Sentencia Penal Nº 666/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1910/2015 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0059073

Procedimiento Abreviado 1910/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 30/2014

SENTENCIA Nº 666/16

ILMOS. MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARIA RIERA OCARIZ (Ponente)

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid, a 3 de noviembre de 2016.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo PAB 1910/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, seguida por un delito de apropiación indebida contra Sergio y Luis Manuel, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que no han estado privados, salvo ulterior comprobación defendidos por el letrado D. Pablo Rubio Coloma; actuando como acusación particular Constanza defendida por el letrado D. Ricardo Rodríguez Díez, compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por Dª. Susana Martín Vicente.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos como un delito de apropiación indebida previsto en los arts.252 en relación al art.249 y 250-1 5º CP del que es responsable el acusado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y diez meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y una responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP y pago de costas. El acusado deberá indemnizar a Constanza en la cantidad de 84.625,11 euros con el interés legal del art.576 de la LEC.

La acusación particular ejercitada por Dª Constanza modificó sus conclusiones calificando los hechos como un delito de apropiación indebida del art.253 CP en relación a los arts.249 y 250-1 1º y 5º CP del que son responsables los acusados en concepto de autores. Concurre en el acusado Sergio la circunstancia agravante de abuso de confianza del art.22-6º CP. Procede imponer a Sergio la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de doce meses con una cuota de 12 euros y a Luis Manuel , las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de diez meses con una cuota diaria de 12 euros y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Los acusados deberán indemnizar de forma solidaria a Constanza en la cantidad de 355.687,63 euros.

La defensa de los acusados solicitó la absolución de los acusados.

Sergio, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental desde el año 1.976 con Constanza, a pesar de que estaba casado y tenía una familia con su esposa, con la que ha convivido hasta fechas recientes, y que ignoraba la existencia de Constanza. La relación duró hasta que sucedieron los siguientes hechos.

En escritura pública de 21 de marzo de 2012 el acusado y Constanza se otorgaron un poder recíproco amplísimo que atribuía a cada uno las facultades para administrar y disponer sin limitación de toda clase de bienes del otro. Haciendo uso de ese poder, el acusado pidió un préstamo de 215.000 euros de nominal a la entidad LUMAFURESA S.L.; el préstamo se garantizaba con una hipoteca constituida en escritura pública de 26 de abril de 2.012 otorgada por el acusado en representación de Constanza y por LUMAFURESA S.L., representada por Edemiro. La hipoteca recaía sobre una vivienda, vivienda NUM000, bloque NUM000 DIRECCION000, en la C/ DIRECCION001 NUM001 de Majadahonda que era propiedad de Constanza, en virtud de la escritura pública de compraventa de 26 de diciembre de 1.985. Constanza conoció y consintió la anterior operación.

A continuación, Sergio y Constanza acudieron al notario de Madrid D. Miguel Ángel Buitrago Novoa el día 18 de julio de 2.013 y otorgaron una escritura pública de reconocimiento de deuda en la que la Sra. Constanza declara ser la propietaria de la vivienda antes descrita, gravada con una garantía hipotecaria por un valor de 215.000 euros a favor de LUMAFURESA S.L. también declara que el día 3 de diciembre de 2.012 fue abierta una cuenta de crédito mercantil por la cantidad de 27.000 euros en Banco Caja España, siendo representada la Sra. Constanza en ambas operaciones por el acusado. En dicha escritura Sergio reconoce adeudar a Constanza la cantidad de 242.000 euros por razón del préstamo hipotecario y la apertura de crédito mercantil, pactando la devolución de dicha cantidad antes del 31 de diciembre de 2.013, plazo prorrogable por un año.

El día 14 de agosto de 2.013 Sergio, haciendo uso del poder de 21 de marzo de 2.012 y en representación de Constanza, vendió la vivienda NUM000 del bloque NUM000 del DIRECCION000 a los cónyuges Isabel y Balbino, en escritura pública de esa fecha por un precio de 325.000 euros desglosados del siguiente modo:

32.500 euros fueron entregados con antelación por los compradores al acusado, mediante transferencia a la cuenta corriente del Banco de Santander NUM002 de la que era titular Luis Manuel, hijo de Sergio.

239.000 euros fueron entregados en tres cheques a la entidad LUMAFURESA S.L. para cancelar la hipoteca constituida sobre la vivienda.

52.125,11 euros en un cheque bancario que el acusado ingresó el mismo día 14 de agosto de 2.013 en la cuenta de Constanza en el Banco de Santander NUM003; cinco días después, haciendo uso del poder recíproco, Sergio ordenó transferir 50.125,11 euros a la cuenta de su hijo y los 2.000 restantes a una cuenta suya.

1.374,89 euros fueron retenidos por la parte compradora para gastos.

Hasta el momento actual Sergio no ha hecho entrega a Constanza de los 84.625,11 euros percibidos por la venta de la vivienda y, sin embargo, Constanza tiene que hacer frente al pago de 19.808,51 euros al Ayuntamiento de Majadahonda en impuestos por la venta del chalet.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de apropiación indebidaprevisto en los arts.252 y 250-1 5º CP anterior a la LO 1/ 2015 y aplicable temporalmente, y en la actualidad en los arts.253-1 y 250-1 5º CP.

Las declaraciones de los dos acusados y de los testigos han sido útiles para esclarecer estos hechos, valorando el tribunal la credibilidad de estas declaraciones en función del grado de compatibilidad que presentaban con el contenido de los documentos incorporados a la causa, prueba documental de especial relevancia para conocer lo realmente sucedido.

Sergio ha descrito su relación con Constanza de un modo muy parecido a como lo ha hecho la testigo. No hay discrepancias en este punto. Ambos iniciaron una relación sentimental en el año 1.976 que duró hasta el año 2.013, cuando suceden estos hechos. No es una relación conyugal ni de análogo significado, pues el acusado estaba casado cuando inició su relación con Constanza y lo siguió estando durante toda la relación; nunca se separó de su esposa- en la actualidad sí lo está-, siempre vivió con ella en el domicilio familiar y, al mismo tiempo, mantuvo una relación sentimental paralela con la Sra. Constanza, sin duda larga y duradera.

El acusado, al igual que la Sra. Constanza, menciona un poder recíproco que se otorgaron ambos en escritura pública de 21-3- 2012 (f.27 a 30), el cual comprende prácticamente cualquier facultad de administración y disposición de los bienes del otro sin limitación de ninguna clase.

A partir de aquí los relatos del acusado y de la testigo discrepan.

Sergio cuenta que hipotecó el chalet de Majadahonda con el conocimiento y el consentimiento de Constanza, dice que ella era la titular registral de la vivienda, pero en realidad era él quien había pagado su precio y la había puesto a nombre de la Sra. Constanza, porque a su nombre no podía hacerlo ya que estaba casado en régimen de gananciales. El acusado cuenta que tenía muchas deudas, debía mucho dinero a su hijo Luis Manuel y también tenía hipotecada la vivienda donde tenía el domicilio familiar con su esposa e hijos, en la C/ DIRECCION002 de Madrid. Añade el acusado que posteriormente vendió el chalet, también con el conocimiento de Constanza, y el precio obtenido por la venta fue aplicado, en primer lugar, a cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble y el dinero sobrante, poco más de 84.000 euros, se lo entregó a su hijo, quedándose él con una parte. El acusado añade que hasta la fecha de hoy no ha podido devolver a Constanza el dinero que se quedó de la venta del chalet, relatando a continuación los problemas económicos que ha sufrido en los últimos tiempos, debido a la enfermedad que ha paralizado su actividad profesional, a la pérdida de su vivienda familiar en un procedimiento de ejecución hipotecaria y al pago de una pensión a su esposa a raíz del procedimiento de separación matrimonial.

Constanza declaró que otorgó al acusado un amplísimo poder de administración y disposición de bienes debido a la confianza que tenía depositada en él tras su larga relación sentimental; dice que no se enteró en su día de que el acusado había hipotecado el chalet de Majadahonda, que esa casa era de su propiedad, ella la había adquirido con un talón bancario por el importe que consta en la escritura de compraventa de 26-12-1.985 (f.18 a 23) con la finalidad de pasar los veranos en familia sin alejarse mucho de Madrid, debido a la enfermedad de una hija suya. Dice la testigo que ella nunca había contraído deudas y cuando se enteró de la existencia de la hipoteca le hizo firmar al acusado un reconocimiento de deuda, que se plasmó en una escritura de 18-7-2013 (f.118 a 124). Dice también que la venta del chalet fue realizada a sus espaldas, pues ella quería estar presente en el otorgamiento de la escritura de compraventa y estaba dispuesta a viajar desde Alicante a Madrid con ese fin, pero el acusado le decía que se iba a firmar el 29 de agosto de 2013 y luego le dijo que sería más tarde en varias ocasiones, hasta que la testigo llamó a la notaría para salir de dudas y ahí le informaron de que la escritura de compraventa se había firmado el día 14 de Agosto. Dice que no ha percibido ni un euro por esa compraventa y, en cambio, ha tenido que pagar un IRPF del ejercicio de 2013 muy alto más 19.000 euros por la plusvalía al Ayuntamiento de Majadahonda.

Ante estas discrepancias, los documentos incorporados en la causa permiten llegar a las siguientes conclusiones: En primer lugar, no hay duda de que el chalet de la C/ DIRECCION001 NUM001 de Majadahonda era propiedad de Constanza, como se desprende de la escritura de compraventa de 26-12-1.985 (f.18 a 23). Es indiferente que la Sra. Constanza fuera propietaria por haber adquirido ella el inmueble pagando el precio con su propio dinero o porque el acusado le hubiera dado primero a ella la suma necesaria para pagar dicho precio; lo cierto es que la Sra. Constanza fue quien compró la vivienda por un precio de 8.750.000 pesetas de la época y así consta en la referida escritura.

En segundo lugar, la Sra. Constanza, en contra de lo que ella afirma, supo y consintió la constitución de la hipoteca por Sergio sobre el referido chalet el día 26-4-2.012 (f.84 a 100) para garantizar un préstamo concedido al propio acusado por la entidad LUMAFURESA S.L. de 215.000 euros nominales.

A esta conclusión llega el tribunal después de oír al testigo Edemiro, único testigo imparcial en este juicio, porque es el único que no tiene un interés económico en el mismo o bien relaciones personales complicadas con las partes. Este testigo representó a LUMAFURESA en el otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y relata que el bien hipotecado no estaba a nombre del deudor del préstamo, quien actuaba con un poder; por tal razón quiso entrevistarse con la titular del inmueble y fue a verla a su casa de la C/ DIRECCION003 de Madrid en la misma mañana del día en que se firmaba la escritura. El testigo dice que la Sra. Constanza se identificó con su DNI y le dijo que era conocedora de toda la operación y que lo que hacía Sergio estaba bien hecho.

No solo las manifestaciones del anterior testigo permiten llegar a esta conclusión, también el contenido de la escritura pública de reconocimiento de deuda, de 18-7-2.013 (f.118 a 124) permiten llegar a la misma conclusión, pues en su apartado IV se puede leer que 'ambas operaciones- la hipoteca sobre el chalet y la apertura de una cuenta de crédito mercantil- eran conocidas por Doña Constanza y, asimismo con su anuencia, Don Sergio dispuso de los importes financieros obtenidos a resultas de las mismas'.

Después de la constitución de la hipoteca es cuando el acusado y la Sra. Constanza otorgan la escritura de reconocimiento de deuda antes referida, deuda contraída en dos operaciones, una es el préstamo con garantía hipotecaria de 215.000 euros y otra es la apertura de una cuenta de crédito mercantil en Banco Caja España por importe de 27.000 euros. Así, en esta escritura de 18-7-2.013, el acusado reconoce adeudar a la Sra. Constanza la cantidad de 242.000 euros y se compromete a pagarlos antes del día 31-12-2.013, plazo prorrogable por un año.

Poco después del reconocimiento de deuda, Sergio, utilizando el poder recíproco de 21-3-2.012, vendió el chalet de la C/ DIRECCION001 NUM001 de Majadahonda por un precio de 325.000 euros en escritura pública de 14-8-2.013 (f.60 a 69). En dicha escritura se especifica la forma en que fue abonado el precio, tal y como se ha declarado probado. La mayor parte de los 325.000 euros se dedican a cancelar la hipoteca constituida a favor de LUMAFURESA S.L. en garantía del préstamo de 215.000 euros, que se habían convertido ya en 239.000 euros, pues hay que añadir que el crédito había sido ya reclamado en vía judicial, en una demanda ejecutiva sobre bienes hipotecados dirigida contra Constanza que había dado lugar al procedimiento nº 306/2013 del Jdo. de P. Instancia nº3 de Majadahonda, finalizado el día 4-9-2.013 por haber alcanzado las partes un acuerdo (f.261 a 288).

Del precio de 325.000 euros por el chalet de Majadahonda hay que descontar 32.500 euros que los compradores había entregado al acusado antes del otorgamiento de la escritura mediante una transferencia bancaria realizada a una cuenta de Banco de Santander de la que era titular Luis Manuel (f.63). Obviamente, fue su padre quien dispuso que el pago se realizara de esta manera y Constanza no percibió esta cantidad que le pertenecía.

Otra cantidad de 52.125,11 euros fue abonada por los compradores en un cheque nominativo (f.67), el cual fue ingresado por Sergio en una cuenta de la Sra. Constanza del Banco de Santander (f.83) y cinco días después, el 19-8- 2.013, el mismo acusado, utilizando el poder recíproco, transfirió 50.125,11 euros a la cuenta de su hijo y los 2.000 euros restantes a una cuenta suya (f.81 y 82). Tampoco la Sra. Constanza ha percibido esta cantidad que le pertenecía.

El propio acusado ha admitido que a fecha de hoy sigue sin devolver esas cantidades a Constanza.

SEGUNDO: Calificación jurídica.

Como se ha señalado antes, los hechos juzgados son constitutivos de un delito de apropiación indebida por cuantía superior a 50.000 euros previsto en los arts.252 y 250-1 5º CP anterior a la LO 1/2015; se trata de una apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero.

Como explica la STS 474/2016 de 2 Jun. 2016 esta modalidad tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadaspor el art. 252 CP '.

Añade la citada sentencia: Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción , empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo...'

En el caso que nos ocupa el acusado ha dispuesto de forma legítima de un bien inmueble ajeno, pues el chalet de Majadahonda es propiedad de la Sra. Constanza cualquiera que fuera la forma en que se pagó su precio en el momento de la compra; el poder que el acusado y la testigo se otorgaron mutuamente permitía al primero disponer del inmueble en la forma más amplia. Así, en primer lugar el chalet sirvió como garantía hipotecaria de un préstamo por importe de 215.000 euros concedido por LUMAFURESA S.L. al acusado y, como hemos visto, tal operación fue realizada con el consentimiento de la propietaria del inmueble.

No obstante, el acusado reconoció que esa operación- y otra más por importe de 27.000 euros- había generado en él una deuda por importe de 242.000 euros a favor de la Sra. Constanza. Por tal razón en fecha de 18-7-2.013 otorgó junto a la Sra. Constanza una escritura de reconocimiento de deuda por este último importe.

Menos de un mes después el acusado vendió el chalet actuando en representación de su propietaria y con el importe del precio se canceló la hipoteca que gravaba el chalet, lo que sin duda beneficiaba a su propietaria, ya que ella era la deudora hipotecaria y como tal fue demandada en un procedimiento de ejecución de bienes hipotecados seguido en el Jdo. de P. Instancia 3 de Majadahonda con el número 306/2013, el cual finalizó por acuerdo entre las partes poco después de la venta de la vivienda, en 4- 9-2.013 (f.287). Sin embargo, el acusado sabía que había contraído una deuda con la Sra Constanza, deuda que había reconocido en instrumento público, y no obstante decidió que, en lugar de entregar la cantidad sobrante del precio de la compraventa a su legítima dueña, iba a aplicar la misma a otros fines, en concreto le dio la cantidad sobrante a su hijo con el que también había contraído una deuda importante.

Esta cantidad es la de 84.625,11 euros que es el importe de lo distraído, como entendió también el Ministerio Fiscal, frente a la acusación particular que considera como importe distraído los 325.000 euros del precio de la compraventa. No lo considera así la sala, pues, como se ha visto, la mayor parte del precio de la compraventa fue dedicado a cancelar el préstamo hipotecario, cuyo importe había subido ya a 239.000 euros y ese era el destino legítimo de esa suma.

Por tal razón es aplicable el art.250-1 5º CP, en cuanto que la cantidad distraída en el delito supera el límite de 50.000 euros previsto en ese precepto.

Queda tan solo añadir que el poder otorgado al acusado es sin duda uno de los títulos previstos en el art.252 CP que obligan a devolver lo recibido de forma legítima. La STS 975/2013 de 12 Dic. Contempla un supuesto no muy distinto al que ahora nos ocupa y en ella se plantea la necesidad de 'abordar la cuestión nuclear del planteamiento del motivo, que obliga a preguntarse si el otorgamiento delpodera su favor, supuso para Torcuato recibir y esto con obligación de devolver. Al respecto, en la segunda acepción de ese verbo en el Diccionario de la RAE, recibir es tanto como 'hacerse cargo'. Y en el Diccionario del español actual , de Seco, Andrés y Ramos, equivale a 'pasar a tener algo', 'ser alguien adonde van a parar los efectos de una acción'.

En el caso, puede afirmarse que la realizada por el ahora recurrente consistió en (tuvo el efecto de) investirle de la que es la facultad nuclear de la titularidad dominical, la posibilidad de disponer de manera exclusiva, con el consiguiente despojo de los titulares genuinos de esta facultad. Además, de un modo equivalente en la práctica al del dueño de cualquier cantidad de efectivo depositada a su nombre en un banco, al bastarle la acreditación de la identidad y de la existencia del apoderamiento, para decidir sobre el destino de los fondos.

Hubo, pues, inicialmente, merced al apoderamiento, transferencia de una atribución dominical, si bien de usocondicionado a la producción de algún evento, suficientemente descrito. Y lo cierto es que este usotuvo lugar, con la consiguiente extracción de los fondos del ámbito de disponibilidad de los legítimos propietarios, al margen de su voluntad...'

TERCERO: No es de aplicación en este caso el subtipo agravado previsto en el art.250-1 1º CP que se refiere a que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social;y ello es así porque, para apreciar esta modalidad agravada, la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS viene exigiendo que la vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado o que lo fuera a ser, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (por todas STS de 31-5-2.012).

El chalet de la C/ DIRECCION001 NUM001 de Majadahonda no era la vivienda habitual de Constanza, así lo ha manifestado ella misma, que ha declarado que su domicilio siempre estuvo y sigue estando en la C/ DIRECCION003 de Madrid, y así figura en todos los documentos que obran en esta causa. El chalet de Majadahonda, por tanto, era una segunda vivienda utilizada, bien como vivienda vacacional o como inversión, no siendo por ello de aplicación el subtipo agravado.

CUARTO: Excusa absolutoria.

El art.268-1 CP dispone que están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio.Se trata de una cuestión que no ha formado parte del debate del juicio, pues no ha sido alegada ni se ha solicitado la aplicación del precepto, no obstante, teniendo en cuenta la relación sentimental tan larga que unió a Constanza y a Sergio, la sala considera necesario examinar si el art.268-1 CP es de aplicación en este caso.

En el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de la Sala 2ª del TS de 1-3-2005 se acordó que 'a los efectos del art. 268 CP, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial'.

No obstante, como se advierte en la STS 91/2005 de 11 Abr. 'se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito.'

O como precisa la Sentencia 577/2013 de 2 Jul. 'el art. 268, en ningún momento incluye larelaciónanalógica a la matrimonial a efectos de extender la excusaabsolutoriaa personas ajenas a las relacionadas en el precepto, sin que aparezca razón alguna para presumir que ello sea debido a un olvido del legislador y no a la exclusiva voluntad de éste, en armonía con la jurisprudencia de esta Sala que, al interpretar el antiguo artículo 564, declaraba que 'ha de estarse a los términos en que está concebido tal artículos sin extensiones ni recortesque no desnaturalicen y la de que, hecho presupuesto normativo de la excusael vínculo matrimonial, ha de tomarse éste tal cual es sin condicionamiento alguno, de donde resulta, de un lado que la misma no puede aplicarse a los casos de vida marital extraconyugal, y, de otro, que no cabe rechazar su vigencia y aplicabilidad cuando los cónyuges estén separados judicialmente, o de hecho, si no media sentencia de nulidad o divorcio, que es la que rompe la unidad matrimonial, por lo que este motivo debe estimarse desde luego en el supuesto de autos' ( STS de 21 de mayo de 1991 ); doctrina reiterada por la posterior STS de 22 de enero de 1996 , que insiste en afirmar que las excusasabsolutoriaslas establece la ley por motivos de política criminal, y en cuanto normas de privilegio, no admiten interpretaciones extensivasa hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal ( STS 2176/02 de 23 de diciembre ). ( STS 25-11-04 ).'

Con la orientación de estos criterios, considera el tribunal que en el caso examinado no es de aplicación el art.268-1 CP, porque la relación que unía al acusado y a la testigo no es equiparable a una relación conyugal ni a una relación análoga a la misma. Así lo entendemos porque se trataba de una relación extramatrimonial mantenida de forma paralela y simultánea con la relación matrimonial del acusado. Durante los largos años que duró, el acusado siguió casado con su esposa, la cual ignoraba completamente la relación que mantenía su marido con la testigo, al igual que la ignoraban los hijos de aquél. El acusado siguió viviendo con su esposa y sus hijos en el mismo domicilio familiar y ocultó durante todos esos años- desde 1.976- la relación extramatrimonial que mantenía con la testigo. Lógicamente, en esa situación no se puede concebir un vínculo análogo al matrimonio porque falta la estabilidad que caracteriza la unión conyugal.

QUINTO: La participación de Sergioen los hechos juzgados ha quedado acreditada con las pruebas analizadas, por lo que el tribunal considera que es responsable del delito de apropiación indebida en concepto de autor material, de acuerdo con el art.28 pfo.1º CP.

SEXTO: Luis Manuel ha sido acusado también por la acusación particular como autor del mismo delito, sin embargo considera la sala que no se ha acreditado que este acusado tuviera una intervención en los hechos juzgados que pueda ser considerada como participación en el delito en alguna de las formas previstas en los arts.28 o 29 CP.

Este acusado, hijo de Sergio, relata que su padre había contraído una deuda con él, que cifra en la cantidad de 470.000 euros, debido a la hipoteca que gravaba la vivienda familiar del Sr. Sergio y su esposa en la C/ DIRECCION002 de Madrid, de esa deuda lo único que ha cobrado son los 84.000 euros procedentes de la venta del chalet de Majadahonda; afirma que desconocía absolutamente la relación sentimental que mantenía su padre con Constanza y la existencia del chalet de Majadahonda. El acusado se enteró de estos hechos a raíz de la presentación de la querella, fue entonces cuando su padre le contó todo.

Sergio declara en el mismo sentido que su hijo.

También declaró en el juicio Gervasio, cuyo testimonio tan solo tiene relevancia para aclarar lo relativo a la hipoteca que gravaba la vivienda familiar del acusado Sergio, lo que constituye una cuestión secundaria en este juicio. El Sr. Gervasio era el acreedor hipotecario del crédito garantizado con la hipoteca sobre la vivienda de la C/ DIRECCION002 y había reclamado su ejecución judicialmente, el procedimiento estaba muy avanzado y la vivienda había sido ya ofrecida en subasta. El testigo cuenta que antes de la subasta mantuvo varias reuniones o conversaciones con los acusados, los cuales le ofrecían como garantía el chalet de la C/ DIRECCION001 NUM001 a cambio de renunciar a la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda de la C/ DIRECCION002, pero el testigo no se fiaba del Sr. Sergio y además el chalet de Majadahonda no estaba a su nombre, por lo que no aceptó la propuesta.

No existen suficientes elementos incriminatorios en relación a este acusado. Según la acusación particular, Luis Manuel debe ser considerado autor del delito de apropiación indebida porque a) mintió al decir que no estuvo presente en la constitución de la hipoteca sobre el chalet de Majadahonda, b) porque tenía conocimiento directo de que ese chalet no era de su padre y era conocedor de la relación entre su padre y Constanza y c) porque estuvo presente en la firma de la escritura de compraventa del chalet y dio su número de cuenta para recibir la transferencia de 32.500 euros.

Ninguno de estos argumentos demuestra en absoluto la participación de este acusado en el delito de apropiación indebida, cuya consumación exige que el sujeto activo se apropie para sí o para un tercero, en perjuicio de otro, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Luis Manuel no era apoderado de Constanza, no recibió de ella suma alguna de dinero para ser destinado a un fin concreto, este acusado no tuvo oportunidad de distraer una cantidad de dinero porque en momento alguno tuvo capacidad de disposición sobre la misma. El hecho de estar presente en la firma de la escritura de constitución de hipoteca sobre el chalet de Majadahonda o en la firma de la escritura de compraventa del mismo, o el hecho de conocer o no la relación que existía entre su padre y la Sra. Constanza, no le confiere las facultades necesarias para disponer de esos bienes, era su padre el que tenía en exclusiva esas facultades de disposición, porque su padre era el único que estaba autorizado por la propietaria del inmueble en virtud del poder que le otorgó.

Luis Manuel fue tan solo quien se benefició de los 84.625,11 euros que sobraron después de cancelar la hipoteca que gravaba el chalet de Majadahonda; pero fue beneficiario de ello porque su padre así lo decidió, ya que era su padre quien tenía capacidad para decidirlo así. Tal hecho podría, en todo caso, convertir a Luis Manuel en partícipe a título lucrativo del delito, pero no en su autor.

SÉPTIMO: No concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza del art.22-6º CP .

La acusación particular ha interesado la aplicación de esta circunstancia agravante para Sergio. No es posible su estimación.

La jurisprudencia ha resuelto esta cuestión hace tiempo y así se puede citar la STS 681/2005 de 1 Jun en la que se afirma que 'resulta redundante condenar por apropiación indebida y al mismo tiempo aplicar la agravante de abuso de confianza ya que sin ella no hubiera existido el delito.'O bien la STS 925/2006 de 6 Oct: 'Respecto a la aplicación en un delito de apropiación indebida, sin más y sin especiales argumentaciones, la agravante común de abuso de confianza, constituye un dislate jurídico por lo que supone de ataque frontal al principio de non bis in idem, que constituye una de las concretas manifestaciones del principio de legalidad.

La esencia del delito de apropiación indebida radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado, constituyendo la médula del mismo el abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos.'

Pero además, hay que tener en cuenta que en el delito de apropiación indebida y de estafa existe un subtipo agravado previsto en el art.250-1 6º CP que se refiere a que sea cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. También en la aplicación de este subtipo agravado la jurisprudencia es muy prudente; puede citarse la STS 121/2014 de 19 Feb: Tiene expresado esta Sala, como es exponente la Sentencia 931/2009, de 20 de septiembre , la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo (LA LEY 12111/2004), señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 (LA LEY 2252/2002), 626/2002, 11 de abril (LA LEY 5706/2002)y 890/2003 (LA LEY 108333/2003)-, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

El delito juzgado se comete cuando el Sr. Sergio defrauda la confianza depositada en él por Constanza, confianza que motivó el otorgamiento del poder recíproco, y este hecho ha sido valorado para apreciar la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida. Si ahora se valora de nuevo la quiebra de la confianza como circunstancia agravante genérica del art.22-6º CP, se estaría infringiendo su art.67.

Pero además hay que tener en cuenta el efecto penológico que produciría la estimación de esta circunstancia agravante y que conduciría a una pena desproporcionada en opinión del tribunal, pues la aplicación de la circunstancia agravante obligaría a imponer la pena prevista en el art.250-1 CP en su mitad superior- art.66-1 3º CP-. Sin embargo, si se hubiera calificado más correctamente el delito como subsumido en el art.250-1 5º- circunstancia estimada- y en el art.250-1 6º, la pena a imponer no debería partir necesariamente de la mitad superior del delito, pudiendo el tribunal recorrer todo el arco penológico previsto en el art.250-1 CP.

OCTAVO: La penaque considera el tribunal proporcionada para Sergio no debe superar los límites inferiores previstos en el art.250-1 CP, al no apreciar razones para imponer una pena superior.

Se señala por ello una pena de un año de prisión, con la accesoria prevista en el art.56 CP, y una multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros, que se estima absolutamente adecuada a economías de medio a bajo poder adquisitivo, teniendo en cuenta los límites superior e inferior de la cuota de multa previstos en el art.50-4º CP. Esta pena de multa llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.53 CP.

NOVENO: En virtud de los arts.109 y 116 CP el acusado ha contraído una responsabilidad civilpor estos hechos que adopta, de un lado, la forma de restitución de la suma de dinero distraída y también la indemnización de perjuicios materiales( art.113 CP). Dentro de esta categoría la acusación particular reclama el importe de la cantidad abonada por la Sra. Constanza en el IRPF del año 2013, en el que tuvo que abonar una cantidad importante por la venta del chalet de Majadahonda y 19.808,51 euros por la plusvalía que está abonando al Ayuntamiento de esa localidad.

El tribunal entiende que se ha acreditado la cantidad reclamada por el Ayuntamiento de Majadahonda en concepto de plusvalía por la venta del chalet a la Sra. Constanza, quien se ve perjudicada, porque es la deudora tributaria como propietaria del chalet y vendedora del mismo, pero, al no haber percibido cantidad alguna por la venta del inmueble, el pago del impuesto municipal es un claro perjuicio material causado por la actuación del Sr. Sergio, que deberá ser indemnizado como nacido del delito.

No sucede lo mismo con el importe del IRPF, este impuesto debe ser declarado por el contribuyente todos los años con independencia de la cuantía a la que ascienden los ingresos de ese ejercicio fiscal, de modo que la Sra. Constanza debería haber realizado su declaración de IRPF con o sin la venta del chalet. Se ha aportado la declaración del impuesto de la Sra. Constanza, pero lo que no se ha acreditado es la cantidad que debería haber abonado- o no- la Sra. Constanza por dicho impuesto sin la venta del chalet, ni en definitiva en cuanto se pudo ver incrementada la cuota líquida del IRPF a causa de los hechos juzgados.

DÉCIMO: Las costas serán impuestas a Sergio, de acuerdo con el art.123 CP, declarándose la mitad de las mismas de oficio, de acuerdo con el art.240 de la LECr y en la misma proporción serán impuestas las costas de la acusación particular.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Manuel del delito de apropiación indebida por el que fue acusado, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio, incluyendo la mitad de las costas de la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a Sergio como responsable en concepto de autor material de un delito de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a Constanza en la cantidad de 104.433,62 euros y al pago de la mitad de las costas del juicio, incluyendo la mitad de las costas de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 14/11/16. Doy fe.