Sentencia Penal Nº 665/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 24 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 8/04

SUMARIO Nº 2/04

JUZGADO: DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALICANTE

DELITO: ASESINATO Y TENENCIA ILICITA DE ARMA.

SENTENCIA Núm. 665/04

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª Mª Dolores Ojeda Dominguez

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 17 de noviembre de 2004, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 3, seguida de oficio, por delito de ASESINATO Y TENENCIA ILICITA DE ARMA, contra el procesado Cosme , con N.I.E. NUM000 , hijo de Abdelkader y de Yamina, de 20 años de edad, natural de Orán (Argelia) y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 11 de julio de 2003, representado por el Procurador D. José Mª Manjón Sánchez y defendido por la Letrada Dª Begoña Ripoll Asensi; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza Cantera; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Ojeda Dominguez, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2144/03 el juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante siguió su Sumario núm. 2/04, en el que fue acusado Cosme por el delito de ASESINATO Y TENENCIA ILICITA DE ARMA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 8/04 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139-1ª (con alevosía) del C.P. y B) un delito de tenencia ilícita de arma (corta) de fuego del art. 564.1.1º del C.P.; de estos delitos consideró autor al procesado Cosme, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se le impusiera a dicho procesado las penas de 16 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas por el delito del apartado A) y las penas de un año y seis meses e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas por el delito del apartado B), asi como el abono de prisión preventiva. A título de responsabilidad civil y en concepto de daño moral, solicitó que el procesado indemnice a los padres del fallecido en la cantidad de 90.000 E , con aplicación del interés legal correspondiente (art. 576 de la L.E.Civil), y que se proceda al comiso de la pistola y cartuchos.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas , solicitando la absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son jurídicamente constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139-1º del C.P. , así como de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego del art. 564.1.1º del C.P., siendo responsable en concepto de autor a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del C.P. Cosme, quien realizó los hechos descritos.

A dicha conclusión llega la Sala en virtud de la prueba testifical y documental practicada en el acto del juicio, la pericial igualmente practicada y por las propias declaraciones del procesado a lo largo de las actuaciones.

Analizando pormenorizadamente las diversas declaraciones del imputado, cabe hacer referencia, en primer lugar , a la que obra a folios 61 y siguientes de la causa, prestada por Cosme en Zaragoza, cuando fue detenido por los hechos que hoy se enjuician por la policía de dicha localidad, y en la que previamente instruido de todos los Derechos que le asistían y en presencia de Letrado y de intérprete, si bien al principio de la indicada declaración se mostró reticente sin negar la autoría de los hechos, a confesarse autor de los mismos y tras manifestar que en el mes de marzo del mismo año 2.003 una persona que le acompañaba disparó a Agustín en la zona de las "mil viviendas" de Alicante, concluyó afirmando que con el arma que utilizó en esa primera ocasión quien le acompañaba, el propio imputado disparó a Cosme el 28 de junio de 2.003, ocultando después , según también sus propias declaraciones, la citada pistola envuelta en una bolsa de plástico debajo de una barca en la playa de S. Juan de Alicante.

Pero es más, ya al día siguiente de dicha declaración policial, el propio imputado Cosme, en su declaración prestada ante la Autoridad Judicial, realizada también previa instrucción de sus Derechos, con estricta observancia de todas las formalidades legales y en presencia igualmente de letrado e intérprete, como es de ver en los folios 112 y siguientes de la causa, dijo literalmente lo siguiente: "que es cierto que disparó contra Agustín y lo mató , porque lo había violado". A renglón seguido y contestando a la pregunta de si le ayudó alguna persona, dijo que "no". También afirmó no consumir ningún tipo de drogas, y dijo haber puesto en una bolsa la pistola y haberla tirado, (folio 114).

Tales declaraciones fueron prestadas de forma espontánea tal como han afirmado en el acto del juicio los agentes de policía que intervinieron en la detención y posteriores diligencias policiales que se llevaron a cabo en Zaragoza, quienes afirman en el acto del juicio que el hoy imputado reconoció ante ellos haber matado a Agustín "porque lo había humillado", expresándose en castellano Cosme cuando hacía tales manifestaciones.

Frente a la contundencia y claridad de tales manifestaciones autoinculpatorias , en sus declaraciones posteriores el imputado incurre en múltiples contradicciones, entre las que destaca por ejemplo, la atribución de la autoría de la muerte de Agustín a un tal Bernardo en su declaración obrante al folio 302 de la causa, insistiendo en dicho extremo en el acto del juicio , mientras afirma que fue el propio procesado, contrariamente a lo que venía diciendo con anterioridad, quien disparó en el mes de marzo contra la misma víctima.

Resulta igualmente muy significativo que en su declaración obrante al folio 302 de la causa , declare el procesado que fue en marzo cuando se deshizo de la pistola objeto de autos, tras disparar a Agustín, toda vez que reconoce que se trata del mismo arma con que se dio muerte a Agustín el día 28 de junio, habiendo sido hallada el arma el día 1 de Julio de 2.003.

No carece de importancia tampoco que en el acto del juicio niegue que se le conozca con el nombre de Luis Andrés , admitiendo que a veces se ha identificado como Lucas, cuando sostuvo precisamente lo inverso en su declaración obrante al folio 304 de la causa.

Las explicaciones ofrecidas por el acusado para justificar el dispar contenido de sus diversas declaraciones , son igualmente dispares, toda vez que bien alega que en sus primera declaracion tomó "diazepan" (folio 302), o aduce que padece problemas de memoria (folio 520), o como en el acto del juicio, que "no estaba en sus cabales", ninguna de cuyas argumentaciones merece la más mínima credibilidad.

A ello hay que sumar la prueba testifical preconstituida de Carlos Miguel, que obra al folio 327 y 328 de los que se ha dado lectura en el acto del juicio, y en los que consta haberse practicado con las formalidades legales exigibles, esto es , en presencia del M.F. y Letrado del imputado. En dicha declaración el referido testigo declara que el día de los hechos se encontraba en la Rambla con el fallecido en unión de otra persona y "de repente oyó el disparo y lo vio huyendo, que fue detrás de él... ", "que cuando le dispararon a Agustín el mismo Agustín gritó el nombre de Luis Andrés y cayó al suelo ... y el tal Agustín gritó el nombre de Luis Andrés ". "Que el dicente vio la pistola en la mano de esta persona cuando iba corriendo detrás del él.", "que es cierto que la persona que disparó a Agustín la conocía de Orán y de Alicante. Que es cierto que también manifestó que esta persona vivía en Zaragoza con su hermano...". "Que identificó a la persona que disparó en Comisaría de Policía , que ratifica el reconocimiento , que sabe que se llama Luis Andrés ", "que según la apariencia de esta persona y como el fallecido pronunció el nombre de Luis Andrés lo identificó".

Tales declaraciones del testigo Carlos Miguel contribuyen a reforzar el resto de la prueba, máxime cuando en todo momento se refiere al autor de los hechos, al que conoce por el nombre de Luis Andrés, que el acusado reconoció utilizar en su declaración obrante al folio 304, como una persona que le es plenamente conocida desde su país de origen, ofreciendo una serie de datos sobre su lugar de residencia y familiares que evidencian dicho conocimiento previo. Por tanto, el hecho de que en el momento del disparo y precisamente por haber sido este inesperado, no viera el testigo el rostro del autor de aquel , no impide concluir que se apercibiera de la identidad del agresor en el momento de su persecución, habiendo identificado igualmente al autor de tal disparo el propio fallecido, al gritar su nombre en varias ocasiones cuando se encontraba ya mortalmente herido.

Dicha prueba testifical preconstituida adquiere plena relevancia al haber sido rodeada de la garantía que representan los principios de defensa y contradicción, y ello según reiteradas Sentencias tanto del T.C. como del TS , entre las que podrían destacarse , por ejemplo, la S.T.C. 40/97, 153/97 Y 115/98, así como las ST.S. 27-09-96 O 10-02-98, etc.

SEGUNDO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos descritos, no ofrece duda que los mismos constituyen, en primer lugar, un delito de asesinato del art. 139-1 del C.P., esto es , con alevosía, definida en el art. 22-1 del C.P., que establece que "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa del ofendido".

Respecto al delito de asesinato, resulta esencial la concurrencia del ánimus necandi, que en este caso resulta evidente a la vista del medio empleado, un arma de fuego , que fue disparada a corta distancia de la víctima y encontrándose esta de espaldas , siendo finalmente el resultado producido precisamente la muerte casi inmediata de Agustín, quien según las manifestaciones de los forenses que practicaron su autopsia presentaba orificio de entrada por la espalda, con trayectoria de arriba abajo, inclinado de derecha a izquierda, saliendo por encima de la pelvis, al lado del ombligo , habiendo provocado la bala la rotura de la vena hepática , produciendo hemorragia y shock hipovolémico.

Hay, en este supuesto, alevosía, teniendo reiteradamente declarado el TS en Sentencias como las de 14-3-2.002, o 7 de marzo de 2.000 , entre otras, que la alevosía tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima, pudiendo distinguirse diversas modalidades, que son la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que rozan el abuso de Superioridad.

En la proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en la que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente , una agresión como la efectuada. (S.S.T.S., v.g. 11-3-1.996 , 20 de marzo de 1.997, 7 de marzo de 2.000, etc.)

En la alevosía sorpresiva, que participa en gran medida de la caracterización de la proditoria, lo característico es que la víctima no llega a poder reaccionar al ataque realizado por el agresor al verse sorprendido en ese actuar contra su persona.

Desde el hecho probado es clara la subsunción de los mismos en esta modalidad de alevosía , toda vez que de tales hechos se evidencia que el acusado se aproximó a la víctima sin que esta pudiera darse cuenta y hallándose esta de espaldas a su agresor y sentado, le disparó, produciéndose el fatal desenlace ya descrito, sin que en momento alguno Agustín tuviera posibilidad de defenderse.

TERCERO.- Como ya se anunciaba, los hechos descritos constituyen igualmente un delito de tenencia ilícita de arma del art. 564-1- del C.P., tratándose en este caso de arma corta , a la que se refiere el nº 1 del art. 564-1 del C.P.

La tenencia del arma con la que se causó la muerte de la víctima, ha sido reconocida a lo largo de las actuaciones y en el propio acto del juicio por el imputado, quien dijo haber poseído dicha pistola STAR 9 mm corto sin tener licencia , guía ni permiso de armas.

El aludido arma, fue hallada el día 1 de Julio de 2.003 por el testigo Alexander , que así lo ha manifEstado en el juicio oral, bajo una barca volcada en la playa de San Juan de Alicante, habiendo reconocido en diversas ocasiones el acusado a lo largo de la instrucción de la causa, haberla escondido en dicho lugar envuelta en una bolsa de plástico.

Dicho arma, según la pericial practicada en el acto del juicio , se hallaba en perfecto Estado de funcionamiento, (folios 480 y siguientes), habiendo declarado igualmente los peritos especializados en balística que analizadas la vaina y la bala encontradas entre las ropas del fallecido y en el lugar de los hechos, así como la pistola en cuestión, llegaron a la conclusión de que aquellas fueron disparadas por esta, (folios 467 y siguientes).

El acusado , por tanto, tuvo a su disposición durante un dilatado periodo temporal y con ánimo de utilizarla contra su víctima, una pistola marca STAR de 9 mm., estando la pistola en perfecto estado de funcionamiento demostrado todo ello con las periciales practicadas en relación con las declaraciones del propio imputado, por lo que es autor de un delito de tenencia ilícita de armas, cuyo bien jurídico protegido lo es, no solo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria, para los que supone un grave riesgo, que en ocasiones se materializa en un resultado lesivo , como en el supuesto que nos ocupa, aunque no necesariamente, debiendo ser castigado dicho delito tanto en uno como en otro caso.

CUARTO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Cosme a tenor del artículo 28 del Código Penal.

QUINTO.- En la ejecución del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la concreta pena a imponer, respecto del delito de asesinato, el M.F. solicita la pena de 16 años de prisión, siendo la extensión de la pena por dicha clase de delitos de 15 a 20 años de prisión. Por lo tanto, ya la propia Acusación Pública ha interesado una pena cercana al mínimo imponible, sin que la Sala considere que deba imponerse pena inferior a la solicitada por el Fiscal habida cuenta de las concretas circunstancias del caso , en el que ha quedado patente que el imputado, que reconoce en el juicio haber disparado ya contra el fallecido en marzo de 2.003 , persistió en su designio criminal durante varios meses , hasta que finalmente le dio muerte. El hecho mismo se realizó en plena vía pública, a una hora en que el local donde ocurrieron los hechos se hallaba concurrido, con un arma de fuego, siendo todos dichos elementos reveladores de un especial peligro inherente a dicha acción.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de arma corta, tampoco procede aquí aplicar la pena mínima posible, que sería de un año , al haberse detentado dicho arma con ánimo de atentar contra la vida de una persona durante, al menos, el mismo dilatado espacio de tiempo, debiendo imponerse en este caso la pena de 14 meses de prisión.

SEPTIMO.- El art. 109 del C.P. determina que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal- la obligación del acusado de indemnizar a los progenitores, en 90.000 euros, cantidad reclamada por el M.F. que la Sala considera ajustada , no constando que el fallecido tuviera descendencia.

OCTAVO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Cosme como autor responsable de un delito de ASESINATO sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de DIECISEIS AÑOS (16 AÑOS) DE PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, debiendo INDEMNIZAR a los padres de Agustín en NOVENTA MIL EUROS (90.000 EUROS).

Asimismo debemos condenar y CONDENAMOS a Cosme como autor de un delito de TENENCIA IILÍCITA DE ARMAS a la pena de CATORC.E. MESES (14 MESES) de PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dicho acusado que dictó el juzgado Instructor.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Virtudes López Lorenzo, D. José Daniel Mira Perceval Verdú, Dª Mª Dolores Ojeda Dominguez. Rubricados.