Sentencia Penal Nº 664/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1454/2022 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914934715

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO: K

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37051540

N.I.G.: 28.005.00.1-2022/0003800

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1454/2022

Origen: Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 273/2022

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelado: DON Silvio

Procurador DOÑA MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

Letrado DON PEDRO LUIS CAMPOS BARQUILLA

SENTENCIA Nº 664/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO

MAGISTRADO/A

DON FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI

DOÑA INMACULADA LÓPEZ CANDELA (PONENTE)

En Madrid a 16 de noviembre de 2022.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 273/22, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de robo con violencia y de atentado contra Silvio,venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por el Ministerio Fiscal y la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 12 de septiembre de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: ' Resulta probado y así, terminante y expresamente se declara que:

A) Sobre las 20:45 horas del día 14 de febrero de 2.022, Don Silvio, mayor de edad y en situación irregular en territorio nacional, se encontraba en la calle Eduardo Haro Tecglen de Alcalá de Henares cuando vio paseando a Doña Leticia y con ánimo de beneficiarse ilícitamente, se acercó a ella por la espalda, le puso un objeto punzante en el cuello y le dijo 'dame todo lo que tengas o te rajo', de tal suerte que Leticia, presa del pánico, le entregó su teléfono móvil, modelo Xiaomi Redmi 8T y su cartera con 20 euros en efectivo, tarjetas bancarias y documentación personal, siendo así que acto seguido, registró su bolso, tiró todo y se marchó del lugar corriendo.

B)Sobre las 21:12 horas de ese día, Don Silvio, con intención de beneficiarse ilícitamente, hizo uso de la tarjeta bancaria de la entidad Ibercaja que había sustraído a Leticia en el establecimiento Mas Kebap sito en la Avenida de Nuestra Señora de Belén de Alcalá de Henares, comprando dos refrescos por importe de 2,50 euros. La perjudicada reclama por este importe.

C)Posteriormente, sobre las 23:15 horas de ese mismo día, Don Silvio vio a Doña Rosana caminando sola por la Avenida de Madrid de Alcalá de Henares y con el mismo ánimo de beneficiarse ilícitamente, la abordó por la espalda, le puso un objeto punzante en el cuello y le dijo 'dame el teléfono móvil o te rajo'. Como Rosana le dijo que no le iba a dar nada, Don Silvio le arrebató violentamente el teléfono móvil modelo Oppo 72 que portaba en la mano y continuó insistiendo en que le diera todo lo que llegaba. Ante la negativa de Rosana, el acusado la empujó y la arrebató una bolsa de comida que llevaba, marchándose del lugar.

D)Poco después, sobre las 23:45 horas, Don Silvio se acercó a la parada de autobús de La Garena de la localidad de Alcalá de Henares donde estaba Doña Adelina y guiado por el mismo ánimo que en las ocasiones anteriores, se acercó a ella, la garró del pelo haciéndola agacharse, le puso unas tijeras en el cuello y le dijo 'dame todo lo que tengas'. Se alejó y volvió a acercarse, momento en que Doña Adelina le entregó su teléfono móvil modelo Samsung A32 y su mochila, procediendo a continuación el acusado a salir corriendo.

Dado que una persona había presenciado este último hecho y dio aviso a la policía, se personaron indicativos de la Policía Nacional, localizando al acusado cerca, el cual, al percatarse de su presencia, se dio a la fuga. Los Agentes NUM000 y NUM001 iniciaron su persecución a pie, observando cómo el acusado arrojaba efectos al suelo y pudiendo finalmente darle alcance en la estación de servicio de Repsol. Sin embargo, el acusado, lejos de acatar las órdenes de los agentes, con desprecio al principio de autoridad, hizo caer al suelo a los Agentes y forcejeó con ellos, golpeándoles para evitar su detención y conseguir zafarse de ellos.

Como consecuencia de estos hechos, el Agente NUM000 sufrió lesiones consistentes en dolor en glúteo derecho que se extiende a cara anterior del muslo y dolor en hemicara derecha por contusión directa. Estas lesiones requirieron para su sanidad una única asistencia facultativa y tardaron en curar cuatro días, durante los cuales el perjudicado no estuvo incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales. El perjudicado reclama.

La Agente NUM001 sufrió lesiones consistentes en dolor en muñeca derecha y erosión en ambas rodillas. Estas lesiones requirieron para su sanidad una única asistencia facultativa y tardaron en curar cuatro días, durante los cuales el perjudicado no estuvo incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales. El perjudicado reclama por los perjuicios ocasionados.

En el momento de su detención, el acusado portaba los efectos que había sustraído a Rosana y a Adelina, los cuales fueron entregados a las mismas, no teniendo nada que reclamar. Asimismo, el acusado portaba la cartera sustraída a Doña Leticia, pero no su teléfono móvil, por lo que la perjudicada reclama.

Don Silvio ha sido condenado ejecutoriamente como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de sentencia firme de 27 de enero de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Alcalá de Henares a una pena de prisión por tiempo de un año, posteriormente suspendida.

El día 16 de febrero de 2.022 el Juzgado de Instrucción número 4 de Alcalá de Henares dictó Auto en virtud del cual acordaba la prisión provisional comunicada y sin fianza de Don Silvio.

Y el FALLOes del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa DON Silvio, como autor penalmente responsable de TRES delitos de robo con intimidaciónprevistos en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal y por cada uno de ellos, a la pena de prisión por tiempo de 4 años y 4 meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENOa DON Silvio como autor penalmente responsable de un delito leve de estafaprevisto en el artículo 248.1 y 2 c y en el artículo 249. Párrafo segundo, a la pena de multa por tiempo de 1 mes a razón de una cuota diaria de 3 euros,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo, Don Silvio deberá indemnizar a Doña Leticia con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el teléfono móvil marca XIAOMI REDMI T3 sustraído y con la cantidad de 2,50 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC .

Que debo CONDENAR Y CONDENOa DON Silvio como autor penalmente responsable de undelito de resistencia previsto en el artículo 556 del Código Penal , a la pena de prisión por tiempo de 3 meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, Don Silvio deberá indemnizar al Agente de Policía Nacional NUM000 y a la Agente NUM001 con la cantidad de 200 euros a cada uno de ellos por las lesiones sufridas, más los intereses del artículo 576 de la LEC .

Se acuerda la ejecución de las penas de prisión impuestas a Don Silvio en España, sustituyéndose la pena por la expulsión de territorio nacional cuando el Sr. Silvio acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a DON Silvio de los dos delitos leves de lesionesprevistos en el artículo 147.2 del Código Penal de los que venía siendo acusado.

Don Silvio deberá abonar cinco séptimos de las costas, declarándose de oficio las restantes.

Se mantiene la situación de prisión provisional de DON Silvio acordada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Alcalá de Henares en Auto de 16 de febrero de 2.022 , durante la eventual tramitación de recursos y hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia.

Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma a este órgano, para su unión a la Ejecutoria 23/2.021, a fin de valorar una posible revocación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia firme que dio origen a dicha ejecutoria. impuesta en la sentencia firme que dio origen a dicha ejecutoria.

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso como apelantes/apelados el Ministerio Fiscal y Silvio representado por la Procuradora Dña. MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Silvio interpusieron recurso de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos ambos recursos y conferidos los oportunos traslados, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones en esta Sección 2ª, se señaló para votación y fallo del mencionado recurso el día 15 de noviembre de 2022, habiendo sido designada Ponente a la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Silvio se alza contra la sentencia de instancia alegando como motivos de su recurso vulneración de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva porque se le denegó en fase de instrucción un nuevo informe del SAJIAD y que fue denegado también cuando lo solicitó como cuestión prueba en la vista oral formulando la correspondiente protesta; error en la valoración de la prueba por cuanto que no quedó acreditado en el plenario el robo con intimidación respecto de Leticia; error en la valoración de la prueba respecto del delito de resistencia al haber quedado acreditado en el plenario que la resistencia ofrecida por el recurrente fue de carácter leve; error en la apreciación de la prueba por no haberse apreciado la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.7ª en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal; infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal como muy cualificada; e indebida determinación de la pena al no haberse tenido en cuenta sus circunstancias personales y las de los hechos ni tampoco haberse apreciado las circunstancias expuestas, interesando su revocación y, en su lugar, se le absuelva de los delitos por los que ha sido condenado, se aprecien las circunstancias atenuantes mencionadas, se califique el delito de resistencia como leve y se acuerde la determinación de las penas en su grado mínimo.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación por infracción de precepto legal por inaplicación indebida del artículo 550. 1 y 2 y 147.2 del Código Penal, interesando la revocación parcial de la sentencia de instancia en el sentido de condenar a Silvio como autor de un delito de atentado del artículo 550.1 y 2 del Código Penal y dos delitos leves de lesiones del artículo 147.1 y 2 del citado Código Penal con imposición de las penas que para dichos delitos solicitaba en su escrito de acusación de 22 de abril de 2022.

SEGUNDO.- Recurso de Silvio.

Respecto del primer motivo invocado en su recurso, se alega que fue solicitada en fase de instrucción la siguiente prueba: 'Que se practique la prueba de detección de consumo de drogas a través del cabello de mi patrocinado. Que tras la práctica de la prueba anterior, su resultado se remita al SAJIAD a fin de que emita nuevo Informe en el que se pronuncie: 1. Si ha podido haber relación causa-efecto entre el consumo de sustancias y la conducta delictiva. 2. Según el tipo de sustancia consumida, en qué grado puede afectar en el plano cognitivo para conocer si la persona bajo los efectos de esa droga puede conocer o no lo que hace. 3. Qué características de comportamiento provoca en el individuo el consumo de la droga detectada. 4. Que sea acompañada junto con el resultado de la prueba de detección de consumo de drogas, la grabación de la declaración de mi patrocinado en sede judicial, con el fin de que se pronuncien sobre si el comportamiento que aparece en el video es compatible con un consumo alto de la sustancia apreciada.'; que dicha diligencia de prueba fue denegada por el Juzgado de Instrucción y confirmada su denegación por la Audiencia Provincial de Madrid; que dicha solicitud fue reproducida en el escrito de defensa e inadmitida por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alcalá de Henares; y que fue solicitada en el juicio como cuestión prueba siendo también inadmitida formulando la correspondiente protesta. Se alega, igualmente, que la denegación de dicha prueba le ha generado indefensión pues la misma era de extraordinaria importancia ya que pudiera variar sustancialmente la pena a imponer.

Así las cosas, es de significar que consta en las actuaciones un informe del SAJIAD (folios 194 a 198) que ya solicitó el recurrente, por lo que sería una prueba reiterativa. Además, dicha prueba, dado el tiempo transcurrido, no podría determinar en el momento actual (o cuando se solicitó) que los hechos concretos que se le imputaban hubieran sido motivados por el consumo concreto el día en que se cometieron y mucho menos en qué grado hubiera afectado a su capacidad intelectiva y volitiva.

Por las razones expuestas, el motivo analizado debe ser rechazado al ser conforme a derecho la denegación de tal prueba.

TERCERO.- Alega igualmente el recurrente como motivo de su recurso error en la apreciación de la prueba por considerar que de la prueba practicada no ha quedado acreditada su autoría en el robo con intimidación respecto de Leticia porque el mismo no fue reconocido fotográficamente por aquélla.

Conviene recordar al respecto que la valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere al Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90).

En este sentido, ha de recordarse que cuando la prueba es de carácter personal, como ocurre en el caso de la declaración de la víctima o de los testigos o peritos, para una correcta ponderación de su persuasividad, importa mucho conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999, 2-6-1999, 24-4-2000, 26-6-2000, 15-6-2000 y 6-2-2001).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998, lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, del visionado de la grabación del juicio oral se comprueba cómo el Juez a quo ha contado con suficiente prueba de cargo para dictar sentencia de condena. En efecto. La juez a quo expresa que pese, a que el acusado no negó los hechos que le eran atribuidos limitándose a sostener que el día 14 de febrero quedó con amigos, que bebió alcohol, que le dieron una pastilla, que se fue al baño y ya no los encontró ni recordó nada de lo que aconteció en dicha noche, Leticia, cuyo testimonio califica la Juez a quo de concreto, detallado, firme, persistente, al haberse mantenido en el curso del procedimiento coherente y sincero, sin que se apreciara en su relato ni contradicciones, ni motivos espurios en tanto que de nada conocía al acusado previamente, manifestó que el día 14 de febrero de 2022 por la noche, volvía de trabajar e iba por un parque cuando oyó una voz de un hombre por detrás decirle 'señora, señora', ante lo que ella se giró y este hombre le puso un objeto punzante en el cuello y le dijo 'dame todo lo que tengas o te rajo', ante lo que ella le dio todo, él se aceró más, la desestabilizó, la empujó, cogió su bolso, sacó todo, lo tiró y ya en el suelo, nuevamente le enseñó la navaja y le dijo 'si gritas, te rajó'. Ella comenzó a llorar y él se marchó; que no había nadie en la zona, que era noche cerrada, que el acusado era árabe, llevaba una sudadera con capucha, tenía los ojos oscuros y rojos y la cara enloquecida, apestaba a tabaco y se mostró violento y agresivo, pudiendo estar drogado; que la policía no le entregó su teléfono, que el acusado le sustrajo dinero en metálico (aproximadamente 20 euros) y su tarjeta y que cuando fue a cancelar su tarjeta en el banco vio que había un gasto hecho después de atacarla en un establecimiento Kebap. En el folio 161 constan los movimientos bancarios de la cuenta corriente de Doña Leticia donde se refleja que el día 14 de febrero de 2022 hubo un movimiento de 2,50 euros. Asimismo obra al folio 50 de las actuaciones, la entrega a Doña Leticia de los efectos sustraídos en sede policial; efectos que le fueron intervenidos al acusado en el momento de su detención que tuvo lugar inmediatamente después de cometer el último robo. Igualmente, se le incautó al acusado en el momento de su detención unas tijeras que deben ser calificadas como instrumento peligroso; elemento susceptible de causar un daño a la integridad física de las personas y capaz de causar temor.

Así pues, el Juez de lo Penal ha valorado en su conjunto la prueba practicada y tal valoración efectuada por la Magistrada de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno; pruebas, de la suficiente entidad, como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente, siendo constitutiva su conducta del delito de robo con violencia tipificado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal por el que, entre otros, ha sido condenado.

Por las razones expuestas, el motivo analizado debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida.

CUARTO.-Respecto al motivo atinente al error en la valoración de la prueba (más bien se refiere a una indebida aplicación del artículo 556.1) por considerar que la resistencia ofrecida por el recurrente debe ser considerada de leve, conviene recordar que la diferencia entre los delitos de atentado (por el que venía siendo acusado el recurrente), resistencia (por el que ha sido condenado) y la derogada falta de desobediencia leve, aparte de la naturaleza residual o subsidiaria que presenta el segundo con respecto al primero, radica en que la resistencia propia del atentado ha de ser activa y grave, mientras que los adjetivos que califican a la segunda son los de la pasividad y la no gravedad.

No obstante, la jurisprudencia ha venido aligerando o amortiguando la exigencia de pasividad en la conducta de la resistencia, al considerar que una conducta activa no siempre supone un acto de acometimiento por lo que la actividad no ha de excluir de plano la posibilidad de la apreciación del delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal, en lugar del tipo penal de atentado previsto en los artículos 550 y 551.1º ( SSTS de 5-6- 2000, 22-10-2002 y 18-2-2003).

Esa opción jurisprudencial parece razonable, sobre todo si sopesamos que la resistencia pasiva entra más bien en el radio de acción propio del delito de desobediencia grave, quedando así aquélla con un perímetro de aplicación de suma estrechez. Este ámbito se ensancha, en cambio, al flexibilizar la exigencia de una conducta pasiva en la resistencia, de forma que un comportamiento activo del autor no desplace inexorablemente la tipicidad hacia el delito de atentado, permitiendo así operar en tales casos al delito de resistencia no grave. Con lo cual, el criterio conceptual sobre el que debe girar la clave interpretativa para deslindar ambos tipos penales, (atentado y resistencia no grave) ha de ser más bien el relativo a la gravedad de la resistencia que el representado por el binomio actividad-pasividad.

A tenor de lo que antecede, y centrándonos ya en el supuesto enjuiciado, la conducta del acusado, cifrada en agarrar del brazo al funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM000, cayendo ambos al suelo y golpeando tanto a dicho agente cuando braceaba para zafarse así como respecto de la funcionaria del C.N.P. con Número Profesional NUM001 quien acudió en auxilio de su compañero, ha de ser subsumida en el delito de resistencia previsto en el artículo 556 del Código Penal.

Tal doctrina viene expresada en las SSTS de 3-10-96, 11-3-97 y 21-4-99. La primera habla de un acusado que ofreció oposición de forma activa y pasiva dando puntapiés y profiriendo graves ofensas a los policías. La segunda razona de modo más claro y dice que hay que incluir en el tipo de delito la resistencia no grave 'comportamientos activos al lado del pasivo que no comporten acometimiento', tesis que repite la de 1999.

De tales sentencias se deriva una ampliación del tipo de la resistencia, en el sentido de que es compatible este delito con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo -es el caso más frecuente-, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél.

Este es el caso a examen. El hoy apelante ejerció una resistencia activa, cuya gravedad no permite enmarcarla en el delito de atentado, pero sí en el de resistencia pues los hechos que nos ocupan no están dotados de la liviandad alegada, sino más bien de cierta entidad, que dista de ser un mero gesto de apartamiento, entrando en el campo de la agresión directa.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de considerar los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de resistencia por el que ha sido condenado, desestimándose, en consecuencia, el motivo analizado.

QUINTO.-Respecto del error en la apreciación de la prueba por infracción del artículo 21.7 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal al no haberse apreciado la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, debe recordarse, como tiene dicho reiterada jurisprudencia, que las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria corresponde a quien las alega, esto es,a la defensa. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1477/2003 de 29.12 ). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal. ( STS 645/2018, de 13 de diciembre ).

Dicho lo cual, en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la STS de 5 de mayo de 1998. Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico, forense o no, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto, incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los que sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido; naturalmente sin perjuicio de aplicar en caso de exención de la responsabilidad penal las medidas de seguridad que el Tribunal juzgue oportunas conforme a lo dispuesto en el artículo 102 del Código Penal o, en su caso, para el supuesto de semieximente, la aplicación del denominado sistema vicarial del artículo 99 del mismo texto legal, o excepcionalmente en los supuestos de atenuación, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, como se expone en la Sentencia de 11 de abril de 2000.

En el caso de autos, examinadas las actuaciones, se aprecia, que nada se hace constar en el atestado que en el momento de la detención el acusado presentara algún síntoma de estar bajo la influencia de sustancias tóxicas, drogas o estupefacientes, solamente la testigo Leticia manifestó que el acusado tenía los ojos rojos y la cara enloquecida, apestaba a tabaco pudiendo estar drogado, pero tales manifestaciones son insuficientes para la apreciación de la circunstancia de drogadicción (ni como eximente incompleta como se postula, ni como atenuante simple ni tan siquiera como analógica). Además de ello, el informe emitido por el S.A.J.I.A.D. concluye que el peritado no presentaba trastorno mental y del comportamiento debido al uso de sustancias psicoactivas; no se detectaba sintomatología de tipo alteraciones graves en el contenido del pensamiento ni en la esfera de la senso-percepción que pudiera hacer sospechar pérdida de contacto con la realidad; la información no es suficiente para establecer una relación causa-efecto entre el consumo de sustancias psicoactivas referido y la conducta delictiva. Además la muestra de orina recogida al acusado el día 18 de marzo de 2022, dio negativo a...........

Así pues, la circunstancia alegada por la defensa para eximir o atenuar la responsabilidad criminal del acusado no ha quedado probada.

Por lo expuesto, el motivo estudiado debe ser rechazado

SEXTO.-Respecto a la inapreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal como muy cualificada, alega el recurrente que, tal y como indicó en su escrito de fecha 20 de julio de 2022 en que solicitó su libertad provisional, aportó justificante de ingreso de 536,66 € manifestando que estaba totalmente arrepentido de su comportamiento, que lo que pretendía era pedir perdón a las víctimas y por ello quería reparar el daño causado con tal consignación.

Sin embargo y pese a tal consignación, la circunstancia alegada no puede ser atendida. En efecto. Como bien dice la sentencia de instancia ' La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.'

La STS 126/2020 de 6 de abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019 , respectivamente, '... cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante dereparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado'.

En el caso sometido a nuestra consideración el recurrente fue requerido para la prestación de fianza el 9 de junio de 2022 y pese a las alegaciones del recurrente de que el pago se efectuó para reparar el daño ocasionado a las víctimas, tales alegaciones no se compadecen con su conducta procesal que no sólo no reconoció los hechos sino que incluso discute su actuación delictiva respecto de Leticia interesando su libre absolución respecto de tal delito en esta segunda instancia. En definitiva, la consignación efectuada por el acusado sólo puede entenderse para dar cumplimiento a la previsión del artículo 783.2., párrafo primero, de la LECrim.

SÉPTIMO.-Finalmente se alega por el recurrente como último motivo de su recurso la indebida determinación de la pena pues no se han apreciado las circunstancias alegadas ni tampoco sus circunstancias personales ya que se trata de un joven de 22 años de edad y no causó ningún daño físico a ninguna de las tres jóvenes a las que robó. El motivo debe ser rechazado. En primer lugar, las circunstancias atenuantes alegadas han sido rechazadas. En segundo lugar, es cierto que se trata de un joven de 22 años pero a pesar de su edad, ya le constan antecedentes, en concreto ya ha sido condenado por sentencia firme de 27 de enero de 2021 del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alcalá de Henares y los hechos por los que ha sido condenado lo son por un delito de robo con intimidación, lo que supone que su actividad delictiva va 'in crescendo' en lo que a gravedad se refiere. Y, en tercer lugar, los hechos por los que ha sido condenado, en modo alguno, pueden ser considerados de menor entidad dadas las circunstancias en que los mismos no tuvieron lugar con independencia de que se haya o no causado daño físico a las víctimas puesto que tal circunstancia sólo per se podría haber dado lugar a su punidad por la comisión de otro delito, pues tal y como establece el artículo 242.1 del Código Penal: ' El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase'.

Rechazado todos los motivos, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado declarando de oficio las costas procesales al no observarse temeridad ni mala fe en dicho recurrente.

OCTAVO.- RECURSO MINISTERIO FISCAL.

Por lo que se refiere al primero de los motivos invocados, esto es, indebida aplicación del artículo 556 del Código Penal, por considerar que la conducta desplegada por el acusado es constitutiva de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550 del Código Penal; tal cuestión ha quedado ya analizada por esta Sala en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución con ocasión del recurso interpuesto por el acusado y que, en aras a la brevedad, damos íntegramente por reproducido y, por tanto, el motivo debe ser desestimado.

Asimismo alega el Ministerio Fiscal, que también el acusado debe ser condenado por los delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal dadas las causadas a los funcionarios del C.N.P. El motivo debe ser estimado. En efecto. En la sentencia de instancia, la Juez a quo considera que dichas lesiones únicamente han de ser valoradas en sede de responsabilidad civil, sin que puedan constituir un delito autónomo pues no hubo voluntad de menoscabar la integridad física de los Agentes sino de resistirse a la acción policial y, en concreto, a su detención. Criterio que no es compartido, en absoluto, por esta Sala. En primer lugar, porque tal consideración es incompatible con la apreciación del delito de resistencia por el que ha sido condenado el acusado y, en segundo lugar, porque, al menos, debe apreciarse la existencia de dolo eventual en la causación de las lesiones porque era más que previsible que la conducta del acusado podía producir el resultado causado y, pese a ello, decidió ejecutar su acción, asumiendo, por tanto, la eventualidad de que aquel resultado se produzca.

En consecuencia, estimándose parcialmente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, procede revocar parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de condenar al acusado como autor penalmente responsable de dos delitos leves de lesiones previstos y penados en el artículo 147.2 del Código Penal, a la pena mínima de un mes de multa con la cuota diaria mínima de dos euros por cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO, en nombre y representación de Silvio y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Alcalá de Henares, en el sentido de condenar también al acusado como autor responsable de dos delitos leves de lesiones, a la pena, por cada uno de ellos, de un mes de multa con una cuota diaria de dos euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, manteniendo el resto de pronunciamientosy con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 10 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el arto 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.