Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2019
Sentencia Penal Nº 665/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1758/2017 de 18 de Diciembre de 2018
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 67 min
Orden: Penal
Fecha: 18 de Diciembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 665/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100671
Núm. Ecli: ES:TS:2018:4271
Núm. Roj: STS 4271:2018
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 1758/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
Dª. Susana Polo Garcia
En Madrid, a 18 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto recurso de casación nº 1758/2017 interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
Antecedentes
Con fecha 20 de diciembre de 2017 Jaime como representante de la sociedad referida, acompañado de su mujer Beatriz, habiéndose entablado entre los mismos y las dos adquirentes una relación de confianza y casi de amistad, suscriben un contrato de ejecución de obra para la realización de una casa por un precio total de 231.516,52 euros abonando en el acto 42.000 euros para la cimentación y el resto mediante entregas o certificaciones de obra.
Los acusados que no comunicaron al arquitecto director de la obra el inicio de la misma, solicitaron nuevamente a Adolfina y Aida el pago de 84.000 euros para seguir la construcción de primera planta y forjado, simulando haber concluido la cimentación, habiéndose ejecutado únicamente un muro aparentemente de carga pero sin armadura ni cimentación y absolutamente inhábil para levantar una vivienda. Confiados en que la obra iba a ejecutarse abonaron la cantidad reclamada 17.000 euros Adolfina y Aida 37.000 y posteriormente el 1 de octubre de 2008, 28.000 euros.
En el mes de mayo de 2009, sin haber realizado ninguna partida mas en la obra firmó el acusado Jaime en presencia de su mujer Beatriz una declaración en la que se comprometía a ejecutar la obra y entregar la vivienda en mayo de 2009 lo que nunca sucedió.
Aida abonó 22.500 euros por el mármol para el interior de la vivienda quedando bajo custodia de Jaime. También abonó Adolfina 1.500 euros en concepto de licencia de obra.
Las obras fueron tasadas por la empresa Tinsa el 20 de agosto de 2009 en 1.753,91 euros que representaban un porcentaje de obra del 0,72 %.
La empresa remitió un pagaré ante las reclamaciones de los perjudicados por valor de 155.000 euros en fecha 10 de enero de 2010 que fue devuelto tras presentarlo al pago por falta de fondo
Motivos aducidos en nombre del recurrente Jaime
Motivos aducidos en nombre de la recurrente Beatriz
Fundamentos
RECURSO Jaime
Argumenta el motivo que no ha existido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente, dado que en ningún momento, ni en sus declaraciones ni en el acto del juicio oral ha quedado probado que éste actuara con dolo criminal alguno, no encontrándonos más que ante un incumplimiento civil. El tribunal 'a quo' ponderó la prueba apartándose de los criterios y razonamientos de la lógica, chocando con las máximas de experiencia, se aparta infundadamente de los conocimientos científicos, infringe la interdicción de la arbitrariedad y los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo.
El desarrollo del motivo hace necesario recordar que cuando se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en SSTS 376/2017, de 24 de mayo; 265/2018, de 31 de mayo; 283/2018, de 13 de junio, que este tribunal ha de verificar si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:
-En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.
Por ello, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.
Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.
Siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.
Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente' ( STS 362/2018, de 18 de julio).
Se afirma por el recurrente que se ha producido infracción del art. 741 LECrim por cuanto el tribunal se ha apartado de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia y que no se ha acreditado en modo alguno que su representado actuase con dolo criminal, siendo en el fondo una cuestión de orden civil.
Con carácter previo habría que recordar que el art. 849.1 LECrim se refiere a la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, por lo que una acepción estricta de este concepto lo refiere exclusivamente a aquellas normas que definen tipos penales o las que son llamadas para conformar una conducta delictiva, caso de los llamados preceptos penales en blanco, y excluye de su contenido a las normas procesales.
Ello supone que el motivo ha de fundarse en que los juzgadores de instancia:
1) Aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción de los hechos en la norma, al aplicar una norma que no era la adecuada.
2) Dejaron de realizar la correcta subsunción en la norma, al no aplicar la norma que era procedente.
3) Aplicaron la norma que era la adecuada, pero realizaron una interpretación equivocada de la misma.
Es cierto que esa rigurosa interpretación advirtió la STS 45/2011, de 11 de febrero, fue considerada por el TC, 21/1994, de 27 de enero, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, argumentando que las normas procesales, ya las que regulan la tramitación de un procedimiento, ya las que se refieren a la prueba y le otorga su disciplina de garantía, configuran el derecho fundamental al proceso debido y la regularidad de la obtención de la prueba ( art. 11.1 LOPJ) y esas normas procesales tienen carácter sustantivo por lo que deben ser observadas para la aplicación de la ley penal. La prueba practicada irregularmente o podrá ser tenida por actividad probatoria susceptible de conformar el hecho probado sobre el que se aplica la norma penal, por lo que desde esta otra perspectiva las normas procesales penales podrían constituir el precepto penal sustantivo que posibilitaría la impugnación por error de derecho.
No obstante, esta discusión cedió en intensidad desde la promulgación de la LOPJ cuyo art. 5.4 posibilita el acceso a la casación por infracción de un precepto constitucional, matiz que ha dado nuevo contenido a las vías impugnatorias clásicas y que es un criterio que se ratifica en la redacción del art. 852 LECrim.
Es decir, la cuestión sobre si puede invocarse la infracción de una norma procesal por la vía del motivo de error de derecho puede resolverse acudiendo a la vía de la infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ) porque la vulneración de una norma procesal dará lugar a la infracción de un derecho fundamental, por ejemplo, el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva, tal como ha acontecido en el caso presente en el que el recurrente ha articulado el motivo primero por la vía de infracción de precepto constitucional con similar argumentación al del presente que, en consecuencia, debe ser desestimado.
Sostiene el recurrente que no se dan los requisitos para condenarle por el delito de estafa, al no darse los elementos configuradores del mismo y lo único que existe es un incumplimiento contractual civil, como lo acredita las declaraciones del acusado en el sentido de que el proyecto que pretendían hacer las querellantes era ilegal, por cuanto que éstas admitieron que iban a hacer dos viviendas independientes y él se retiró de la obra, que el dinero que le entregaron se lo gastó en vallado de piscina, camino de entrada, vaso de piscina y que hubo de hacerlo de nuevo porque no les gustó el primer sitio, que hicieron parte de la estructura.
En consecuencia, la falta de realización de los trabajos encomendados se debió a la imposibilidad jurídica de realizar los deseos de las querellantes consistentes en construir dos chalets pareados, variándose los proyectos originales.
Para la adecuada resolución del motivo debemos recordar que, como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.
Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).
De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).
Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).
Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).
Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.
En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.
No obstante lo anterior en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, decíamos que la la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.
También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.
Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).
Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.
Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.
El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
Siendo así en los hechos probados constan todos y cada uno de los elementos del delito de estafa cualificada por el que ha sido condenado y dado que a causa de los sucesivos engaños recibió de las perjudicadas las distintas cantidades que se detallan en el factum, no dándolas el destino para el que fueron entregadas y creando la apariencia de la construcción proyectada, en la que invirtió 1.753'91 euros de los 150.000 euros recibidos de las perjudicadas. Actuación esta subsumible en el delito de estafa, tal como razona la sentencia recurrida en el fundamento de derecho primero las querellantes encargaron la obra a la mercantil de los querellados quienes urdieron una apariencia o engaño para que las querellantes llevaran a cabo tanto la suscripción del contrato como el primer acto de disposición, aprovechándose de la supuesta imagen como contratistas al haber realizado otras obras en la urbanización, entablando para ganarse la confianza de las querellantes una cierta amistad con las mismas, literalmente declara el enjuiciado Jaime 'había bastante amistad', acompañaba a las querellantes a los bancos para que les dieran crédito. Se ganaron pues la confianza de las dueñas de la obra de forma que además de entregar la cantidad inicial fijada en el contrato y pese a estar pactado que los pagos se harían según se certificara la obra, la contratista solicito al dueño de la obra mas sumas aparentando estar iniciada la ejecución, en concreto la cimentación, cuando únicamente se levantó y a los meros efectos de simular lo apuntado, una pared sin anclajes inhábil absolutamente para sustentar una edificación, continuando así el engaño inicial y previo al contrato que nunca tuvieron intención de cumplir según manifiesta el testigo anteriormente mencionado Leopoldo al que habían dejado sin concluir la obra y al que le dicen que van a pedir dinero a las querellantes para terminar la suya. No se comunicó siquiera al arquitecto director de la obra el inicio de la misma ,prueba una vez mas de la falta absoluta de intención desde el primer momento de no ejecutar sino que fue este contrato el medio de obtener dinero para otros fines, careciendo totalmente de medios para abordarlo, siendo también significativo que desaparecieran los querellados sin dar respuesta a las reclamaciones de las querellantes a las que se entregó un cheque que no se pudo hacer efectivo por falta de fondos, habiéndose tasado la obra ejecutada en 1753,91 euros, prácticamente nada salvo para hacer creer que la obra había iniciado y pedir mas dinero, por lo que resulta plenamente acreditado el engaño precedente como elemento integrador y esencia del delito de estafa.
Considera el recurrente, tras exponer de forma detallada la doctrina de esta Sala sobre la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que los condicionamientos para su concurrencia como muy cualificada se dan en el caso presente al darse retrasos de intensidad extraordinarios graves y de intensidad especial en la tramitación de la causa, aplicación que es descartada por el tribunal de instancia que se limita a afirmar que cabría la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como analógica, pero sin embargo no la recoge en el fallo la sentencia impugnada.
El motivo debe ser desestimado.
La sentencia de instancia, fundamento de derecho tercero, analiza la aplicación de la referida atenuante como muy cualificada solicitada por las defensas y la desestima de forma razonada: explicando como la querella se presenta en marzo de 2011 , siendo varios los intentos de citación de los querellados que, primero en julio de 2011 en la localidad de Illana donde no se encuentran tratándose de una vivienda sin habitar, con cristales rotos y puertas abiertas, se intenta en un domicilio de Madrid con resultado igualmente negativo dictándose auto de 23 de enero de 2013 que decreta la detención y presentación de los querellados, de forma que hasta este momento no hay paralización del procedimiento sino intento de localización de unas personas que abandonaron su domicilio habitual. Detenidos en Soria el 10 de julio de 2103 donde prestan declaración, llevándose a cabo múltiples declaraciones testificales hasta que se dicta auto de procedimiento abreviado el 18 de febrero de 2015 en marzo formula acusaciones el Ministerio Fiscal y el 4 abril la acusación particular y se decreta la apertura de juicio oral de 30 de abril del mismo año, no siendo hasta noviembre y diciembre cuando formulan conclusiones las defensas.
Es con fecha 14 de julio cuando las actuaciones llegan a este Tribunal, señalándose en primer lugar la celebración para el día 12 de diciembre de 2016 en que tuvo que suspenderse al justificar su imposibilidad de asistir una testigo, siendo nuevamente convocado para la celebración el 7 de febrero de 2017 no compareciendo los acusados, lo que motivo nuevamente la suspensión y nuevo señalamiento el día 24 de abril en que se llevó a cabo.
Razonamiento correcto por cuanto respecto a la consideración como cualificada de la dilación, si en la ordinaria se exige que además de indebida sea 'extraordinaria', en la cualificada estos elementos que configuran la razón atenuatoria tienen que ser de forma relevante e intensa, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011, de 12 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016, de 2 de junio; 739/2016, de 5 de octubre.
También precisa la STS 318/2016, de 15 de abril, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser la ansiedad que ocasiona esta demora, genera en el interesado una conmoción animada de relevancia debidamente contrastada, o que durante ese extraordinario periodo de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que debe ser compensado por los órganos judiciales ( STS 318/2016, de 15 de abril).
En definitiva se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria ( STS 362/2018, de 18 de julio).
Condicionamientos que no se aprecian en el caso que se examina, siendo de destacar, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación en relación a la atenuante analógica que en el presente caso, carece de operatividad sobre la pena, puesto que pese al error que pueda predicarse en dicho Fundamento en el que reconoce la posibilidad de aplicar por analogía la atenuante, con el fallo, en el que no hace referencia a dicha concurrencia, es evidente que si la ha tenido en cuenta a la hora de fijar la pena, puesto que la condena lo es por un delito de estafa del artículo 249, 250.1 1º vivienda, y 6º especial gravedad, (redacción vigente en el momento de los hechos) , tal y como concreta la Sentencia en el Fundamento de Derecho Primero, en tal caso establecía el artículo 250.2 'Si concurrieran las circunstancias 6.ª o 7.ª con la 1.ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses'. Y es evidente, que dada la pena impuesta de cuatro años de prisión y multa de 12 meses, es el mínimo imponible, con lo que carece el motivo de operatividad algún sobre la pena impuesta.
Denuncia que el tribunal ha llegado a una conclusión errónea en la apreciación de las pruebas por el tribunal basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador no desvirtuado por otras pruebas.
Designa como documentos:
a) Contrato de ejecución de obra y presupuesto (folios 23-25).
b) Compromiso terminación de obra (folio 29).
c) Tasación TINSA (folios 30-71).
d) Acta del juicio oral del 24-04-2017, donde constan las declaraciones de los testigos que comparecieron.
Documentos que a juicio del recurrente acreditan la existencia de una relación de carácter contractual civil y el inicio de las obras, careciéndose de elemento penal alguno.
Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 95/2012, de 23 de febrero; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero, que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.
En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99).
Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/1999, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y 'literosuficiente' capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.
En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.
Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).
Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.
Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.
Siendo así los documentos designados carecen de la necesaria literosuficiencia ni revelan error alguno en la apreciación probatoria.
En efecto el acta del juicio oral carece de la condición de 'documento' a efectos casacionales y respecto al resto de los documentos, carecen de la necesaria literosuficiencia y no tienen virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pero es mas, dichos documentos citados, son tenidos en cuenta por el Tribunal, precisamente para fundar en parte la sentencia condenatoria, pues si acreditado que las denunciantes entregaron, merced al engaño sufrido, a los acusados 150.000 euros para la construcción de lo que sería su primera vivienda, la tasación de Tinsa acredita que solo se invirtió 1.753, 91 euros, y simplemente para crear la apariencia exterior de que se había iniciado la obra y poder interesar de las perjudicadas nuevas aportaciones hasta alcanzar los 150. 000 euros, pero ni siquiera el muro exterior, guardaba las mínimas condiciones de ejecución, como pusieron de relieve los distintos técnicos que comparecieron en el juicio oral.
Se dice en el escueto desarrollo del motivo que la Sala no tuvo en cuenta las protestas formuladas en el acto de la vista y los recursos planteados ante la inasistencia al acto de la vista del testigo de todas las partes D. Rubén, que era imprescindible para la defensa del recurrente, debiendo hacerlo, pues él conocía perfectamente la relación contractual entre las querellantes y los acusados.
El motivo se desestima.
Fácil se colige que el desarrollo del motivo no guarda relación alguna con su enunciado, art. 851.1 y 3, dado que no denuncia falta de claridad en los hechos probados, ni contradicción alguna entre los mismos, ni conceptos jurídicos que predeterminen el fallo (art. 851.1), ni falta de respuesta a cualquier pretensión oportunamente planteada por las defensas (art. 851.3).
En efecto el recurrente en el desarrollo del motivo se refiere no al vicio in iudicando del art. 851, sino al vicio in procedendo del art. 850.1, denegación de prueba.
Pues bien, como ya hemos indicado, esta Sala casacional al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, o la no suspensión del juicio por falta de práctica de una prueba admitida, establece, por todas SSTS 545/2014, de 26 de junio; 467/2018, de 15 de octubre, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. de su equivalente por infracción de precepto constitucional , art. 852 LECRIM, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.
Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.
Ahora bien, tratándose de prueba testifical, ante la denegación de inadmisión o correlativa decisión de no suspensión del juicio oral, es necesaria no solo la protesta, sino hacer constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto que quien propuso la prueba pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el tribunal de enjuiciamiento y, después, esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta ( SSTC 116/83, de 7 de diciembre y 51/90, de 26 de marzo). Si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS 136/2000, de 31 de enero; 1653/2000, de 26 de octubre; 609/2003, de 7 de mayo; 1259/2004, de 21 de diciembre).
En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia, pues este motivo de casación no trata de resolver formales denegaciones de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convenientemente que la resolución del proceso 'a quo' podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS 109/2002, de 29 de enero).
En el caso presente el motivo no concreta en qué medida la ausencia del testigo pudo causarle indefensión, ni razona ni explicita qué hechos quiso probar y no pudo, ni en qué podía afectar a sus pretensiones la declaración del testigo. Además, ante la ausencia del testigo no procedió a la consignación de las preguntas a fin de poder valorar la relevancia de ese testigo, y la 'relación contractual' a que alude ya estaba acreditada por la documental aportada.
RECURSO Beatriz
Se afirma en el motivo que la recurrente ha sido condenada sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente acreditativa de su participación en los hechos, al ser la única prueba el testimonio de las querellantes que dicen que Beatriz estaba presente cuando visitaron la parcela en la que se iba a construir la vivienda, cuando se suscribió el contrato de ejecución de obra y cuando se entregaron los cheques y se firmó el compromiso de entrega de la vivienda en mayo 2009, pero no existe en la fundamentación jurídica explicación sobre el razonamiento seguido por el tribunal para considerarla autora del delito de estafa cometido por su marido. Ninguno de los testigos alude a Beatriz, ni siquiera las querellantes que se refieren al apremio de Jaime para que le entregaran otras cantidades de dinero además de la inicial para continuar con la obra. El arquitecto Sr. Constancio, que hizo el proyecto solo se refiere a Jaime como la persona que le dio un pagaré que no pudo cobrar, sin mención alguna a la recurrente.
La sentencia recurrida para basar la condena de Beatriz en el mero hecho de ser administradora de la sociedad con el otro acusado, Jaime, su marido, pero aquella en todas sus declaraciones ha afirmado que no tenía ningún conocimiento del negocio llevado a cabo por su esposo, quien también la ha desvinculado de todas las operaciones realizadas por él con las querellantes, quienes no han afirmado jamás que Beatriz participara en las negociaciones o les pidiera las entregas de dinero.
El motivo debería ser estimado.
En efecto, retomando la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo primero del recurso interpuesto por el anterior recurrente por la misma vía del art. 852 LECrim, en relación al ámbito del control casacional de las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala- se puede decir, con las SSTS 90/2007, de 23 de enero y 415/2016, de 17 de mayo, que abordan precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia por Ley 41/2015, de 5 de octubre, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.
En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.
Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.
A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.
Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).
Ahora bien, tal como se sostiene en el motivo no está acreditado que fuera la recurrente la persona que firmara el pagaré de 155.000 euros que resultó impagado. Dicho pagaré obra al folio 274 y puede comprobarse como la firma se corresponde con la de Jaime, al ser, a simple vista, idéntica a la que figura en el contrato de ejecución de obra suscrito únicamente por Jaime (folio 25).
El hecho de que las querellantes manifiesten que Beatriz estaba presente en esas tres ocasiones (visita a la parcela, firma del contrato de ejecución de obra -que ella no firma- y compromiso de entrega de la vivienda) no es suficiente para fundamentar el fallo condenatorio respecto de aquella, pues siendo administradora de la sociedad 'Del Hierro y Murillo SL' lo es con carácter solidario con el otro acusado, su marido, que es quien interviene en la redacción y suscripción del contrato de ejecución de obra, quien solicita u obtiene de las querellantes la entrega de las cantidades de dinero a cuenta de la obra y en la firma del contrato de compromiso de entrega de la vivienda. Por el contrario Beatriz no interviene en ninguna conversación relativa a la ejecución de obra, ni existe prueba alguna que la relacione con la gestión efectiva de la sociedad.
De todo lo expuesto podemos concluir que no existen pruebas suficientes para fundamentar la condena. La estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente de un hecho delictivo. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamente la convicción del juzgador para dictar una sentencia condenatoria, y que se traduce, por otra parte, en la falta de la necesaria racionalidad de tal valoración cuando dicha prueba, por la inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa cuando, como aquí sucede, el Tribunal sentenciador se abstiene de precisar -más allá de la mera afirmación- las razones por las que se inclina por una de las alternativas que ofrece la prueba, y excluye las que favorecen al acusado, incumpliendo de este modo, la obligación de motivación que le incumbe en extremos sustanciales de las resoluciones judiciales.
Estimación del motivo y consiguiente absolución de Beatriz que hace innecesario el análisis de los motivos segundo por infracción de ley, art. 849.1 LECrim por indebida aplicación el art. 250.1.1º y 6º y cuarto por infracción de ley, art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 21.6 CP por dilación indebida en la tramitación del procedimiento y subsidiariamente por inaplicación del art. 21.7 en relación con el 21.6, como atenuante analógica.
No obstante lo anterior, sí debe analizarse el motivo tercero por la infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 122 CP.
El motivo se estima.
La jurisprudencia de esta Sala - STS 227/2015 de 6-4; 433/2015, de 2-7 -, se ha pronunciado sobre las características del tercero partícipe a título lucrativo, declarando que se define por las siguientes notas:
1º) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.
2º) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptionis' en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP y no del art. 122 CP.
3º) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.Civil). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe su enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3).
4º) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material - o cómplice - del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento /enriquecimiento lucrativo que haya tenido.
En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 CP es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo al que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto se hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.
En la Sentencia 212/2014, de 13 de marzo, se expresa que la responsabilidad civil del art. 122 CP es solidaria y no acumulativa. No es que el tercero responsable civil tenga que pagar una cantidad adicional a sumar a la correspondiente al responsable penal principal. Sencillamente responde solidariamente y de manera conjunta con el responsable penal del importe de su beneficio.
En la Sentencia 287/2014, de 8 de abril, se recuerda que jurisprudencialmente se ha determinado que son requisitos para la aplicación del precepto: 1º) Que alguien se aproveche del delito o falta. 2º) Que la persona obligada a restituir o resarcir no haya sido condenada como autora o cómplice de la infracción penal, correspondiente. 3º) Tal participación a los efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo no oneroso. Concurriendo estos requisitos no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar como si se tratara de un responsable penal, la del art 116, con el contenido de los arts 109 y ss CP, sino otra diferente que tiene como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como límite la cuantía de su propio beneficio (Cfr SSTS 9-3-1974, 5-12-1980, 20-3-1993, 21-12-1999, 14-6-2000, 25-2-2003, 24-9-2004, 28-11-2006, 9-5- 2007, 11-9-2007; 1024-2009, de 24 de septiembre;114/2009, de 11 de febrero). Y esta Sala ha declarado que se encuentra en el caso la esposa del acusado, que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, sin que hubiera tendido intervención alguna en el delito cometido por su esposo, en cuantía que se determinará en ejecución de sentencia (Cfr. STS 532/2000, de 30 de marzo; STS 1313/2006, de 28 de noviembre; 1224/2006, de 7 de diciembre).
En la Sentencia 324/2009, de 27 de marzo, declara que 'es cierto que tal participación lucrativa, no requiere el conocimiento ilícito de la actividad del autor del delito, sino única y exclusivamente la participación, es decir, el hecho objetivo de la recepción del dinero. Pero claro es que está pensado para la intervención de un tercero, de modo alguno para quien está acusado de la comisión delictiva, y resulta absuelto. En el caso de A G R, la cuestión es mucho más clara, ya que ha sido acusada directamente de cooperadora necesaria de los delitos propuestos, de manera que en modo alguno es un tercero en concepto de partícipe lucrativo. El precepto comentado está pensado para los casos en que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal. De modo que esta Sala ha declarado que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito, cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material, daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil. Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo, se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un 'título lucrativo'. No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil 'ex delicto', sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada. No siendo, pues, terceros a este proceso, sino verdaderos acusados absueltos, el motivo no puede prosperar'.
- Con base en esta interpretación jurisprudencial para que un enriquecimiento sea considerado 'injusto' en el sentido del art. 122 CP, no basta con que una persona haya resultado beneficiada por la comisión de un delito para aplicar esta figura. La participación a título lucrativo implica tanto la ausencia de dolo, como la obtención de un beneficio por un título (causa, razón o motivo) que necesariamente ha de ser lucrativo, esto es gratuito, de otro.
Estas características de la participación a título lucrativo en el Código Penal español son resumidas en la STEDH de 24-9-2013; en los siguientes términos:
'está claro que conforme al art. 122 del Código penal podrá presentarse una demanda civil dentro del marco de las actuaciones penales contra aquéllos que, aunque exentos de cualquier responsabilidad penal, no obstante, se hayan beneficiado económicamente del presunto delito, en cuyo caso se pueden considerar civilmente responsables conforme a esa disposición. En este sentido el tribunal observa que, según la jurisprudencia nacional, el art. 122 regula una 'obligación civil' en cuya base no se encuentra la comisión de un delito sino haber obtenido un beneficio gratuito. Se deduce de la jurisprudencia nacional que el hallazgo de un delito es crucial para la aplicación del art. 122 CP también y fundamental para su aplicación que la persona respecto a que se ha determinado la responsabilidad civil conforme a esa disposición no se haya visto involucrada en la comisión de ese delito, y aún más importante, que él o ella debería desconocer la naturaleza penal de las circunstancias'.
En el caso presente la recurrente ha sido absuelta del delito de estafa de que era acusada, pero es factible su condena como partícipe a título lucrativo del ilícito penal cometido por su marido, manteniéndose inalterables las consecuencias civiles del hecho imputado como delito y de los que tuvo oportunidad de defenderse, dado que a la sanción penal por el delito de que fue acusada, -y absuelta en esta resolución-, se le unió la petición de esa responsabilidad por haberse aprovechado de la conducta delictiva que en esta sentencia se ha limitado exclusivamente a su marido, no produciéndose indefensión ni infracción del principio acusatorio ( SSTS 142/2003, de 5 de febrero; 368/2007, de 9 de mayo; STS 27 de octubre de 2003).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 1758/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
Dª. Susana Polo Garcia
En Madrid, a 18 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto la causa rollo nº 22/2016 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara dimanante del Procedimiento Abreviado nº 24/2015 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara por un delito de estafa contra D. Jaime, con DNI nº NUM000, nacido en Madrid el día NUM001/1949, hijo de Luis y Luz, y contra Dª. Beatriz, con DNI nº NUM002, nacida en Santa Cruz de Tenerife el día NUM003/1949, hija de Pedro y Ramona, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de mayo de 2017 que ha sido recurrida en casación por los procesados antes mencionados, y ha sido
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia Susana Polo Garcia