Sentencia Penal Nº 666/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 321/2013 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0022291

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 321/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe

Procedimiento Abreviado 3/2010

Apelante: D./Dña. Juan Antonio

Procurador D./Dña. JOAQUIN PAZ CANO

Letrado D./Dña. AMPARO RIVERA AGUILAR

Apelado: D./Dña. FISCAL

SENTENCIA Nº 666/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

En Madrid, a 27 de octubre de 2014

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el Juicio Oral nº 3/2010 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Juan Antonio , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: .'(...) en virtud de Sentencia de Divorcio de muto acuerdo, dictada en fecha 6 de marzo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdemoro, dictada en los Autos 74/07 y que aprobó el convenio regulador del divorcio aportado al efecto, se impuso a Juan Antonio la obligación de abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad, habida durante el matrimonio con Laura , la cantidad de 265 euros mensuales, la cual sería revisable anualmente según las variaciones del IPC.

Juan Antonio dejó de abonar voluntariamente, teniendo capacidad económica para ello, las cantidades correspondientes a la pensión de alimentos de su hija de los mese de noviembre y diciembre de 2007 así como de enero a marzo de 2008.

Laura presentó denuncia contra el acusado en fecha 28 de diciembre de 2007.

Asimismo, consta Juan Antonio dejó de abonar las cantidades correspondientes a la pensión de alimentos de su hija durante el periodo comprendió entre los mees de marzo de 2008 y abril de 2013. A pesar de dicho impago, no consta acreditado que Juan Antonio , asimismo, dejara de satisfacer voluntariamente y teniendo capacidad económica suficiente para ello dichas cantidades.'

FALLO: .'1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Antonio como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6º del Código Penal , en su redacción dada por la LO 5/2010, a la pena de OCHO MESES MULTA, a razón de una cuota diaria de TRES EUROS con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago o insolvencia del art. 53.1 del CP , así como a satisfacer, en concepto de responsable civil directo, a Laura la cantidad correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2007 así como de enero a marzo de 2008; cifra que, actualizada conforme al IPC, deberá aumentarse con los intereses legales que, en su caso se devenguen conforme al art. 576 LEC , y que se procederá a liquidar en fase de ejecución de Sentencia; e igualmente al pago de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Cipriano se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 20 de octubre para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso lo es por infracción del ley, por indebida inaplicación de lo previsto en el artículo 131.1 del Código Penal , por no haber estimado la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción del delito, por haber estado la causa paralizada más de tres años, plazo que señala el citado artículo del Código Penal para la prescripción de los delitos menos graves.

Tal cuestión que ya fue planteada como cuestión previa en el acto del Juicio Oral, fue resuelta en la sentencia por el Juzgador de primera instancia, estimando no haber lugar a la aplicación del instituto de la prescripción invocado.

Alega el recurrente que, entre el auto de apertura del juicio oral de fecha 10 de julio de 2009, señalándose para la celebración del juicio oral el 11 de diciembre de 2012 y la fecha señalada para la celebración del juicio oral, 4 de abril de 2013, y que por ello ha transcurrido, sin culpa del denunciante, un periodo superior a los tres años.

Omite sin embargo el recurrente que entre las actuaciones que señala en su alegación han mediado otras de indudable eficacia interruptiva del periodo prescriptivo, entre las que pueden citarse tanto el propio escrito de defensa del hoy recurrente, fechado en 1 de diciembre de 2009, la diligencia de ordenación de la misma fecha, por la que se declara conclusa la fase intermedia y se acuerda la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, y el Auto por el que se acuerda la admisión de las pruebas propuestas y el señalamiento de fecha para la celebración del juicio oral, de fecha 3 de septiembre de 2012.

Todas las citadas actuaciones tienen eficacia interruptiva, por cuanto que constituyen efectivos actos de impulso del procedimiento. En relación con la citada diligencia de ordenación, con cita de la sentencia de esta misma Sección recaída en el Rollo 307/2010 de fecha 24 de enero de 2010 y la dictada en el rollo nº 351/2011, 'Examinado lo actuado se comprueba lo siguiente, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Coslada declara conclusa la fase intermedia del procedimiento y remite éste al Juzgado de lo Penal mediante la diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2007; consta en el procedimiento los datos de recepción del procedimiento por Decanato y Reparto al Juzgado de lo Penal con fecha de entrada de 09/03/07, es claro que tan necesario para el progreso del procedimiento es la diligencia de remisión como el registro de entrada en el Juzgado de lo Penal. El 18 de febrero de 2010 se dicta auto declarando pertinentes las prueba propuestas y señalando día para el juicio oral.

Pues bien, examinado lo actuado debemos decir que en el presente procedimiento no se ha dejado el procedimiento tres años completos paralizado. Como hemos dicho la diligencia de ordenación de declaró conclusa la fase intermedia del procedimiento y remitió éste al Juzgado de lo Penal. Acto procesal absolutamente necesario. El Decanato y Reparto al Juzgado de lo Penal registró el procedimiento, acto que como hemos dicho es absolutamente necesario, pues sin la entrada en el Juzgado de lo Penal es imposible la continuación de la siguiente fase del procedimiento. Es decir que dicha recepción mantiene el procedimiento vivo, y progresando en su tramitación.

Por todo ello entendemos que el delito no estaba prescrito.

SEGUNDO.-El condenado en la instancia alega en su recurso el error que dice ha sufrido el Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba ya que a juicio del recurrente no ha resultado acreditado el indispensable elemento subjetivo de la infracción por la que se ha dictado sentencia de condena, ya que siempre ha estado en el ánimo del condenado el hacer frente a sus obligaciones, no pudiendo hacerlo debido a las dificultades económicas que atravesó durante el periodo en el que se le imputa el impago.

Antes de entrar en el análisis del motivo, debe recordarse la naturaleza del motivo de impugnación esgrimido por el apelante, remitiéndonos a los argumentos expuestos en la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014 , al afirmar que'... a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción con el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional'.

TERCERO.-Y atendidas tales consideraciones, el motivo no puede ser estimado.

Examinadas las actuaciones y en particular la grabación digital del acto del juicio oral, el razonamiento expuesto por la Juzgadora de Instancia resulta concorde con el resultado de dichas pruebas, tanto personales como documentales, otorgando mayor o menor credibilidad a unas y otras, y empleando un razonamiento lógico para alcanzar una conclusión respecto de la forma en que ocurrieron los hechos.

El tipo penal por el que ha resultado condenado el hoy apelante exige la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (lo que no es el caso).

En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla.

El recurrente dice que carecía de recursos económicos para hacer frente a esa obligación-

El Juez sentenciador tras analizar tanto la prueba personal como la documental concluye afirmando la existencia de los tres elementos del delito a los antes hemos hecho referencia, entendiendo que concurren variados indicios que permiten concluir la disponibilidad económica bastante del hoy condenado para el pago de la pensión, refiriéndose a la testifical de la denunciante y a la documental obrante a los folios 54 y 55 de las actuaciones, donde figura que el hoy apelante estaba dado de alta como autónomo en la base de datos de la seguridad, y ello desde el año 1999 hasta abril de 2008, fecha en que emitió la certificación, con una base de cotización de 817 euros, de lo que deduce la percepción de ingresos.

Tales conclusiones son concordadas por este Tribunal, sin que el acusado hubiera articulado prueba alguna que desmienta tales conclusiones, ya que ni compareció al acto del juicio oral para el que había sido citado en legal forma, ni aportó prueba alguna, documental o de otro tipo que pudiera justificar la alegada ausencia de recursos, ante la contundencia de la documentación oficial a que hemos hecho referencia.

Por todo lo cual la sala, asumiendo la doctrina expuesta en la resolución recurrida, rechaza la existencia del error denunciado, toda vez que las conclusiones del Juzgador se asientan sobre las pruebas personales y documentales de que ha dispuesto, y que ha expresado en un razonamiento lógico y debidamente exteriorizado, por lo que el motivo debe decaer. En definitiva, que debe corroborarse no solo que existe prueba suficiente, sino que la misma ha sido debidamente valorada por el Juzgador de instancia, siendo sus conclusiones congruentes con los resultados de la misma y ajustándose a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas, por lo que debe ser confirmada.

CUARTO.-Alega por último el apelante que debe ser apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Sin embargo examinadas las actuaciones, se aprecia que la defensa en el acto del juicio oral solicitó la aplicación de la mencionada atenuante, sin mencionar tal especial cualificación, y que la misma fue estimada en la sentencia,.

Como dispone el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la sentencia deben resolverse todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, lo que implica que este si concreta en puntos determinados y aquella ha de estudiarlos y dar una solución a las cuestiones planteadas. Por ello, el recurso que contra la misma se articula debe constreñirse a lo que ha sido objeto de debate, pero no puede sacar a relucir otras cuestiones diferentes, porque, entonces, no está combatiendo los razonamientos de la resolución recurrida, sino planteando problemas distintos que no han sido objeto de debate en la primera instancia sin que, por ende, pueden ser suscitados en la segunda.

De ello se concluye que la inadmisión de cuestiones es una garantía del principio de contradicción y una forma de interdicción de la indefensión, por lo que se aplica indistintamente cuando la mutatio libelli se plantea por las acusaciones, como en la sentencia anterior, como cuando se plantea por las defensas, como en las dos anteriores.

Finalmente, es importante destacar que la prohibición de admitir cuestiones nuevas es una cuestión resuelta por el Tribunal Constitucional que ha concedido el amparo cuando el tribunal de apelación se ha pronunciado sobre una cuestión nueva en lugar de inadmitirla.

Señala la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras de 26-4-2002 que '... el ámbito del recurso de casación se limita a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes, pero no se extiende a las cuestiones nuevas que no se plantearon en el momento adecuado para que el Tribunal las hubiese resuelto debidamente en su sentencia, tras el necesario debate y la prueba correspondiente, es decir respetando los principios de contradicción y congruencia, y afloran, por primera vez, en el trámite casacional.

Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

La doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada'.

Tal tesis ha sido mantenida igualmente en las sentencias de fechas 3 de abril de 2006 'En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ha impedido el debate previo entre las partes y el pronunciamiento del Tribunal. Así, decíamos en la STS núm. 57/2004, de 22 de enero , que 'La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis'.

En el presente caso, el propio Juzgador señala en su sentencia, el el fundamento jurídico cuarto de la misma, que los hechos han tardado casi cinco años en ser enjuiciados, plazo que considera a todas luces excesivo, y merecedor por ello de la apreciación de la atenuante. Pero a tal consideración, que se comparte por la Sala, debe añadirse que, dentro de los cinco años de dilación, existe un concreto periodo de inactividad procesal próximo a los tres años, que media desde la diligencia de ordenación a que hicimos referencia en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, de 1 de diciembre de 2009, hasta el Auto dictado por el Juzgado de lo Penal acordando la admisión de pruebas y señalamiento de fecha para el inicio de las sesiones del juicio oral, auto datado el día 3 de septiembre de 2012.

Dicho plazo es próximo al plazo de prescripción, señalado por la ley vigente a la fecha de comisión de los hechos en 3 años, lo que debe dar lugar a la especial cualificación de la atenuante, tal y como se ha resuelto por esta misma sala en anteriores resoluciones, entre otras la de fecha 24 de marzo de 2014 en el rollo 487/2012, la de fecha 27 de septiembre de 2010 en el rollo 221/2010, la de fecha 22 de julio de 2013 en el ROLLO Nº 407/2012, entre otras.

Es oportuna la cita de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-12-2009 que considera que 'Al respecto, la sala de instancia ha razonado en el sentido de que esta opción tiene que reservarse para supuestos en los que la demora tenga un carácter extraordinario, como aquellos en que el transcurso del tiempo hubiera hecho nacer en el acusado la esperanza razonable de acceder al beneficio de la prescripción. Éste es, desde luego, un criterio, pero no el único, y su alcance práctico tendría que valorarse al fijar en concreto la reducción de la pena.

Y lo cierto es que en este caso, la sala estimó con razón que las dilaciones de que se trata fueron de una entidad que justifica la especial cualificación de la atenuante. Pues carece de toda justificación que una causa por hechos tan simples como los de ésta, haya precisado el transcurso de más de ocho años para ser enjuiciada. De donde, razonablemente, tiene que seguirse una adecuada valoración de ese dato y del inevitable gravamen para el justiciable, en el plano de las consecuencias. Por eso, se entiende justificada la reducción de la pena en dos grados'.

Tales consideraciones son extrapolables parcialmente al supuesto que hoy nos ocupa atendida la trascendencia de los hechos aquí enjuiciados y la escasa complejidad de la investigación judicial precisa pese a que, como se ha dicho, la misma se prolongó durante casi dos años.

A tenor de lo establecido en el artículo 66, 1, 2º, procede la rebaja de la pena en un grado, y no en dos, como solicita el recurrente, puesto que pese a la dilación señalada, que da lugar a la cualificación, la rebaja de la pena en dos grados que solicita el recurrente debe quedar reservada para supuestos extraordinarios en cuanto a la desproporción temporal de la duración del procedimiento, lo que no es el caso que nos ocupa, y que ha sido apreciada en supuestos de duración total superiores a la del presente procedimiento.

Así rebajada la pena en un grado, queda en una extensión entre 3 y 6 meses de multa. Y dentro de tal arco punitivo, se fija su extensión, no en el mínimo, sino en cuatro meses de multa, respetando el criterio mantenido en la sentencia de instancia.

QUINTO.-No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se ESTIMAPARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por Cipriano , en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el Juicio Oral nº 3/2010 ., en el solo sentido de apreciar como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, imponiendo en consecuencia la pena de CUATRO MESES DE MULTA, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos del FALLO.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.