Sentencia Penal Nº 666/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10238/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10238/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 666/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 14 de enero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de los encausados DON Faustino y DON Felicianocontra la Sentencia núm. 78/2018, de 18 de octubre de 2018 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictada en el Rollo de Sala núm. 7257/2018 dimanante del Sumario núm. 4/ 2017 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de dicha Capital, seguido por delitos de robo con violencia e intento de homicidio contra mencionados recurrentes, resolución que fue confirmada en apelación (Rollo de apelación núm. 151/2018) por la Sentencia núm. 21/2019, de 5 de febrero de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla. Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal, y como recurrentes los encausados Don Faustino, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Natalia Martínez Maestre y defendido por la Letrada Doña Purificación Carrillo Corregidor, y Don Feliciano representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Piña Ramírez y defendido por el Letrado Don Enrique Rojo Alonso de Caso.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Sevilla instruyó Sumario núm. 4/2017 por delitos de robo con violencia e intento de homicidio contra DON Faustino y DON Feliciano,y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 18 de octubre de 2018 dictó Sentencia núm. 78/2018, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Cuando sobre las 4'15 horas del día 2 de julio de 2017 D' Virtudes y D. Ildefonso, de nacionalidad mejicana, nacidos, respectivamente, en los años 1952 y 1959, caminaban por la calle Feria de esta ciudad a la altura del mercado de abastos se les aproximaron los acusados D. Feliciano y D. Faustino, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, quienes venían siguiéndoles desde hacía un rato, lo que había hecho sospechar a la mujer.

Actuando de acuerdo con Faustino, Feliciano, que llevaba puesto un casco de moto que no consta que tapase su cara, abordó al varón reclamándole lo que llevara de valor. Al negarse el Sr. Ildefonso este acusado trató de arrebatarle la cámara de video y otros efectos que llevaba, momento en el que el acusado Faustino clavó con fuerza en el costado derecho de la víctima una navaja, cuchillo u objeto similar, de cuya existencia era conocedor Feliciano. El golpe provocó que el agredido cayera al suelo, siendo ello aprovechado por ambos procesados para apoderarse de un bolso de tela, una cámara fotográfica, una cámara de vídeo y otros objetos que llevaba el Sr. Ildefonso, emprendiendo a continuación la huida.

Segundo.- Al oír gritos de auxilio de la Sra. Virtudes dos jóvenes que se hallaban en las proximidades salieron en persecución de los procesados cuando ya abandonaban el lugar. Uno de los jóvenes llegó a aproximarse al acusado Feliciano, quien se volvió al mismo diciéndole 'tú verás, cabeza' y esgrimiendo contra él una navaja cuyo tamaño, que el testigo percibió como 'bastante considerable', le hizo desistir de la persecución.

Tercero.- A consecuencia de la agresión el Sr. Ildefonso sufrió herida penetrante por arma blanca con laceración hepática, llegando a causar hemiperitoneo a causa de la hemorragia, y que, de no haber mediado una rápida y eficaz intervención médica podría haber provocado su muerte. También sufrió al caer contusión en el hombro y el codo izquierdos, así como una herida en la mano derecha al romperse una botella de cristal que había comprado.

De tales heridas sanó a los treinta días con estancia en UCI, quedándole como secuelas tres cicatrices en la zona corporal afectada.

Cuarto.- Faustino ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia declarada firme el día 6 de marzo de 2013, a pena de 7 meses de prisión. El día 4 de febrero de 2014 se le otorgó la suspensión de la ejecución, notificándosele el día 25 del mismo mes y año. La pena fue remitida definitivamente el día 1 de marzo de 2016.

Quinto.- Feliciano ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión en sentencia declarada firme el día 14 de julio de 2014. La pena se extinguió por cumplimiento el día 22 de mayo de 2017.

Sexto: Los dos acusados fueron detenidos el día 5 de julio de 2017. El Juzgado instructor decretó su prisión provisional incondicional el siguiente día 6. Desde entonces el sr. Faustino permanece privado de libertad. Tras pagarse una fianza, el día 8 de enero de 2018 se decretó la libertad provisional del sr. Feliciano, quien a la fecha del juicio se halla en prisión provisional por causa de otro tribunal."

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a D. Faustino y a D. Feliciano como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia en las personas y uso de arma blanca en concurso con un delito de homicidio en grado de tentativa ya definidos, concurriendo la agravante de reincidencia en el delito de robo en Feliciano, a las siguientes penas:

1) Por el delito de robo la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para Feliciano, y la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con igual accesoria, para Faustino.

2) Por el delito de homicidio intentado la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la misma accesoria, para cada uno de ellos.

Se prolonga la prisión provisional comunicada incondicional de D. Faustino hasta la mitad de la duración de las penas de prisión a cumplir (10 años y 6 meses; hasta el día 5 de octubre de 2022), lo que se comunicará al Tribunal Superior de Justicia de Granada a los efectos oportunos y al centro penitenciario en que está ingresado.

Asimismo se les condena al pago por mitad de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta causa, incluidas las devengadas por acusación particular.

En pago de responsabilidades civiles, D. Faustino y D. Feliciano indemnizarán solidariamente por mitades a D. Ildefonso en la cantidad de 2.085,05 euros por las lesiones y 2.120,77 euros por las secuelas, así como por el valor de los efectos sustraídos a determinar en ejecución de sentencia, debiendo estarse a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Reclámese del Juzgado de Instrucción la remisión, una vez concluidas con arreglo a derecho, de las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias de los dos condenados.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de la acusación particular, así como a los acusados personalmente y a sus procuradores, informándoles de que contra la misma cabe interponer por cualquiera de las partes recurso de apelación -a resolver por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía- dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia mediante la presentación de escrito ante este tribunal en los términos del artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante, contra la decisión de prolongar la prisión provisional del sr. Faustino solo cabe interponer recurso de súplica ante este tribunal dentro de los tres días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

TERCERO.-Contra la anterior resolución las representaciones legales de los encausados DON Faustino y DON Feliciano, interpusieron recurso de apelaciónante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, que en el Rollo de Apelación núm. 1512/2018 dictó Sentencia núm. 21/2019, de fecha 5 de febrero de 2019, que contiene el siguiente Fallo:

"Que desestimando los recursos de apelación formalizados por las representaciones procesales de Faustino y Feliciano contra contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en fecha 18 de octubre de 2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto."

CUARTO.-Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparórecurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los encausados DON Faustino y DON Feliciano, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal de DON Faustino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.-Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Segundo motivo.-Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim., en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Tercer motivo.-Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim , en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos art. 237 y 242 apartados 1 y 3, y el art. 138 en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del C.Penal.

El recurso de casación formulado por la representación legal de DON Feliciano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.- Por infracción de precepto constitucional. Se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por haberse utilizado como elementos probatorios en contra de nuestro defendido la declaración prestada por las supuestas víctimas, en fase de instrucción. Dichas declaraciones se incorporaron al Sumario como pruebas preconstituidas, pero nunca debieron ser valoradas al no haberse practicado en la forma y con las garantías que exige la LECrim.

Segundo motivo.-Por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 CE.

Tercer motivo.- Por infracción de precepto constitucional.- Se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente.

Por escrito de fecha 16 de mayo de 2019 el recurrente DON Faustino se adhiereal recurso formulado por DON Feliciano.

SEXTO.-Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebrar vista, e interesó la inadmisión de todos los motivos del mismo y subsidiariamente su desestimación, con arreglo a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 28 de mayo de 2019; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Por Providencia de esta Sala se fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día veinte de noviembre de dos mil diecinueve; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, condenó a Faustino y a Feliciano como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia y uso de arma blanca en concurso con un delito de homicidio en grado de tentativa, a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

Recurso de Feliciano.

SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso alega la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente aduce que no debió valorarse como prueba de cargo la declaración de las víctimas, practicada como prueba preconstituida sin que estuvieran presentes los investigados, tal y como exige el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues éstos se encontraban privados de libertad y el Juzgado no acordó su conducción.

Como declara la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora bien, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico-, pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

Respecto a los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

TERCERO.-En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que cuando sobre las 4:15 horas del día 2 de julio de 2017, Virtudes y Ildefonso, de nacionalidad mejicana ambos, caminaban por la calle Feria de la localidad de Sevilla, a la altura del mercado de Abastos, se les aproximaron los acusados Feliciano y Faustino, quienes venían siguiéndoles hacía un rato, lo que había hecho sospechar a la mujer.

Actuando de acuerdo con Faustino, Feliciano, que llevaba puesto un casco de moto que no consta que tapase su cara, abordó al varón reclamándole lo que llevara de valor. Al negarse el Sr. Ildefonso, este acusado trató de arrebatarle la cámara de vídeo y otros efectos que llevaba, momento en que el acusado Faustino clavó con fuerza en el costado derecho de la víctima una navaja, cuchillo u objeto similar. El golpe provocó que el agredido cayera al suelo, siendo ello aprovechado para apoderarse de un bolso de tela, una cámara fotográfica, una cámara de vídeo y otros objetos que llevaba el Sr. Ildefonso, emprendiendo a continuación la huida.

Al oír gritos de auxilio de la Sra. Virtudes, dos jóvenes que se hallaban en las proximidades salieron en persecución de los procesados cuando ya abandonaban el lugar. Uno de los jóvenes llegó a aproximarse al acusado Feliciano, quien se volvió al mismo diciéndole 'tú verás, cabeza' y esgrimiendo contra él una navaja cuyo tamaño, que el testigo percibió como 'bastante considerable', le hizo desistir de la persecución.

A consecuencia de la agresión, el Sr. Ildefonso sufrió herida penetrante por arma blanca con laceración hepática, llegando a causar hemiperitoneo a causa de la hemorragia, y que, de no haber mediado una rápida y eficaz intervención médica, podría haber provocado su muerte. También sufrió al caer contusión en el hombro y el codo izquierdo, así como una herida en la mano derecha al romperse una botella de cristal que había comprado.

De tales heridas sanó a los 30 días con estancia en UCI, quedándole como secuelas tres cicatrices en la zona corporal afectada.

Faustino ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia declarada firme el día 6 de marzo de 2013, a pena de 7 meses de prisión. El día 4 de febrero de 2014 se le otorgó la suspensión de la ejecución, notificándosele el día 25 del mismo mes y año. La pena fue remitida definitivamente el día 1 de marzo de 2016.

Feliciano ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión en sentencia declarada firme el día 14 de julio de 2014. La pena se extinguió por cumplimiento el día 22 de mayo de 2017.

La parte recurrente, conforme a su argumentación, no parece combatir la procedencia de practicar la prueba de cargo relativa a la declaración de los perjudicados en forma preconstituida, como tampoco que la misma se practicó con la presencia e intervención de los Letrados defensores. Se ceñía, por lo tanto, el debate procesal a la validez de la misma en tanto no se había practicado en la forma establecida por el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige la presencia de los procesados en la práctica de dicha prueba.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestimó la alegación de vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías reconocido por el art. 24.1 CE, que las partes recurrentes planteaban, indicando, de entrada, que las defensas no manifestaron en dicho acto óbice ni protesta alguna ante la ausencia de los procesados, aquietándose así a que la prueba fuese practicada con la contradicción que garantiza la intervención de los defensores de las partes.

Sin perjuicio de lo anterior, también apuntaba a que el Tribunal Supremo habría señalado en forma reiterada que la ausencia del procesado no sólo no invalida la prueba preconstituida, sino que ni siquiera empaña en absoluto su eficacia y valor acreditativo como tal medio de prueba, ya que la debida contradicción quedaba garantizada con la presencia del Letrado defensor y la posibilidad que asiste al mismo de intervenir en la práctica de la diligencia e interrogar al testigo tan ampliamente como sea preciso.

La decisión de Tribunal de apelación es correcta y ajustada a la jurisprudencia de esta Sala. Como hemos señalado en, entre otras, la STS 312/2017, de 3 de mayo, el hecho de que el investigado no esté presente durante la prueba preconstituida no la lastra hasta el punto de hacerla inválida. Ciertamente que el art. 448 LECrim impone expresamente esa presencia, no así el art. 777.2 LECrim en el Procedimiento Abreviado, si bien, desde esta constatación, podemos extraer una relevante secuencia interpretativa, en el sentido de que la omisión no puede ser tan determinante o esencial, cuando el propio legislador, en el ámbito de un procedimiento donde se ventilan penas también elevadas, prescinde expresamente de ella, sustituyéndola por la genérica necesidad de respetar el principio de contradicción.

En la STS 96/2009, de 10 de marzo, afirmábamos que la doctrina de esta Sala no estima que la ausencia del imputado sea invalidante de la prueba de cargo cuando estando presente su letrado, tiene éste oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia. Por su parte, en la Sentencia de 16 de enero de 2008 declarábamos que 'no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'.

Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre, por ejemplo, en la STS 263/1998, de 5 de octubre, declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sentado la compatibilidad con las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo y equitativo -en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo- de una información testifical obtenida en la fase previa con contradicción y es llevada así al plenario ( STS 51/2015, de 29 de enero, SSTC 148/2005, 12/2002 209/2001; o las reiteradamente citadas SSTED1-1, Caso Lucá contra Italia , de 27 de febrero de 2001; Caso S.N contra Suecia , de 2 de julio de 2002).

Aplicando el cuerpo de doctrina al caso examinado, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. En el caso, las declaraciones de los perjudicados -que habían sido grabadas- se reprodujeron en el acto del juicio oral, y en aquella actuación tuvieron intervención, sin traba ni limitación alguna, los letrados que asumían la defensa de los investigados ,y, ahora recurrentes, sabedores del carácter preconstituido de la prueba.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala, en este concreto aspecto, advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Resumiendo, sobre la prueba preconstituida que fue practicada sin presencia de los procesados, pese a lo preceptuado en el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser desestimada esta queja casacional, en tanto que: 1) las partes que comparecieron, concretamente sus defensas, no protestaron ni alegaron óbice alguno por la ausencia de sus clientes, aquietándose con que la prueba se practicara sin su presencia, pero en contradicción procesal y a preguntas de los abogados defensores; 2) nuestra jurisprudencia pone el acento en la materialidad de la contradicción, que es la esencia de tal prueba preconstituida; 3) en el trámite que fue efectuado, es decir, en diligencias previas, regía el art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, y tal precepto no exige la presencia personal de los investigados en tal diligencia.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Como motivo segundo de recurso, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, como tercer motivo, la del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el segundo motivo, el recurrente afirma que ha sido condenado sin prueba alguna que acredite su presencia en el lugar de los hechos y, por tanto, de su autoría misma. La sentencia se basa en unos reconocimientos fotográficos, pero ni el perjudicado, ni ningún otro testigo le reconocieron posteriormente en la diligencia de reconocimiento en rueda, no pudiéndose atender las explicaciones ofrecidas por la testigo en su posterior declaración, pues nada de lo que adujo se plasmó en el acta extendida para la práctica de la anterior diligencia.

Por otro lado, los agentes de policía sólo confirmaron que le identificaron en compañía del otro acusado, horas antes de suceder los hechos y en otro lugar de la localidad, lo que no sería bastante para justificar su participación, siendo, por tanto, irrelevante que se consideren poco creíbles sus explicaciones, pues no son los acusados quienes tienen que probar su inocencia.

En el motivo tercero, el recurrente insiste en la inexistencia de prueba directa (reconocimiento, lofoscópica o de ADN) de su autoría, que exigiría una mayor motivación para dar validez al testimonio de la víctima como única prueba de cargo, lo que no se habría producido en el caso.

Ambos motivos serán analizados conjuntamente.

Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de enjuiciamiento y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye. el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

En el caso de Faustino, éste fue reconocido con toda seguridad por la esposa de la víctima, tanto fotográficamente como en reconocimiento en rueda; sin embargo, en cuanto al ahora recurrente, la prueba es indiciaria.

En concreto, se hacía constar que ambos deambulaban juntos por la ciudad al menos una hora antes de los hechos, lo que fue admitido por el recurrente y fue documentado por los funcionarios de policía que los pararon e identificaron en ese momento, coincidiendo plenamente con los datos descriptivos facilitados por los testigos, siendo ello directamente constatado por los agentes.

Es la sentencia de instancia se parte de la plena identificación, efectuada en diligencia de reconocimiento en rueda, con plenas garantías, y mantenida en el tiempo, del acusado Faustino, como la persona que asestó la puñalada a la víctima. Ésta se practicó sin objeción alguna por parte de las defensas, momentos antes de la declaración de la testigo, por lo que pudo ser interrogada con garantías de contradicción.

No ocurre lo propio con respecto a este recurrente. De Feliciano, los indicios de donde se concluye su autoría, se basan en los siguientes extremos:

1) Deambulaba junto a Faustino, al menos, una hora antes por otro punto de la ciudad, cuando fueron interceptados por una patrulla de la policía nacional. De este dato no puede concluirse inequívocamente que fuera el coautor de la sustracción y de la agresión sufrida por la víctima. Y ello aunque los datos que relata la esposa de la víctima respecto a los elementos descriptivos de complexión y vestimenta, coinciden con los proporcionados por tal patrulla, porque todos ellos no son datos inequívocos de identificación.

Este encuentro se produce, al menos un hora antes de la comisión de los hechos enjuiciados, y por tanto, no puede considerarse un dato concluyente, ni un indicio inequívoco.

Es por ello, aquellos extremos que podrían arrojar la autoría con toda clase de garantías y fuera de toda duda razonable, no son suficientes. En efecto, la identificación que lleva a cabo el testigo protegido número NUM002, no pasa de ser aproximada y con un margen de duda que no satisface las exigencias de la prueba concluyente. En efecto, este testigo pudo ver la cara del agresor durante unos cuatro segundos, lo cual explica que no pudiera reconocerle después, como así sucedió.

En la rueda de reconocimiento, la esposa de la víctima duda también sobre el reconocimiento de la persona signada como número dos de tal instrumento identificador, pues tenía la 'cara más redonda'.

En consecuencia, no puede mantenerse la tesis del Tribunal Superior de Justicia (segunda instancia), a cuyo tenor, 'no estamos ante una identificación claramente negativa', pues realmente así debe sostenerse en tanto que no lo reconoció como tal.

Los indicios no son suficientemente claros e inequívocos, razón por la cual se ha de declarar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por consiguiente, procede estimar el motivo y dictar Sentencia absolutoria.

Recurso de Faustino.

QUINTO.-Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los motivos primero y segundo formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En ambos motivos, el recurrente discute la corrección de la identificación fotográfica realizada por la testigo, siendo la base exclusiva del posterior reconocimiento en rueda, lo que privaría a esta prueba de toda validez y, por tanto, determinaría la inexistencia de prueba de cargo válida y apta para vencer su presunción de inocencia.

En el caso de este recurrente, ha existido prueba de cargo suficiente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la prueba personal, concretamente el testimonio de los agentes de policía junto con las declaraciones de los restantes testigos, en unión de las restantes pruebas documentales y periciales, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaración del recurrente.

Se alega de nuevo en esta instancia que el reconocimiento fotográfico efectuado por la testigo fue 'inducido' por la policía, ya que ésta no aportó inicialmente dato alguno de los autores, por lo que no habría podido reconocerle de no haberse insertado entre las fotografías del reconocimiento fotográfico la suya, como consecuencia de haber sido previamente identificado por los agentes esa noche.

Como recuerda la Sentencia de esta Sala número 553/2016, de 22 de junio, el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, si bien no constituye prueba de cargo, es una diligencia que facilita la investigación en tanto que permite orientar ésta hacia una determinada persona. Pero, al propio tiempo, esta Sala ha establecido que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación (vid. STS 285/2018, de 13 de junio), lo que implica que el reconocimiento realizado en el acto de la vista oral constituye un aspecto a valorar por el Tribunal de instancia, en función de lo que la inmediación de su práctica le dicte y para lo que goza de una posición privilegiada.

En la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación se razona, para excluir que se haya producido ninguna vulneración al respecto, que la testigo ratificó sendos reconocimientos al tiempo de prestar declaración como prueba preconstituida, confirmando que ninguna duda albergó en cuanto a la concreta identificación del recurrente, ya que los hechos sucedieron a muy corta distancia, lo que le permitió observar los rostros de ambos acusados con nitidez y que, siendo de madrugada, había bastante luz.

Por otro lado, también se advertía de que ninguna irregularidad se constataba en la diligencia de reconocimiento en rueda y que la testigo pudo ser interrogada con garantías de contradicción.

En el caso de Faustino, existe prueba directa. En efecto, del estudio de los razonamientos de la sentencia recurrida, se deduce que la prueba directa dimana de:

1) La esposa de la víctima, Sr. Ildefonso, reconoció fotográficamente al investigado. Y aunque tal prueba no es prueba suficiente, como acabamos de declarar, para la enervación de la presunción de inocencia, sino que se trata de una prueba hábil para encauzar la investigación criminal, como así sucedió en el caso de autos, es lo cierto que, a continuación, una vez detenido, lo identificó plenamente en rueda de reconocimiento, practicada con todas las garantías, reconocimiento que ratificó al prestar declaración como testigo en la prueba preconstituida.

2) Concuerda con los datos descriptivos facilitados por la testigo, y constatados por los agentes NUM000 y NUM001.

En consecuencia, la identificación del recurrente por la misma fue considerada creíble y veraz por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad.

Esta censura casacional, no puede prosperar.

SEXTO.-El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 237, 242.1 y 3, 138, 16 y 62 del Código Penal.

Argumenta que de los hechos probados no se desprende la concurrencia de los elementos típicos de los artículos 138 y 237 del Código Penal, así como que no realizó ni participó en los hechos por los que ha sido condenado.

Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril).

El dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. Para ello, cabe tener en consideración dos hechos objetivos como hechos básicos en la prueba de indicios: de un lado, la clase de arma utilizada y, de otro, el lugar de cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012, de 2-2; 554/2014, de 27-3; 565/2014, de 27-3). También hemos considerado que concurre un dolo homicida en quien dirige un acometimiento hacia zonas corporales particularmente sensibles y con afectación de órganos y vías sanguíneas de vital importancia, habiendo quedado acreditado el riesgo vital de las lesiones sufridas por el perjudicado y existiendo, además, una repetición en la agresión con arma blanca, cuya potencialidad lesiva es indudable ( STS 1157/2006, de 10 de noviembre).

Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5- 2004).

Por otra parte, lo que caracteriza el delito de robo es el empleo de la 'vis physica' o la intimidación ('vis compulsiva') que tiene por objeto la desposesión y la disponibilidad de la cosa y, precisamente, para alcanzar esa disponibilidad, el agente se ve obligado a eliminar el obstáculo constituido por una o más personas, que quieren impedir la sustracción. En suma, cuando la fuerza o intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer la resistencia personal que impide al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, ya afloren las violencias antes o durante la aprehensión material de las cosas ( STS 956/2006, de 10 de octubre).

No consta que la cuestión atinente a la incorrecta subsunción de los hechos en los delitos de robo y homicidio en grado de tentativa se suscitase en la apelación.

Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum', excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Pero, además, el motivo no respeta el relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir.

En la sentencia de instancia se declara probado que Faustino, junto a otro, abordó al varón reclamándole lo que llevara de valor. Al negarse el Sr. Ildefonso, este acusado trató de arrebatarle la cámara de vídeo y otros efectos que llevaba, momento en que el acusado Faustino clavó con fuerza en el costado derecho de la víctima una navaja, cuchillo u objeto similar. El golpe provocó que el agredido cayera al suelo, siendo ello aprovechado para apoderarse de un bolso de tela, una cámara fotográfica, una cámara de vídeo y otros objetos que llevaba el Sr. Ildefonso, emprendiendo a continuación la huida, así como que 'a consecuencia de la agresión, el Sr. Ildefonso sufrió herida penetrante por arma blanca con laceración hepática, llegando a causar hemiperitoneo a causa de la hemorragia, y que, de no haber mediado una rápida y eficaz intervención médica, podría haber provocado su muerte'.

Por tanto, la calificación de los hechos efectuada por el Tribunal de instancia conforme a los artículos de los arts. 237, 242.1 y 3, 138 y 16.1 del Código Penal, resulta ajustada al relato fáctico contenido en la sentencia. En otro orden de cosas, lo que se cuestiona nuevamente es la valoración de la prueba que hizo la Sala para concluir su participación en los hechos enjuiciados, lo que no es admisible por este cauce casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales.

SÉPTIMO.-Al proceder la estimación del recurso de Feliciano, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia; lo contrario de lo procedente respecto a Faustino, pues por su desestimación se le han de imponer las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Felicianocontra la Sentencia núm. 78/2018, de 18 de octubre de 2018 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictada en el Rollo de Sala núm. 7257/2018 dimanante del Sumario núm. 4/ 2017 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de dicha Capital, seguido por delitos de robo con violencia e intento de homicidio contra mencionados recurrentes, resolución que fue confirmada en apelación (Rollo de apelación núm. 151/2018) por la Sentencia núm. 21/2019, de 5 de febrero de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla. Declarándose de oficio las costascausadas en la presente instancia por su recurso.

2º.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Faustinocontra la Sentencia núm. 78/2018, de 18 de octubre de 2018 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictada en el Rollo de Sala núm. 7257/2018 dimanante del Sumario núm. 4/ 2017 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de dicha Capital, seguido por delitos de robo con violencia e intento de homicidio contra mencionados recurrentes, resolución que fue confirmada en apelación (Rollo de apelación núm. 151/2018) por la Sentencia núm. 21/2019, de 5 de febrero de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla. Condenando a este recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3º.- En consecuencia, CASAR Y ANULAR,en la parte que le afecta, la referida Sentencia núm. 78/2018, de 18 de octubre de 2018 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4º.- COMUNICARla presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.