Sentencia Penal Nº 668/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 492/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 492/12 RP

P.A. 238/2009

Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid

SENTENCIA nº 668/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 19 de diciembre de 2013

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 492/12, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el juicio oral nº 238/2009 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de APRECIACIÓN INDEBIDA, siendo partes apelantes D. Victorio , con la adhesión del MINISTERIO FISCAL y PRODUCCIONES EURO-OCIO, S.L. y apeladas las mismas partes respecto del recurso del contrario, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Se declara probado que el acusado Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente comercial de ARC Eurobanan, S.L., sin autorización de la misma efectuó cobros en efectivo de las siguientes facturas a Producciones Euro-Ocio, S.L., 'Restaurante El Mirador de Cuatrocientos': de fechas 30 de septiembre (nº 667.582, por 2.899,93 euros), 8 de octubre (nº 667.583, por 1.931,19 euros), 31 de octubre (nº 669.757, por 1.406,85 euros) y 6 de noviembre de 2003 (nº669.972, por 186,57 euros). El acusado negó haber recibido estas cantidades y no las entregó a Eurobanan, S.L., sino que las retuvo en su propio beneficio. Al serle reclamado el dinero, el acusado entregó un pagaré por 1.500 euros que resultó impagado.

ARC Eurobanan, S.L., en virtud [de] póliza de caución suscrita con Crédito y Caución, percibió la cantidad e 2.513,53 euros por el importe de las facturas.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'1º. Se condena al acusado Victorio como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de multa con un cuota diaria de cincuenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2º. Se absuelve al acusado Victorio de la responsabilidad civil.

3º. Se condena al acusado Victorio al pago de las costas procesales, con exclusión de las generadas por la acusación particular.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación del acusado Victorio y por la representación de la acusación particular Euro-Ocio, S.L., en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron respectivamente la absolución del acusado y su condena como autor de un delito de apropiación indebida, así como al pago de la responsabilidad civil correspondiente.

CUARTO.-Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso del acusado, impugnando el de la acusación, y los recurrentes impugnaron el recurso del contrario. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 7 de noviembre de 2012.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 13 de noviembre de 2012, por diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2012 se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 19 de noviembre de 2013, suspendiéndose y señalándose de nuevo mediante providencia de 11 de diciembre, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

Recurso de Euro-Ocio, S.L.

PRIMERO.-El recurso de Euro-Ocio pretende la modificación del relato de hechos probados a fin de que se declare que el acusado sí tenía autorización de Eurobanan, S.L., para cobrar facturas pendientes de dicha entidad y que fue en el ejercicio de dichas funciones encomendadas por Eurobanan que se apropió de las sumas distraídas y reclamadas en la resolución de instancia. Para ello se basa en la declaración del representante de la entidad Euro-Ocio y la documental que refuerza dicho testimonio, así como la declaración de un comercial de Eurobanan en contraste con la versión de dos trabajadores de Eurobanan (uno de ellos responsable de recursos humanos) que lo niegan, según el recurso, para eludir sus propias responsabilidades.

En consecuencia, reitera que debe ser condenado el acusado por el tipo del art. 252, apropiación indebida, y no por el tipo privilegiado del art. 254 por el que lo ha sido por la sentencia de instancia.

En definitiva, se pretende alterar el relato de hechos, valorando de diferente modo pruebas personales, para introducir matices que determinarían una agravamiento de la condena del acusado.

SEGUNDO.-El debate, tal como ha sido definido, debe ajustarse a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2.002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio o más favorable al acusado de la pretendida por el recurso.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), la cuestión ha de analizarse a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de recursos contra sentencias absolutorias, que tal resolución resume de la siguiente manera: 'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

'A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

'Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc., Sentencia de 18 de mayo de 2009, Sala Primera, recurso de amparo 8457-2006)

TERCERO.-Es evidente que el Tribunal Constitucional deja abierta la puerta a una interpretación del art. 790 LECrim ., constitucionalmente admisible, que permita la reiteración de las pruebas personales en segunda instancia más allá de los supuestos legalmente previstos en el art. 790.3 de la LECrim . Sin embargo, hemos rechazado repetidamente esa posibilidad, de acuerdo con la interpretación literal y sistemática que entendemos se deriva de dicho precepto y de la naturaleza del recurso de apelación.

Esta interpretación, que viene siendo mantenida por esta sección en numerosas resoluciones y que es mayoritaria entre las salas de apelación, ha sido también la sostenida por el Tribunal Supremo en las ocasiones en que ha tenido oportunidad de pronunciarse. Podemos citar al respecto la sentencia de 19 de julio de 2012, nº 670/2012 (recurso 2119/2011 , ponente D. Alberto Jorge Barreiro).

Afirma dicha sentencia que 'no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' (El subrayado es nuestro)

Continúa diciendo dicha sentencia que ' Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).' (El subrayado es nuestro).

Y apunta a los graves inconvenientes de la celebración de una segunda vista oral, pues 'de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

Rechaza el recurso la interpretación postulada por el Tribunal Constitucional en la medida en que distorsionaría el sistema de apelación penal, acercándolo a la apelación plena, 'a pesar de su escasa aplicación en el ámbito europeo debido a su escasa practicidad y a sus graves inconvenientes.'. Pues,

'En efecto, habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendrían que ser citados de nuevo los acusados y testigos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades y perjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órgano judicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y un coste que en ningún caso comprendería.

'La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de las mismas pruebas personales, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justo del proceso ni una respuesta más certera a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Más bien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse el riesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que se modificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior.'

La Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial, para unificación de criterios de 25 de abril de 2013 ha adoptado como criterio unificado el de que no cabe la celebración de vista en segunda instancia para la repetición de pruebas ya realizadas, y por tanto fuera de los supuestos del art. 790.3 de la LECrim .

La imposibilidad de modificar el sustrato fáctico de la sentencia hace inviable el recurso de apelación, pues la sentencia basa la calificación atenuada no solo en la prueba documental sino en las declaraciones de las partes y testigos que depusieron en el juicio oral. Y una vez que no es posible dicha modificación, tal y como hemos expuesto, decae la posible calificación alternativa agravada solicitada por la acusación particular.

En cuanto al resto de motivos de apelación (exclusión de la responsabilidad civil y costas de la acusación), su examen dependerá del resultado del recurso de la defensa y el Ministerio Fiscal, por lo que pasamos a examinarlo a continuación.

Recurso de Victorio (con la adhesión del Ministerio Fiscal)

CUARTO.-El primer motivo de recurso del acusado radica en el error en la valoración de la prueba. Estima el apelante errónea la conclusión a que llega el Juez a quo sobre el hecho de que el acusado hubiera percibido las cantidades distraídas. Considera que el Juez a quo ha procedido a enumerar una relación yuxtapuesta de las distintas pruebas, llegando a una conclusión que no tiene fundamento sólido, al basarse en sospechas, conjeturas y pruebas inconsistentes. Así, partiendo de que la prueba esencial -pericial caligráfica- no permite determinar la autoría de la firma del recibí de las sumas abonadas por Euro-Ocio, considera insuficiente el resto del acervo probatorio en el cual únicamente una persona, representante legal de Euro-Ocio, en quien concurren motivos espurios, sostiene haber pagado dinero al acusado.

El motivo no puede prosperar.

La declaración de hechos probados no se basa en prueba indiciaria, como podría inferirse de los argumentos del recurrente, sino en prueba directa: declaración del responsable de Euro-Ocio que abonó las sumas de las que se apoderó el acusado. Lo que hace la sentencia de instancia es otorgar plena credibilidad al testimonio de cargo porque concurren múltiples elementos corroboradores de tal hecho, incluido el contraindicio propuesto por el acusado sobre la finalidad de emisión de un pagaré por importe de 1.500 euros y que ha quedado absolutamente desvirtuado por la declaración testifical de la expareja del acusado.

La visualización de la videograbación ha permitido a la Sala comprobar la total corrección de la valoración realizada por el Juez a quo respecto al hecho nuclear de la acusación -que recibió pagos por parte de Euro-Ocio por entrega de mercancías de Eurobanan- hasta el punto de que lo único que resulta dudoso es si el acusado estaba autorizado o no por Eurobanan para cobrar facturas pendientes o si actuó a espaldas de dicha mercantil, que es lo que sostiene la resolución de instancia.

La sentencia no se ha limitado a una relación yuxtapuesta de pruebas pues, tras resumir en tres folios el contenido de las declaraciones y documentales en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho segundo expone el razonamiento lógico que le lleva a concluir que el acusado recibió dinero de producciones Euro-Ocio, S.L. en términos que, a la vista de la prueba testifical, no podemos sino compartir plenamente y ratificar por ser la conclusión a que se llega con una interpretación lógica y racional del acervo probatorio y que no es preciso reiterar por la suficiencia del razonamiento del juzgador de instancia.

No impide esta conclusión algo en lo que pone el acento el recurso: que la pericial caligráfica no ha permitido determinar la autoría de la firma del recibió. El perito expone claramente que la firma es un garabato que no permite su atribución mediante una prueba de esta naturaleza. Podría haberlo hecho el acusado u otra persona. No acredita los hechos pero tampoco desmiente la autoría.

En cuanto al pagaré de 1.500 euros el recurrente insiste en la posibilidad de que dicho medio de pago lo fuera para una deuda de la guardería de su expareja. Pero tal hecho no solo ha quedado desvirtuado por la declaración de dicha persona -cuyo testimonio ahora se combate con alegaciones periféricas, cuando se trata de un testigo de la propia defensa para sostener una tesis favorable- sino que el dato fue aportado por la acusación porque según los testigos fue un intento del acusado de reparar el daño o perjuicio causado, infructuoso porque el efecto mercantil resultó impagado.

El motivo, pues, debe desestimarse, al no apreciarse error alguno en la valoración de la prueba en la sentencia impugnada en los extremos objeto de impugnación.

QUINTO.-Por último, se denuncia la vulneración del principio acusatorio por haber condenado la sentencia de instancia por un precepto penal ( art. 254 CP ) que no fue objeto de acusación, ya que se calificaron los hechos por la única acusación como delito de apropiación indebida. En ese mismo apartado de recurso se cuestiona la tipificación de los hechos con arreglo a este precepto.

El principio general de congruencia de las Sentencias ( art. 359 L.E.C .) tiene su peculiar traducción en el capo procesal penal en el principio acusatorio, tradicionalmente reflejado en los arts. 733 y 851.4° de la L.E.Cr ., pero sobre ellos inciden, en nuestro actual ordenamiento positivo, los derechos fundamentales que contempla el art. 24 de la C.E . y en particular, el derecho del inculpado a no sufrir indefensión y a ser informado de la acusación formulada contra él. La interpretación armonizadora de estas normas por la jurisprudencia, cuando quien ha sido acusado por un determinado delito es luego condenado por otro, ha sentado la tesis de que tales derechos no se ven conculcados si se da la identidad del hecho punible, entre el señalado por la acusación y el que es objeto de nueva calificación jurídica en la Sentencia, siempre que ambas infracciones sean homogéneas, recayendo así la información a que se refiere el art. 24.2 C.E . sobre los hechos imputados, que han sido objeto del proceso y del correspondiente juicio oral contradictorio, de manera que el Tribunal goza de libertad para calificar tales hechos de forma distinta a las partes acusadoras, a condición de que no varíe la esencia de las conductas debatidas y su mismo contenido material, y que el delito apreciado, además de ser de la misma naturaleza y especie que el imputado, no se halle más gravemente penado que éste ( SSTC 10-4-81 , 23-11-88 , 17-7-86 [ RTC 1986, 104], 19-2-87 [ RTC 1987 , 20], 16-2-88 [ RTC 1988 , 17], 11-12-89 [ RTC 1989, 205] y SSTS 12-11-86 [ RJ 1986, 6942], 28-3-88 [ RJ 1988, 2111], 6-6-91 [ RJ 1991, 4531 y 22-5-95 [ RJ 1995, 3905]). Por ello el principio acusatorio sólo puede entenderse vulnerado en dos supuestos, en los que se quebranta la obligada congruencia o correlato que debe haber entre acusación y sentencia: cuando la infracción objeto de condena tiene naturaleza heterogénea respecto a la calificada por la acusación, y cuando, aún siendo infracciones homogéneas, se aprecia y sanciona la de mayor gravedad.

La sentencia sostiene que las infracción por la que finalmente sanciona es homogénea con la apropiación indebida por la que se formuló acusación.

Compartimos esta apreciación. La figura jurídica por la que ha sido condenado el recurrente, además de contener o de prever menor pena, es homogénea respecto de la que venía siendo acusado, encuadrándose ambas dentro de la apropiación indebida, que son los hechos que han sido objeto de acusación y debate en el plenario.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 554/2002 de 21 marzo . RJ 20024438, 'el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, mediante la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla.'

En el supuesto contemplado, comparados los dos tipos penales de referencia, se da entre ellos una similitud de ubicación sistemática, ya que figuran en la misma sección (segunda, del capítulo VI, del título XIII, del Código Penal); también la coincidencia en el hecho base de la adquisición de la posesión de una cosa ajena y su irregular conversión en propio sin la voluntad de su dueño; y, esto, cuando existía una clara obligación de restitución o entrega de la misma.

Existe coincidencia en los rasgos nucleares definidores de la conducta consistentes en la entrada en posesión de la cosa ajena, la existencia de un deber (aquí puramente legal) de entregar, y el incumplimiento de éste, puesto que se produjo, no obstante, la incorporación de la cosa al propio patrimonio. Es decir, todos los elementos que permiten hablar con fundamento de la existencia de una apropiación indebida. Por consiguiente, en abstracto, en la comparación de ambos tipos, no apreciamos que la aplicación de unos u otros en relación con unos hechos que permanecen inmutables vulnere el principio acusatorio. El acusado ha conocido perfectamente los hechos de los que se le acusaba y no ha sufrido merma de indefensión por otro motivo.

Cuestión distinta es la que se introduce en este motivo de recurso, la tipificación de los hechos, que examinamos a continuación.

SEXTO.-Se cuestiona por el recurrente la correcta tipificación penal de los hechos con arreglo al art. 254 del Código Penal . Se afirma que la sentencia fuerza los hechos al decir que el responsable de Euro-Ocio pagó por 'error' porque lo hizo con convicción de que el acusado era comercial de Eurobanan encargado de cobrar las facturas, tal y como 'se hacía siempre'. La sentencia ha rechazado esta posibilidad -que constituiría al acusado en autor de un delito de apropiación indebida, cuestión relevante en el pleito civil que tienen entabladas ambas empresas para dilucidar quién ha de soportar la pérdida del dinero distraído por el acusado- pero a continuación, según el recurrente, altera o fuerza el sentido del precepto para encajar en él la conducta que atribuye al acusado.

El recurso debe estimarse.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 598/2012, de 5 julio , que 'El art. 254 CP contiene un figura doctrinalmente polémica en los casos de haber recibido indebidamente por error del transmitente dinero o alguna cosa mueble, se niegue haberla recibido o comprobado el error no se procede a su devolución. No cabe hurto pues no hay una sustracción del objeto. No hay estafa porque no hay un engaño determinante del acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo. Ni apropiación indebida porque la cosa no se recibe en virtud de ninguno de los títulos recogidos en el art. 252. En este sentido la STS 437/2006 , de 17- 4 , ya recordó que la entrega realizada por error, en que la confianza no es determinante y siquiera está presente en algún medida, no ha sido en general considerada como un supuesto adecuado para este delito, pues a pesar de que el art. 1895 código civil establece la obligación de restituir la cosa que por error ha sido indebidamente entregada, tal obligación se soporta más bien en la idea de evitar un enriquecimiento injusto que en la existencia de una relación basada en la confianza puesta en la contraparte. De ahí que la sanción en la apropiación de lo entregado por error precisara en realidad de una tipificación explícita, que aparece en la actualidad en el art. 254 CP .

En STS 1416/2004, de 2-12 (RJ 2004 , 8246 ), y 768/2009 de 16-7 se recuerda que dicha figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los arts. 1895 y ss del Código Civil , siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en la voluntad de la apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva, de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva.'

En suma el precepto viene a colmar una laguna que se producía cuando por error no causado por el destinatario del mismo se recibía una cosa mueble cuya restitución se negaba o bien el mismo hecho de su entrega por quien viene obligado a dicha restitución.

Pero en el caso de autos el error no deriva exclusivamente de una actuación descuidada o negligente del pagador que haya permitido al acusado recibir una cantidad, como en los supuestos habituales de ingresos erróneos en cuanto al destinatario o la cuantía. Lo que declara el pagador es que el acusado fue quien le cobró en su calidad de comercial de la entidad deudora y llegó a firmar el recibí de la suma. Si -como asegura la sentencia de instancia- el acusado carecía de cualquier tipo de autorización para proceder de tal modo y aun así instó el cobro de una deuda, prevaliéndose de su condición de comercial de Eurobanan para apoderarse de la misma su conducta no estaría encuadrada en dicho precepto, sino en el tipo general de la estafa del art. 248 del Código Penal . Habría error, desde luego, pero éste habría sido causalmente producido por una acción engañosa del acusado, que además realizó una firma burda para eludir las posible consecuencia penal de su conducta.

El juzgador de instancia obviamente no podía condenar por el tipo de la estafa, ya que no guarda homogeneidad con la apropiación indebida, según jurisprudencia constante. De hecho se sustrajeron al debate cuestiones esenciales al respecto, toda vez que buena parte de la prueba giró en torno a si el acusado tenía mandato de la comercial Eurobanan para cobrar facturas o actuó por su cuenta en perjuicio de la sociedad, no desde la perspectiva jurídico penal sino de qué persona jurídica (Euro-Ocio o Eurobanan) debía soportar el perjuicio causado por la acción del acusado.

Lo que no es posible es, a la vista de la convicción alcanzada por el juzgador, aplicar un tipo penal homogéneo y más leve que el tipo básico de la apropiación a unos hechos que no responden a la conducta típica descrita en el precepto penal aplicado. La decisión del juzgador no vulnera propiamente el principio acusatorio, pero sí infringe el art. 254 del Código Penal , a la vista no solo de los hechos expresamente declarados probados -sucintos en lo referente a la acción del acusado- sino de lo expuesto por el responsable de Euro-Ocio en el acto del juicio, que apuntaría, de ser cierta la tesis mantenida por la sentencia, a una maniobra engañosa del acusado para obtener el desplazamiento patrimonial, por lo que procede la estimación del recurso y, en consecuencia, la absolución del acusado, sin declaración de responsabilidad civil, y con declaración de oficio de las costas procesales.

La estimación de este motivo de impugnación hace innecesario el examen del motivo referido al carácter cualificado o no de las dilaciones indebidas y al resto de motivos articulados por la acusación particular (responsabilidad civil y costas del juicio).

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

1º. DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de EURO-OCIO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, de fecha 30 de abril de 2012 , en el procedimiento abreviado nº 238/2009.

2º. ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victorio y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia en el sentido de absolver al acusado del delito de apropiación indebida por el que fue acusado y condenado, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.