Sentencia Penal Nº 665/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1659/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.007.00.1-2017/0001284

Procedimiento sumario ordinario 1659/2018

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 156/2017

SENTENCIA Nº 665/19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN SEXTA

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

DÑA. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)

En Madrid a 7 de noviembre de 2019.

Vistos y oídos en juicio oral y público el día 30 de octubre de 2019 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, con Rollo de Sala número 1659/18, dimanante del Sumario Ordinario 156/17 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Alcorcón por delito de abusos sexuales contra Demetrio, con D.N.I. Nº NUM000, nacido en Córdoba el día NUM001 de 1966, hijo de Eduardo y de Clemencia, con domicilio en la C/ DIRECCION000 Nº NUM002, NUM003. de Córdoba y sin antecedentes penales.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; como acusación particular Elisabeth, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA JOSÉ PONCE MAYORAL y asistida de la Letrada Dña. ANA MARÍA SOTO POVEDANO y el referido procesado Demetrio, representado por el Procurador D. EMILIO MARTÍNEZ BENÍTEZ y defendido por la Letrada Dña. MARÍA ELENA REGULEZ MORALES.

Ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela, quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de: A. Un delito continuado de abusos sexuales a menores de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183. 1 y 4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74.3 del citado cuerpo legal. B. Un delito continuado de abusos sexuales agravados a menores de dieciséis años en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74.3 del citado cuerpo legal, reputando autor responsable de los mismos a Demetrio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicita por el delito A. la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en aplicación de los artículos 192 y 106.1 j), la medida de libertad vigilada durante siete años y, de conformidad con el artículo 57 y 106.1. a) del Código Penal, deberá imponerse al procesado la prohibición de aproximarse a Elisabeth a distancia no inferior a quinientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de siete años. Y por el delito B. la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en aplicación de los artículos 192 y 106.1 j), la medida de libertad vigilada durante ocho años y, de conformidad con el artículo 57 y 106.1. a) del Código Penal, deberá imponerse al procesado la prohibición de aproximarse a Elisabeth a distancia no inferior a quinientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de nueve años. Así como al pago de las costas procesales y a que indemnice a Clemencia por los perjuicios morales derivados por estos hechos en la cuantía de 10.000 euros, cuantía que deberá incrementarse con los intereses legales que procedan con forme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 182. 1 y 2 en relación con el artículo 181. 1.2.3 y 4, concurriendo las circunstancias del artículo 180.1. 3º y 4º del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril, en relación con el artículo 74 del Código Penal en su redacción dada por le Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, todo ello por ser el Código Penal más beneficioso para el acusado. Subsidiaria o alternativamente como un delito continuado de abusos sexual del artículo 183. 1 3 y 4 d) y 74 del Código Penal, en su redacción dada por le Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio y subsidiaria o alternativamente de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181. 1 4 y 5 concurriendo la circunstancia del artículo 180. 1. 4º del citado texto legal en relación con el artículo 74 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo considerando al procesado penalmente responsable para el que solicita la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y accesorias y, de conformidad con los artículos 57 y 48 del Código Penal, la imposición al procesado de las medidas de seguridad consistentes en prohibición de aproximación a la víctima a una distancia no superior a 1000 metros, así como, prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima, en ambos casos por tiempo superior a diez años al total de la duración de la pena de prisión que definitivamente se imponga en sentencia; y, con arreglo al artículo 192 del Código Penal la pena de libertad vigilada durante 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, quedando sujeto a control judicial cumplimiento de las medidas previstas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal, que se concretarán de acuerdo a lo previsto en el párrafo 2º del número 2 de este artículo. Así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Subsidiariamente o alternativamente, por el delito de abuso sexual continuado a menor de 13 años a la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y accesorias. Asimismo, procede acordar con arreglo a los artículos 57 y 48 del Código Penal, la imposición de aproximación a la víctima a una distancia no inferior a 1000 metros, así como, prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima, en ambos casos por tiempo superior en 10 años al total de la duración de la pena de prisión que definitivamente se imponga en la Sentencia, asimismo, con arreglo al artículo 192 del Código Penal la imposición de la pena de libertad vigilada durante 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, quedando sujeto a control judicial del cumplimiento de las medidas previstas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal, que se concretarán de acuerdo con lo previsto en el párrafo 2º del número 2 de dicho precepto, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Subsidiaria y alternativamente, por el delito continuado de abuso sexual, la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y accesorias; asimismo, con arreglo a los artículos 57 y 48 del Código Penal, la imposición al procesado de las medidas de seguridad consistentes en prohibición de aproximación a la víctima a una distancia no inferior a 1000 metros, así como, prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima, en ambos casos por tiempo superior en 10 años al total de la duración de la pena de prisión que definitivamente se imponga en la sentencia y conforme al artículo 192 del Código Penal, la pena de libertad vigilada durante 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, quedando sujeto a control judicial del cumplimiento de las medidas previstas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal, que se concretarán de acuerdo con lo previsto en el párrafo 2º del número 2 de dicho precepto y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Asimismo, se le condene, en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado a Elisabeth a abonar la cantidad de 30.000 €; dicha cantidad deberá incrementarse con el interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-La defensa del procesado, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

Probado y así se declara que el procesado Demetrio,mayor de edad y sin antecedentes penales, reanudó su relación sentimental con convivencia con Leonor, aproximadamente en el año 2000; convivencia que se mantuvo hasta el mes el mes de mayo de 2009, fecha en que aquélla cambió de domicilio permaneciendo el procesado en el anterior hasta que en el mes de septiembre de dicho año marchó por razones laborales a Córdoba.

Con los mismos también convivían los hijos mellizos de la Sra. Leonor, Onesimo y Elisabeth , nacidos el NUM004 de 1998, uniéndose a dicha convivencia, el hijo del procesado, Rogelio en el mes de mayo de 2008.

En octubre de 2016, por razones laborales, el procesado regresó a Madrid volviendo a convivir con Leonor y sus hijos, cesando la convivencia en el mes de febrero de 2017.

No ha quedado acreditado que en el período comprendido entre los años 2008 y mayo de 2009 y entre el mes de octubre de 2016 y el mes de febrero de 2017, encontrándose el Sr. Demetrio conviviendo con la Sra. Leonor y sus hijos, hubiera realizado tocamientos, succiones y/o cualquier acto libidinoso en los pechos ni en las partes genitales de Elisabeth ni que la obligara, invitara, convenciera o solicitara de cualquier forma a realizarle felaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, es de significar que la testigo Elisabeth solicitó declarar con protección visual y no existiendo oposición por las partes, se acordó que su declaración fuera prestada con protección de un biombo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales.

SEGUNDO.- Señala de manera reiterada la Jurisprudencia del Tribunal que es doctrina tanto en sede constitucional como casacional, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia - SSTC núms. 201/1989, 173/1990, 229/1991 y 64/1994 entre otras-. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, ya la antigua, pero plenamente vigente, Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 declaraba que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, y en el mismo sentido la Sentencia de 13 de mayo de 1992 reconoce que '... puede condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta... aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución...', por ello, el antiguo principio jurídico 'testis unus', 'testis nulus', no tiene ya significación jurídica alguna como recuerda la Jurisprudencia, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias como ya se ha dicho.

Pero también la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que se atienda a ciertos criterios orientativos o cautelas que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios o cautelas son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal, como en el presente caso.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Por último debe señalarse que la Jurisprudencia no exige ningún requisito como 'necesario' para que la prueba testifical tenga eficacia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Es cierto que la Jurisprudencia, fundamentalmente en relación con el testimonio único de la víctima como prueba de cargo hace alusión a ciertas cautelas o criterios para garantizar la veracidad de dicha prueba, que son los que se acaban de exponer. Pero la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 30 de Junio de 2004, 4 de marzo de 2004 y 26 de enero de 2004, entre otras, ha precisado que dichas reglas de valoración probatoria no han de ser tenidas por obligatorias, pues en el Derecho Procesal Penal Español rige el sistema de libre apreciación de las pruebas establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser tenidas aquellas reglas como criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 2003 (RJ 2003/3881) establece: 'Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.

TERCERO.-Sentado lo anterior y a la vista de los hechos descritos contemplados en los respectivos escritos de acusación del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, debe tenerse en cuenta que los hechos sometidos a nuestra consideración quedan circunscritos a los supuestamente acaecidos en los distintos domicilios de la localidad de Alcorcón en que tanto procesado y Onesimo convivieron pues así lo han determinado las acusaciones en sus respectivos escritos.

Entrando a analizar las distintas pruebas practicadas en el plenario, tras negar el procesado los hechos que se le imputan -también porque le ampara su derecho constitucional a no confesarse culpable- comencemos por analizar la declaración de Elisabeth: la misma refirió que cuando su madre tuvo turno nocturno de trabajo (entre las 22:00 horas de la noche y las 07:00 horas de la mañana), la misma se iba a trabajar y se iban a dormir, él se metía en su cama con ella y le hacía lo que él llamaba 'cosquillitas' pero la tocaba las partes íntimas y se las chupaba; que lo de las felaciones se lo pidió muchas veces y cuando él terminaba le decía 'cuando quieras'; siempre, también en el salón y en el despacho que tenía él; estos tocamientos, según ella, se realizaban habitualmente, varias veces por semana; ella tenía entre nueve y diez años; ella no se lo cuenta a su madre porque no sabía qué estaba pasando, era un secreto; que como estaba oculto, nadie lo sabía, nadie lo tenía que saber; cuando sabía que iba a ocurrir tenía miedo que se acercara el momento pero asumía que era algo que tenía que pasar, no la gustaba lo que hacía, era raro, sabía que no estaba bien; estando en el cuarto con sus hermanos solo sucedían cosas que se pudieran hacer debajo de las sabanas; que, de repente, un día del mes de agosto de 2016, cuando tenía 18 años, le puso palabras a lo que había pasado y se le hizo real; su madre, en septiembre (de 2016) la dijo que Demetrio iba a volver a vivir con ellos un tiempo; hasta entonces nunca lo había contado a nadie; era una cosa porque no tenía nombre, sabía que no estaba bien, era un secreto, estaba como en un segundo plano; en octubre (de 2016) le puso el nombre de abuso sexual y que era una cosa muy gorda; en octubre él vuelve a vivir con ellos y vuelven a darse los mismos hechos, habitualmente, varias veces por semana, ella ya tenía 18 años; estando todos dormidos, él va a su habitación, le toca las partes íntimas, ella se moría de vergüenza; ella se puso muy mal en esa época y sus dos amigas le preguntaron que qué le pasaba, ella se lo contó; ello se repetía y parecía que iba ir a más; le preguntaba que si quería que la desvirgara y cuando pensó que iba a ir a más aprovechando que se iba de fin de semana con unos amigos de la universidad, escribió una carta a su madre y otra a él y pidió a sus amigas que le entregaran la carta a su madre; también le dio a su madre la carta de él para que ella se la entregara; ha estado en tratamiento psiquiátrico y psicológico entre noviembre y diciembre del año pasado, no tomaba antidepresivos pero sí ansiolíticos durante unos meses pero en el último mes ha vuelto con los ansiolíticos; esto empieza cuando ella tiene diez años y termina a los tres; cuando denunció, antes de una terapia, estaba un poco confusa con las fechas; alrededor de los 9 ó 10 años pasó de forma continuada en su casa hasta que se fueron cuando ella tenía 11 años, en 2009 y luego también de forma continuada entre octubre de 2016 y febrero de 2017 cuando él vuelve a vivir con ellos; cuando denuncia ella tiene 18 años, denuncia lo de 2009 pero no denuncia lo que la ocurrió con 18 años. A continuación, matizó que los hechos sucedieron cuando ella tenía nueve o diez años, recuerda que le bajó la regla; el hijo de Rogelio que es mayor que ellos, dormía también en la misma habitación; que cuando su madre se iba a dormir, en el salón la empezaba a quitar la ropa; que en aquella época, su madre trabajaba de noche, su hermano y el hijo de Rogelio se iban a dormir y ella se quedaba con él viendo películas en el salón porque así se lo pedía; que desde los 10 hasta los 18 años ha tenido problemas psicológicos como mearse en la cama, depresión, ansiedad, bajo rendimiento escolar..., pero que no ha acudido a ningún especialista; su madre y su hermano la insistían para que hablara con él, para quedar cuando iban a Córdoba a casa de su ti; cuando pone la denuncia es cuando dice que va por la calle y mira para atrás. No le costó trabajo escribir su libro 'Niebla'; lo empezó a escribir la semana que se dio cuenta de lo que la estaba pasando cuando escuchó una canción y leyó sobre la vida de la persona a la que se refería; que al conocer que dicha persona había sufrido abusos, se dijo 'si soy yo'; sus libros habían sido de fantasía y para exteriorizar lo que le pasaba lo escribió. Y finalmente, concretó que su boca tuvo contacto con el pene de él cuando tenía 9 años no cuando tuvo 18.

CUARTO.- En virtud de dicha declaración, este Tribunal considera que el relato de la presunta víctima no tiene la suficiente consistencia para declarar probado, fuera de toda duda razonable, que aquélla fuera objeto de abusos sexuales por parte del procesado.

En el supuesto concreto que nos ocupa, lo acontecido ha sido que la información transmitida por Elisabeth no ha alcanzado la suficiente tasa de fiabilidad objetiva para declarar probados los hechos que la acusación pretende ocurridos. No afirmamos, ni mucho menos, que esa información responda a una causa mendaz, sino únicamente que no ha alcanzado niveles de corroboración externa suficientes.

Descendiendo al caso que nos ocupa, resulta que la testigo, fija de forma aproximada la fecha más o menos en que los hechos presuntamente tienen lugar cuando era menor: nueve, diez años... para terminar concretando que recuerda que por aquellos tiempos le bajó la regla; y duran hasta el mes de mayo de 2009 en que ella se va con su hermano y con su madre a otra casa, si bien llegó a decir en el plenario que duraron tres años a contar desde los diez años en que sufre los actos; es decir, hasta sus trece años (esto es, hasta 2011), cuando ya en mayo de 2009 dejan de convivir y prácticamente no tienen contacto hasta octubre de 2016 en que el procesado regresa a Madrid y vuelven a convivir en el mismo domicilio.

De la declaración de Elisabeth, la Sala no ha obtenido explicación suficiente sobre las siguientes cuestiones: la razón por la que, cuando ya cuenta con 18 años, denuncia lo que le ha ocurrido cuando era menor y no lo más reciente; cómo es que hasta el mes de agosto de 2016 (aunque también lo data en octubre de 2016), cumplidos los 18 años no le pone 'etiqueta' a lo que le había pasado hasta entonces y sólo tras escuchar una canción. Las explicaciones ofrecidas a este respecto por la testigo no son convincentes. En efecto. Nos hallamos ante una persona que, en el momento del plenario, tiene 21 años; tiene un buen nivel académico; con 15 años escribe un libro 'Lágrimas del pasado' (que obra por fotocopia en las actuaciones) con el que es nombrada en la Lista de Honor de Plata del concurso literario Jordi Serra i Fabra; cuando tiene 18 años escribe un nuevo libro, titulado 'Niebla'; tiene acceso a las redes sociales (y así se desprende no sólo de lo manifestado en el plenario a preguntas de su letrada sino también del contenido de los whatsapps que mantiene con el procesado: así por ejemplo, el 31/12/15 ella le pide que se registre en una página y que le dé a me gusta en la historia 'El Demonio de Camelia' (se supone que la ha escrito ella) con tres corazones de emoticonos y dos besos). Es decir, sus manifestaciones no se han ajustado a lo esperable por su capacidad cognoscitiva y la información aportada es exigua, cuantitativa y cualitativamente y así lo hacen constar los psicólogos forenses adscritos al Tribunal Superior de Justicia de Madrid que realizaron el informe pericial psicológico (folios 105 a 122). En cuanto a los episodios que tienen lugar en el domicilio entre 2008 (cuando la madre comienza a tener horario nocturno) y mayo de 2009 en que se mudan de casa, son narrados por la testigo de forma confusa y difusa: primero refiere que tienen lugar en la habitación en que ella duerme con su hermano y el hijo del procesado, cuando ella se ha metido en la cama y al rato, aparece él y se introduce con ella y le realiza 'cosquillitas', esto es, los tocamientos y succiones en sus zonas erógenas (pechos, clítoris..), incluso también tienen lugar las felaciones; después dice que también tienen lugar en el salón cuando su hermano y el hijo de Demetrio están durmiendo. Tampoco se entiende que ya en octubre de 2016, tengan lugar los tocamientos en el salón de la casa, por la noche, cuando la madre de Elisabeth se encuentra durmiendo, máxime cuando la joven no quería que se enterara de nada.

Tampoco la Sala alcanza a comprender, cómo y pese a todo lo acontecido, le escribe al procesado whatsapps (folios 72 a 75) con emoticonos de corazones, besos, animalitos, florecillas, incluso ya cumplidos los 18 años; podemos entender que se pusiera en contacto con él porque su madre le insistía a que lo hiciera (y así lo ha declarado Elisabeth y su madre) pero no de la forma en que lo hacía, podía haberse limitado a enviarle un mensaje sin más.

Tampoco llegamos a entender -porque no se ofrece explicación suficiente-que, igualmente pese a lo acontecido, en su libro 'Lágrimas del pasado' en el apartado 'Agradecimientos' agradezca al procesado su apoyo: 'A Rogelio, ese gran amigo que nunca ha dejado de apoyarme en esto'.

Tampoco se entiende que la menor refiriera que desde los 10 hasta los 18 años ha tenido problemas psicológicos: orinarse en la cama, depresión, ansiedad, bajo rendimiento escolar (pese a sus buenas calificaciones)... y no haya recibido tratamiento por ello, es más, que su madre no se percatara de nada de lo que ella dice que le ocurría.

Si a ello se añade que la carta que iba dirigida a él y que se la entregan sus amigas a su madre (junto a la que a ella iba dirigida) para que se la entregue a Rogelio, titulada como 'Carta al monstruo que me arrebató mi vida' (folios 20 a 22) esté sacada en su integridad de su libro 'Niebla' (así lo ha venido a reconocer la propia Elisabeth); que, en ningún momento, la presunta víctima ha manifestado que él le dijera que lo que le hacía era un secreto del que nadie se debía enterar ni que de alguna forma intentara 'comprar' su silencio, las dudas, lejos de disiparse, aumentan.

Esta Sala puede entender la existencia de una situación de bloqueo mental en la psicología de Elisabeth, especialmente cuando era menor de edad, pero no después y su particular versión no se ha visto corroborada por otros datos periféricos ni siquiera por el Informe pericial realizado por los Psicólogos forenses.

Respecto a la valoración de dicho informe sobre el grado de verosimilitud de la declaración de Elisabeth, conviene recordar que la STS. 238/2011 de 21.3 señala que 'por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia'.

En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12, afirma, con cita de otras precedentes 'que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...'.

Añadiendo que 'incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim.). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo)'.

En el caso presente, se dice en el referido informe que la pericia tenía por objeto valorar las declaraciones de la perjudicada en relación a unos presuntos hechos, no la realidad de los mismos siendo de significar que en dicho informe no se realizan consideraciones psicológicas ni conclusiones periciales psicológicas, sólo valoraciones. Debiendo partirse de la idea que se refleja en dicho informe que a mayor capacidad cognitiva más facilidad para manipular la información aportada: en el mismo se dice que la información aportada es exigua cuantitativa y cualitativamente y que, aunque existe capacidad de fabulación tanto por edad como por campo de experiencia, no se considera probable motivación o fundamentación secundaria respecto a los hechos denunciados; se relata una experiencia probablemente evidenciada y probablemente verosímil la declaración de la denunciante, que es su hipótesis más probable. A este respecto, refirieron los peritos en el plenario que habían tenido acceso a la documentación judicial existente en el momento de su emisión, pero no a los whatsapps entre el procesado y la Elisabeth (aunque éstos ya estaban incorporados a las actuaciones) ni a los whatsapps entre aquél y la madre de Elisabeth ni a la copia del libro escrito por aquélla porque se aportaron con posterioridad; también manifestaron en el plenario que es posible que una persona esté nerviosa porque en lo que relata no se esté ajustando a lo realmente vivido. Y finalmente, en su informe, se dice por los peritos que han valorado otras posibles hipótesis o explicaciones alternativas pero que consideran que tienen menor valor probabilístico, siendo también menos plausibles, exactas y fiables, aunque no se justifica debidamente, como por ejemplo: Que lo declarado sea básicamente válido, pero se haya sustituido el sujeto presuntamente perpetrador; que la declaración esté originada en influencias o presiones de terceras personas; que la declaración esté basada en observaciones o visionado de escenas sexuales por interés propio no inducido, al menos, en las primeras etapas; que la declaración esté basada en experiencias sexuales con iguales; que el relato, en su eclosión y desarrollo posterior, haya surgido por interrogación repetida de adultos sobre el tema o que el relato se haya construido para satisfacer la atención de adultos y obtener beneficios al menos de tipo emocional (ej.: atención). En definitiva, el informe psicológico no es nada concluyente.

En cuanto al informe realizado por los Psicólogos del CIMASCAM (Centro de Atención Integral a Mujeres Víctimas de Violencia Sexual de la Comunidad de Madrid) a instancia de la acusación particular (folios 51 a 55 del rollo) y, por tanto, se supone que sin acceso al expediente judicial, decir, en primer lugar, que llama poderosamente la atención que tal y como se expone en el mismo, ya desde la primera sesión con la psicóloga que tuvo lugar el día 11 de octubre de 2017, aquélla, sin ningún otro dato más y sin ninguna otra prueba, aprecie sintomatología postraumática. Asimismo se echa en falta en dicho informe las concretas puntuaciones obtenidas en la Escala para el Trastorno de Estrés Postraumático Administrada por el Clínico-CAPS, limitándose a referir -con abundante bibliografía-, como hicieran en el plenario con respuestas evasivas a la defensa, los síntomas característicos del estrés postraumático que dicha prueba detecta así como su intensidad.

Finalmente, el informe psicológico realizado a instancia de la defensa (folios 374 a 399, y especialmente en lo que se refiere a la declaración judicial de Elisabeth y a las manifestaciones que la misma ha realizado a los distintos peritos que le han examinado, en la medida que no se basan en apreciaciones personales y directas, carece de trascendencia alguna.

QUINTO.-El resultado de las pruebas practicadas no contribuyen a que identifiquemos suficiente consistencia en el relato de Elisabeth para declarar probado, fuera de toda duda razonable, que la misma fuera objeto de abusos sexuales por parte del procesado; las lagunas y explicaciones poco convincentes que han podido observarse en su declaración como ya hemos tenido ocasión de exponer, impiden abrir paso en el camino de la pretensión acusatoria.

No podemos perder de vista que el Tribunal debe ser muy rigurosos a la hora de valorar la suficiencia de las pruebas, pues de ello depende el pronunciamiento sobre la culpabilidad o no de la persona acusada, para la que se solicitan una condena de hasta 13 años de prisión por el Ministerio Fiscal y hasta de 10 años de prisión por la acusación particular, de la que únicamente podría ser tributaria -sin perjuicio de la individualización de la pena concreta a imponer si fuera el caso- cuando de forma unívoca el resultado de los medios probatorios nos condujeran al convencimiento de culpabilidad, que no es el caso, por cuanto que para una decisión de condena es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo' que es lo que sucede en el caso que nos ocupa, procediendo, por todo lo expuesto la absolución de Demetrio.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales en aplicación de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Demetrio del delito continuado de abuso sexual por el que venía siendo acusado en la presente causa y que dio lugar a su formación, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación en esta Audiencia dentro de los diez días siguientes al de su notificación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.