndez González
Barcelona, 6 de octubre de 2021.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los magistrados al margen referidos, ha visto en grado de apelación el presente rollo 162/21, dimanante del procedimiento abreviado nº. 39/17 seguido en el Juzgado de lo Penal 1 de Vilanova i la Geltrú, por un delito de robo con intimidación; en el que son acusados Roberto, representado por la procuradora Vanesa Lostal Rubio asistido del abogado Ricardo Eduardo Miracle Lavilla; y Secundino, representado por la procuradora Beatriz Grech Navarro y asistido por el abogado José Antonio Martínez Martínez; y en el que ha actúa el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública. La causa pende ante esta Audiencia Provincial en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Roberto y de Secundino, contra la sentencia dictada en instancia el día 6 de abril de 2021.
Es ponente de esta sentencia la magistrada Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Que debo CONDENAR Y CONDENO a DON Roberto, y a DON Secundino a indemnizar a Doña Mariana en la cuantía de 170 euros por el dinero sustraído. A dicho importe será de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.
Con expresa condena en costas a DON Roberto y a DON Secundino.
Abónese a cada uno de los acusados a las penas de prisión impuestas en esta resolución el periodo de tiempo que estuvieron en prisión provisional por esta causa de conformidad al artículo 57 del Código Penal.'.
Hechos
Aceptamos los hechos probados de la sentencia apelada que son los siguientes:
PRIMERO.- Resulta probado que Don Roberto, nacional español, mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Don Secundino, nacional español, mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 22 de Abril de 2.016 sobre las 19:46 horas accedieron al interior de la peluquería FREELOOK situada en el número 5 de la calle Montalcavari de Cubelles, tapando sus rostros con una braga tipo pasamontañas y con una gorra en la cabeza con la finalidad de impedir su identificación.
Ambos accedieron a la peluquería con una pistola de plástico y un cuchillo con el que intimidaron a las personas que había en el interior de dicho local exigiéndoles 'la pasta'.
Don Roberto y Don Secundino únicamente consiguieron apoderarse del dinero que había en el mostrador de la peluquería por importe de 60 euros y en el monedero de la propietaria de la peluquería Doña Mariana, ascendiendo el total sustraído a 170 euros que su titular reclama.
Don Roberto estuvo en prisión provisional por estos hechos desde el día 1 de Mayo de 2.016 hasta el 10 de Mayo de 2.016.
Don Secundino estuvo en prisión provisional por estos hechos desde el 26 de Abril de 2.016 hasta el 10 de Mayo de 2.016.
SEGUNDO.- La causa seguida contra Don Roberto y Don Secundino ha estado paralizada por causa no imputable a los mismos por periodo de tiempo superior a los tres años. En concreto, desde que se dictó el auto de apertura del juicio oral por el Juzgado de Instrucción número 8 de Vilanova i la Geltrú en fecha 9 de Diciembre de 2.016 hasta que se dictó por el Juzgado Penal número 1 de Vilanova i la Geltrú auto de admisión de pruebas en fecha 26 de Abril de 2.018 y desde dicha fecha hasta la celebración del juicio oral en fecha 25 de Marzo de 2.021.
Fundamentos
Ambos consideran que las ruedas de identificación practicadas en autos y corroboradas en el acto del juicio no resultan fiables e incluso consideran que son nulas.
(i) El apelante Secundino, en efecto, considera nulas las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en la instrucción de la causa, porque los integrantes de las ruedas tenían rasgos completamente diferentes a los del acusado y porque las testigos que intervinieron en ellas pudieron hablar antes de la práctica respectiva de la diligencia.
Sin embargo, ninguna de esas circunstancias, que podrían afectar a la fiabilidad a efectos probatorios del resultado de la rueda pero en ningún caso a su validez, ha quedado confirmada en el plenario.
La primera, porque se trata de una apreciación subjetiva del recurrente no confirmada en prueba independiente. La segunda, porque fue negada por la testigo Mariana en el acto del juicio, que aclaró en su declaración que fueron separadas para realizar la diligencia y una entró tras otra sin que tuvieran ocasión de hablar entre ellas en el momento de la práctica.
Tampoco consta, como señala el apelante Roberto que en la rueda que se practicó con los figurantes con el rostro cubierto las testigos pudieran ver previamente a los investigados y reconocerlos por la ropa, porque se trata de una afirmación de parte no sostenida en prueba alguna.
Desestimamos, por tanto, la alegación.
(i) En el presente caso, la Juez de instancia ha basado su decisión condenatoria en los reconocimientos, primero fotográficos y después en rueda, de los hoy acusados por parte de las testigos directas de los hechos Mariana y Marí Trini.
Se encuentra en este momento descrito que la identificación en rueda puede poseer, según las circunstancias, un margen de error elevado, y su resultado debe ser evaluado con cautela especialmente cuando la identificación personal es la única prueba de cargo practicada y no aparece corroborada por elemento objetivo alguno obtenido de una fuente probatoria diferente.
Con carácter general, 'la exigencia de que los medios de prueba se encuentren corroborados, como corolario del derecho a la presunción de inocencia, ya no es una novedad. El Tribunal Constitucional lo exige cuando se trata de medios de prueba objetivamente infiables ( STC 153/1997) o cuando por su carácter referencial la prueba presenta un déficit de contradicción ( STC 303/1993). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que desde el caso Doorson c. Holanda ( STEDH 26 de marzo de 1996) ha incorporado a su doctrina el estándar de la prueba única determinante.' SAP Madrid, sección 17ª, de 28 de septiembre de 2012.
Como decíamos, la identificación personal verificada a través de rueda de reconocimiento arroja márgenes de error relevantes cuando la misma no resulta corroborada por prueba diferente.
Como refleja la SAP Madrid, sección 17ª, de 28 de septiembre de 2012, con base en estudios psicológicos, dichos márgenes se sitúan en el 28% cuando el acusado se halla entre los figurantes de la rueda y supera el 50% en los casos en que el mismo está ausente.
'Que la identificación visual no corroborada por otros elementos de prueba es objetivamente infiable es la consecuencia de los amplios márgenes de incertidumbre en que actúa la memoria de los testigos. Los estudios empíricos realizados en el campo de la psicología forense experimental vienen insistiendo en ello desde hace décadas. En España son muy apreciables las investigaciones realizados por la profesora Diges Junco (Catedrática de Memoria de la UAM), la más reciente realizada sobre una muestra de más de trescientas personas. Sus resultados, difundidos por el propio Poder Judicial (Cuadernos Digitales de Formación 29-2009), claramente ponen de manifiesto el amplio margen de error que es inherente a este medio de investigación. Así tratándose de ruedas de 'autor presente' solo el 28 % de los participantes en el experimento fueron capaces de identificar al autor; y en la rueda de 'autor ausente' más de la mitad de los encuestados señalaron incorrectamente a un componente de la rueda.' ( SAP Madrid, sección 17ª, de 28 de septiembre de 2012).
En el contexto de una rueda de reconocimiento válidamente practicada, con respeto pleno de las garantías materiales que deben presidir su práctica, como es el caso, lo decisivo a fin de minimizar el margen de error es evaluar la calidad de la información, tomando en consideración los datos identificativos que aportó la víctima al inicio de la investigación policial y el proceso de reconocimiento desarrollado, incluido el fotográfico.
Según se desprende de la reciente STS no es equivalente la satisfacción en la rueda reconocimiento de los requisitos contemplados en el art. 369Lecrim con el acierto en la identificación. 'Para emitir con fundamento un juicio de esta índole, habrá que ir más lejos, trascender el plano del trámite. En efecto, ya que el índice de calidad de la información obtenida por este medio será fruto de un tipo de apreciación que discurre en el orden epistémico o de la adquisición de conocimiento y depende de criterios de valoración que no son jurídicos. Y de datos empíricos que tampoco pertenecen a este campo. Así, los relativos a las circunstancias ambientales, de luz sobre todo; los atinentes a la dinámica de la acción; y, en fin, otros que tienen que ver con la aptitud de la víctima-testigo para la observación y con su capacidad de retentiva. Además, contará también de manera importante -en virtud de aportaciones de la psicología del testimonio que hoy están en el dominio público- la distancia temporal entre el momento de los hechos y el de la práctica de la diligencia de que aquí se trata.'.
Sobre este particular, no puede obviarse que la exhibición de fotografías por la policía, 'aunque es perfectamente legal (...) como método de investigación preprocesal, que no como prueba, no podemos tampoco dejar de reseñar la posible incidencia que dicho método ha de tener necesariamente en los testigos y su participación en la verdadera rueda, máxime cuando media menos tiempo entre la identificación fotográfica y la rueda que entre aquella y los hechos, por lo que no es descartable la tendencia de la víctima a volver a identificar a quien ya señaló en la fotografía y cuya imagen se ha podido superponer a la del autor por el fenómeno de la 'transferencia inconsciente' a que hemos hecho referencia' SAP Sevilla, sección 4ª, de 10 de junio de 2010.
La previa exhibición de fotografías, en consecuencia, no permite descartar 'la probabilidad de que los testigos de cargo sufrieran el proceso descrito en la Psicología del testimonio, como de 'transferencia inconsciente', o familiaridad o compromiso con la primera identificación, cuestión respecto de la que se ha ocupado en otras resoluciones este mismo Tribunal' SAP Sevilla, sección 4ª, de 10 de junio de 2010.
Según se refleja en la STS de 28 de septiembre de 2012, 'las personas que han sufrido un delito, por lo general, obtienen, en el curso de la acción de que son víctimas, una impresión, más bien vaga, y siempre de conjunto de la fisonomía del autor (salvo en el caso de la presencia de algún rasgo especialmente llamativo, que aquí no concurre). Además será siempre una fisonomía seguramente gesticulante y captada en movimiento; cuando resulta que luego, la fotografía ofrecerá un aspecto parcial (del rostro) y, sobre todo, estático, de una persona.
Por otra parte, es bien sabido que con el paso del tiempo los recuerdos relativos a supuestos como el de esta causa están expuestos a dos tipos de efectos. Uno de degradación cualitativa, que puede ser realmente importante después de tantos meses como los transcurridos en esta causa. Otro de contaminación, generalmente por reelaboración inconsciente, de los datos recordados; que, como todos los que se memorizan, son susceptibles de contagio por los nuevos contenidos de memoria incorporados en el curso del tiempo'.
Asimismo, y según señala la SAP Barcelona, sección 6ª, 819/2013, de 2 de septiembre 'de entre las denominadas variables circunstanciales destacan: a) Las características del suceso, como las condiciones de luz, distancia, duración, uso o no del arma (el conocido efecto de 'foco en el arma', que provoca que los testigos centren su atención visual en la presencia de un arma, en cuanto objeto que amenaza la propia vida, en detrimento de su atención y recuerdo de otros detalles del suceso, como los rasgos faciales del delincuente), número de agresores, etc; b) Las características del autor: presencia de rasgos distintivos, pertenencia al mismo grupo étnico que el testigo (los testigos tienen una capacidad mejor para reconocer los rostros de sujetos de su propia etnia que los de miembros de otras etnias), elementos de disfraz, etc...; c) Las características del testigo: edad, condiciones físicas, grado de atención al suceso, nivel de estrés sufrido durante el mismo (a mayor estrés, menor fijación, con la salvedad de que niveles moderados de ansiedad mejoran el rendimiento cognitivo, mientras que niveles más altos lo empobrecen). A este respecto, ha de ser destacado que el grado de seguridad o confianza subjetiva no es un indicador válido, ya que si la persona que reconoce recibe la información posterior de que ha identificado al sospechoso, inmediatamente puede sobrevalorar su propia seguridad, lo que genera una inflación artificial'.
En el caso actual, son dos las testigos que identificaron a ambos acusados, primero en fotografía y después en rueda, lo que reduce considerablemente el margen de error teniendo en cuenta la mutua corroboración que esa identificación obtiene.
Es cierto que los acusados llevaban el rostro parcialmente cubierto con una braga y en la cabeza llevaban una visera y la capucha de la sudadera. Sin embargo, las testigos no han dudado en ningún momento de su reconocimiento que siempre han manifestado ser pleno y así lo corroboraron en el acto del juicio oral.
La testigo Mariana aclaró que la braga no les tapaba la cara por completo, que tuvo a los acusados muy cerca y que los vio durante un espacio de tiempo prolongado, ya que los siguió en su huida hasta que cruzaron un río o arroyo.
La testigo Marí Trini, quien contempló a los acusados en un espacio de tiempo más breve porque fue a esconderse en el cuarto de baño, expresó que ella se fija mucho en la gente, en su fisonomía y los vio durante el tiempo suficiente como para identificarlos, incluso añadió que la policía cuando realizó el reconocimiento le dijo que tenía memoria fotográfica.
Asimismo, debemos reseñar que se practicaron cuatro ruedas de reconocimiento, unas en las que los figurantes se hallaban a cara descubierta (folios 75 y ss.) y otras con la cara cubierta (folios 325 y ss.) y el resultado identificativo fue el mismo por parte de ambas testigos.
Debemos reseñar que no advertimos en el proceso de identificación previo a las ruedas ningún elemento que cuestione la fiabilidad de la identificación, puesto que las testigos, desde el primer momento, ofrecieron una descripción de los autores compatible con la fisonomía y características de los aquí acusados y manifestaron que podrían identificarlos si los volvieran a ver.
Y, aunque no obviamos las dificultades de reconocimiento que comporta que los autores ocultaran parcialmente su rostro con una braga, tampoco podemos desconocer que existen personas más observadoras o acostumbradas a una examen de la fisonomía de las personas, ambas testigos trabajan como peluqueras, que pueda explicar los reconocimientos que efectuaron ambas testigos de los autores de estos hechos, sin género de dudas y sin que los conocieran de antemano.
Frente a ello, ambos acusados han negado que se hallaran en el lugar de los hechos e intervinieran en los hechos que se les atribuyen.
Roberto sostuvo en el plenario que él y el marido de Mariana tienen una deuda con un tercero derivada de una asociación cannabica, lo que se ha barajado por la defensa como elemento de posible incredibilidad por animadversión del testigo hacia el acusado. Sin embargo, a parte de la vaguedad con la que se describió el hecho en el plenario, también por el funcionario policial que manifestó haber oído rumores sobre ese particular, no podemos desconocer que el acusado desconocía el nombre del testigo (fue expresamente preguntado en el plenario por este dato) y que precisamente Dimas no identificó a ninguno de los acusados como autor de los hechos.
Por su parte, el acusado Secundino expresó que ese día se encontraba en Gavá con la novia de su hermano y un amigo. Ambos corroboraron en el acto del juicio que ese día estuvieron efectivamente con el acusado, y Blanca aportó unos mensajes de Whatsapp que corroboraban esta circunstancias.
Sin embargo, lo declarado por los testigos no es incompatible con la intervención del acusado Secundino en estos hechos, sucedidos hacia las 19:46 horas, porque éste podría haberse trasladado a Cubelles tras estar en compañía de los testigos que declararon en el plenario, teniendo en cuenta el horario en que se intercambiaron los mensajes de Whatsapp y las horas en que los testigos expresaron haber estado con él, que no es descartable puedan ser erróneas o no exactas, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido.
En consecuencia, no apreciamos error o salto lógico alguno en el proceso de inferencia seguido por la Juez de instancia para la fijación de los hechos probados de la resolución, que se encuentra asentado en el contenido de la prueba practicada en el plenario y resulta acorde con la lógica, las leyes de la ciencia y las máximas de experiencia.
Sin embargo, obvia el recurrente, por una parte que tanto la testigo Mariana, como el testigo Dimas señalaron que uno de los autores llevaba lo que parecía una pistola de plástico. Y, por otra, que el testigo Dimas declaró que uno de los asaltantes llevaba lo que parecía una pistola y otro un cuchillo que sacó durante el suceso ante él, que le exhibió y lo intimidó con él y llegó a describir mediante gestos el tipo de empleo que realizó uno de los autores (blandiéndolo ante él de un lado a otro en actitud amenazante) y su tamaño (de grandes dimensiones, a juzgar por el gesto del testigo que se situó la mano en el antebrazo para indicar la medida).
La sentencia de instancia ha concluido que la calificación del hecho era la correspondiente al delito de robo con instrumento peligroso del art. 242.2 y 3 CP y dicha subsunción no es errónea a tenor de la prueba practicada.
Sin embargo, no cabe duda de que ambos autores emplearon una braga para ocultar parcialmente su rostro, así como que llevaban una visera y la capucha de una sudadera.
Concurre dicha circunstancia agravante cuando se emplee en la ejecución un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona.
'Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (por todas, SSTS de 20-2-06 y 27-5-05).
Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como en el presente caso, para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos:
· Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.
· Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.
· Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento' ( STS 19/2016, de 26 de enero).
En todo caso, el medio empleado debe ser válido objetivamente para impedir la identificación, pese que en el supuesto concreto no se alcance dicho objetivo.'.
En el caso actual, la utilización de una braga, una visera y una capucha son medios idóneos con carácter general para ocultar la identidad de una persona, con independencia de que en el caso concreto dos de las testigos, pese a ello, lograran identificar a los autores del suceso, pues como señala la jurisprudencia lo decisión para la apreciación de la agravante es la idoneidad de los medios con independencia de que su eficacia fuera solo parcial (en este caso uno de los testigos no pudo reconocer a los autores precisamente porque ocultaban parcialmente su rostro).
La alegación debe ser desestimada.
El derecho a la presunción de inocencia comporta que nadie pueda resultar condenado sin la práctica de prueba de cargo suficiente y adecuada.
Como resume la STS 145/2018, de 22 de marzo 'la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero ).
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.
Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: 'sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); (...) nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5)'.
En el presente caso, la actividad probatoria de cargo, testigos directos de los hechos y prueba documental, resulta suficiente para el desplazamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con independencia de su valoración, ya examinada más arriba, y no se aprecia el vacío probatorio del que se queja el apelante.
En particular, ningún recorrido han tenido en la decisión de instancia las manifestaciones de un testigo que al parecer se personó en la policía asegurando haber visto a uno de los autores del suceso, porque ninguna conclusión probatoria se ha extraído de esa circunstancia y porque el fallo de la resolución no se encuentra vinculado con ella, sino con la prueba que ya se ha examinado.
Y, del mismo modo, ya hemos examinado en un fundamento anterior el alcance probatorio de las manifestaciones de descargo realizadas por ambos acusados, así como la prueba en la que se asentaban, por lo que allí remitimos por economía procesal.
La sentencia de instancia recoge que en la manera en 'que los acusados ejecutaron el robo en pocos minutos sin causar lesiones a las personas a las que dirigieron la intimidación portando pistolas de plástico y el cuchillo así como de la cantidad de dinero de la que se apoderaron, se estima proporcional imponer a cada uno de los acusados la pena de 2 años de prisión así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'.
(i) Con carácter general las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho constituyen los criterios básicos de ponderación en el momento de fijación de la pena definitiva, conforme al artículo 66 CP: 'En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:
En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.
En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.
En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).
Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.
Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1LECrim para la infracción de Ley'. ( STS de 18 febrero 2010).
(ii) La argumentación vertida en la sentencia de instancia no aporta, en efecto, elementos de gravedad de injusto o de culpabilidad que avalen la imposición de una pena de prisión superior al mínimo legal, porque los criterios que emplea bien son favorables al reo, bien ya ha sido valorados para decidir la subsunción de los hechos en el art. 242.3 CP.
Por tanto, no hallamos en la justificación ofrecida en la sentencia de apelada razón alguna para considerar que entre todos los hechos posibles subsumibles en el delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso éste en particular merezca una pena superior al mínimo legal por resultar de una gravedad cualificada o porque las circunstancias de los autores revelen un plus de culpabilidad.
Estimamos, por ello, la alegación del apelante que, por su alcance, debe ser aplicada a ambos acusados.
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Secundino y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roberto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Vilanova i la Geltrú, de fecha 6 de abril de 2021, que revocamos parcialmente en el único sentido de imponer a cada uno de los acusados, por el delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, la pena de veintiún meses de prisión. Confirmamos la sentencia en sus demás extremos y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Una vez firme la presente sentencia, líbrese testimonio y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo acordamos y firmamos,