Sentencia Penal Nº 668/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1308/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00668/2010

Apelación RP 1308/09

Juzgado Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 203/09

SENTENCIA Nº 668/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero. (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

Dña. Lourdes Casado López.

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 203/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Ángel Jesús y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 24 de abril de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: "El día 11 de Abril de 2009, aproximadamente sobre la 2,00 horas, Ángel Jesús , nacido el 14-6-60, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Ecuador pero con residencia legal en España, mantuvo una discusión en la vivienda que compartían, sita en la calle DIRECCION000 número NUM001 , NUM002 - NUM002 de Madrid, con su pareja sentimental Bernarda , y en el transcurso de la misma, la golpeó, mientras ella tenía en brazos a su hijo menor de nueve meses de edad empujándola y cayendo Bernarda al suelo, y dándole puñetazos emulándola y cayendo Bernarda al suelo, y dándole puñetazos.

Como consecuencia de ello, Bernarda sufrió lesiones consistentes en hematoma en ojo izquierdo, dos erosiones con costras de 0,3 cms en región central de la frente y cervicalgia, para cuya valoración precisó únicamente de primera asistencia facultativa, tardando ocho días en curar de las mismas, sin incapacidad para sus ocupaciones habituales, y sin que le hayan quedado secuelas.

Cuando sucedió la agresión, Ángel Jesús había ingerido alcohol que influía en su capacidad y facultades volitivas y congnoscitivas.

Con fecha 12 de Abril de 2009, el Juzgado instructor dictó auto prohibiendo a Ángel Jesús aproximarse a Bernarda y comunicase con ella por cualquier medio, acordando que esta medida estuviera vigente hasta que recayera sentencia firme en la causa".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Ángel Jesús como autor responsable criminalmente de un maltrato en el ámbito familiar prevenido en el artículo 153, 1º y 3º del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de embriaguez del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 de dicho texto legal, imponiéndole la pena de nueve meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un periodo de tres años, al amparo de lo que disponen los artículos 57,2º y 48,2º del CP , y la prohibición de aproximarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ella frecuente a menos de 500 metros durante un periodo de tres años y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo periodo de tres años, y del que se deberá descontar el tiempo que, cautelarmente, haya cumplido con estas medidas, igualmente Ángel Jesús deberá indemnizar a Bernarda con la cantidad de 400 euros más los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC , y con expresa imposición de las costas procesales.

La medida cautelar acordada por resolución judicial de fecha 12-4-09 será mantenida hasta la resolución de un eventual recurso...

...Dedúzcase testimonio de esta resolución, de la grabación de juicio y del resto de las actuaciones y remítase al Juzgado Decano por si la declaración de Bernarda en la vista oral fuera constitutiva de un delito de falso testimonio del artículo 458 del Código Penal y/o un delito de desobediencia grave del artículo 556 de dicho texto legal.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dña. Maria Marta Sanz Amaro en nombre y representación procesal de Ángel Jesús que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 22 de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Ángel Jesús se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal con la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 del C. Penal , acordandose además deducción de testimonio contra la presunta víctima por si hubiere concurrido un delito de falso testimonio y/o desobediencia, viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Infracción de normas y garantías procesales que han generado grave indefensión a su patrocinado por quebrantamiento del derecho a la tutela judicial y efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, esgrimiendo que a la presunta víctima se le denegó indebidamente acogerse a su derecho a no declarar contra su pareja sentimental, y padre de su hijo conforme al art. 416 de LECrim .

b/ Error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. (STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Asimismo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al control casacional en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso, puede fijarse en dos etapas. Una primera --SSTS de 12 de noviembre de 1991, 13 de abril de 2002, así como la STS de 9 de noviembre de 1993 -en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal "a quo", de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en la SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007 , el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las STS 2047/2002 de 10 de septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS 408/2004 de 24 de marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....", ....", ó la STS 732/2006 de 3 de julio "....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....", la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E . --.

Doctrina que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ).

TERCERO.- En el presente supuesto el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala comprobar que no se ha practicado una prueba de cargo con entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado, basándose fundamentalmente el fallo condenatorio en la declaración de la presunta víctima en la fase de instrucción indebidamente introducida en el plenario mediante su lectura, al habérsele denegado también indebidamente la facultad que a no declarar contra su pareja y padre de su hijo le atribuye el art. 416 de la LECrim , sin que en la forma que a continuación analicemos el resto de la prueba practicada tenga entidad para enervar dicha presunción.

De esta forma ha de eliminarse del elenco probatorio la declaración de la presunta víctima en la fase de instrucción, introducido en el plenario mediante su lectura ante la manifestaciones de aquella de no recordar los hechos, una vez que se le denegó el derecho que le concede el art. 416 de la LECrim , argumentando que no le amparaba, por hacer interpuso ella la denuncia contra le acusado.

Al respecto es cierto que el auto del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2009 , recoge la postura mantenida por la juzgadora de instancia en el plenario, pero también lo es que la doctrina expuesta en la resolución referida no ha tenido continuidad habiéndose emitido, por contra, resoluciones que vienen a amparar el ejercicio de la dispensa de declaración por quien aparece en el procedimiento penal como denunciante, señalando incluso la improcedencia de que se proceda a dar lectura por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las manifestaciones efectuadas por aquella en el transcurso de la instrucción en caso de que la misma se acoja a la referida dispensa (así, sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y de 10 de febrero de 2009 que no obstante la renuncia al dispensa de la denunciante en su declaración sumarial, se acogió a la misma en el acto del juicio oral).

CUARTO.- Sentado lo anterior esto es que se debió permitir a la presunta víctima acogerse a la facultad que a no declarar le concede el art. 416 de la LECrim y que no puede entenderse validamente introducida su declaración en instar mediante su lectura. Considerando que el parte facultativo e informe médico forense objetiviza un resultado lesivo pero no la mecánica de su producción; así como que Mihai Dumotru (hijo de la presunta víctima) no refirió en el plenario haber visto al acusado agredir a su madre y de que el acusado se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio, el testimonio de referencia de los funcionarios policiales a los que aquella relato haber sido agredida por su pareja no constituye una prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción, teniendo en cuenta que no presenciaron los hechos y que se limitaron a reproducir las manifestaciones incriminatorias de la presunta víctima no mantenidas por esta en el plenario, así como a referir unas supuestas expresiones amenazantes proferida por Ángel Jesús en Comisaría contra su ex - pareja, que no han sido objeto de acusación.

Al respecto en relación al testimonio de referencia la STS 146/2003 de 14 de julio si bien admite su plena validez probatoria incide en que se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Señalando que «de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STC 97/1999, de 31 de mayo [RTC 199997], F. 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989217], F. 5; 79/1994, de 14 de marzo [RTC 199479], F. 4; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 199535], F. 3, y 7/1999, de 8 de febrero [RTC 19997], F. 2 ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (RCL 19782836 ) (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio [RTC 1997131], F. 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero [RTC 19997], F. 2, y 97/1999, de 31 de mayo [RTC 199997], F. 6 ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (RCL 19991190, 1572 ) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990 [TEDH 199030 ], caso Delta, §§ 36 y 37)».

En la línea la mencionada STS 129/2009 señala que "los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia"

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada y del procedimiento, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Marta Sanz Amaro en nombre y representación de Ángel Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, con fecha 24 de abril de 2009 en el Procedimiento Abreviado nº 203/09, ABSOLVEMOS al acusado Ángel Jesús del delito objeto de acusación, declarando de oficio las costas de esta alzada y del procedimiento.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.