Sentencia Penal Nº 668/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 3/2014 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Sumario 3/2014

Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró

S E N T E N C I A

Tribunal:

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

D. JOSE ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ

D. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ

En Barcelona, a 21 de septiembre de 2015.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Sumario nº 3/2014, dimanante de las Diligencias Previas nº 2806/09 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Mataró por un delito de agresión sexual atribuido a Abilio , nacido en Mataró el día NUM000 de 1979, hijo de Aureliano y de Piedad , con DNI nº NUM001 , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Rodríguez Simón y defendido por la Letrada D. Silvia Rubio Alegre. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y, como acusación particular Tomasa y Yolanda , representadas por el Procurador D. Josep Ramon Jansá Novell y defendidas por el Letrado D. Antoni Acosta Oliveras, y actuando como Magistrado Ponente D. JOSE ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta del Sumario indicado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose finalmente para la celebración del juicio el día 15 de septiembre de 2015, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna por la acusación pública ni tampoco por la acusación particular.

Por su parte, la defensa tampoco planteó ninguna.

TERCERO.-Tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales, aunque introdujo una modificación en la conclusión primera, concretamente en el apartado B): en el párrafo primero se sustituye la expresión 'en casa del procesado' por 'en casa de la víctima', y la expresión 'en la CALLE000 nº NUM002 ' por la de 'en la CALLE001 NUM003 , NUM004 , NUM004 '; y en el párrafo segundo, se sustituye la expresión inicial, 'Más adelante, también en su domicilio', por la de 'Más adelante, en el domicilio del procesado, CALLE000 , nº NUM002 '. Igualmente calificó los hechos como constitutivos de un a) un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 y 179, en relación con el art. 180. 1. 3 ª y 4ª y el art. 180. 2 y el artículo 74 del Código Penal , y b) un delito continuado de agresión sexual, del artículo 178, en relación con el artículo 180. 1. 3 ª y 4ª y el artículo 74 del Código Penal , de los que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición de las penas: de 16 años de prisión, inhabilitación durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a la víctima, Yolanda , a su domicilio o lugar de trabajo a menos de quinientos metros o de comunicarse con ella por cualquier medio o sistema por un tiempo superior en tiempo de 10 años años a la pena de prisión, por el delito a); y de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, y la prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de Tomasa , y la de comunicarse con ella por cualquier medio, en tiempo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta, con imposición de costas. Finalmente, solicitó la condena, como responsabilidad civil, al pago, a cada una de las víctimas, de una cantidad no inferior a 12.000 euros, incrementados en el interés legal de conformidad con el artículo 576 de la LEC .

La acusación particular, por su parte, también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos de a) un delito continuado de agresiones sexuales, de los arts. 178 y 179, en relación al 180. 1. 3ª y 4ª y 180. 2, en relación con el artículo 74 del Código Penal ; y b) un delito continuado de agresiones sexuales del artículo 178 , en relación con el artículo 180. 1. 3 ª y 4ª y con el artículo 74 del Código Penal , si la concurrencia de circunstancias, solicitando la imposición al acusado de 16 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a la víctima, Yolanda , a su domicilio o lugar de trabajo a menos de mil metros o de comunicarse con ella por cualquier medio o sistema por un tiempo superior en tiempo de 16 años a la pena de prisión, más la medida se seguridad de libertad vigilada durante 16 años, por el delito a); y de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, y la prohibición de acercamiento a menos de mil metros de Tomasa , y la de comunicarse con ella por cualquier medio, en tiempo superior en 12 años a la pena de prisión impuesta, más la medida de seguridad de libertad vigilada durante 12 años; con imposición de costas, incluyendo las causadas por la acusación particular..

CUARTO.-Por la defensa del acusado, se calificaron los hechos en las conclusiones definitivas como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución, aunque introduje con carácter subsidiario la solicitud de que, en caso de condena, se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del C.P .

QUINTO.-Tras la celebración del Juicio oral, el cuadro probatorio ha quedado conformado con la práctica de todos los medios de prueba propuestos en su momento por las partes y que después se especificará.

En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.-El acusado, Abilio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, está casado con Lourdes y mantiene una relación sentimental con ella, aproximadamente, desde 1995, año a partir del cual empezó a frecuentar la residencia de la familia de Lourdes , sita en la localidad de Argentona (Barcelona). En dicho domicilio, además de sus padres, vivían sus dos hermanas menores, Yolanda , nacida en NUM005 de 1986, y Tomasa , nacida en NUM006 de 1992, de manera que, como consecuencia de ser novio de Lourdes y, también, porque llegó a tener, tiempo después, un empleo junto a la residencia, entabló una relación de confianza con todos los miembros de la familia. El acusado y su esposa establecieron su residencia en Mataró a partir de 1999.

SEGUNDO.-A partir del año 1998, el acusado desplegó hacia Yolanda , cuando ésta tenía 12 años, una táctica de seducción, con miradas y expresiones insinuantes, para pasar después y progresivamente a tener contacto con ella, abrazándola primero y tocándole los pechos y el culo luego. En esa táctica empleó también la invitación a Yolanda para que viera con él películas pornográficas, así como la acción de espiarla desde la puerta del cuarto de baño cuando ella se duchaba, que llegó a descubrirle varias veces. Con el tiempo, el acusado consiguió que los tocamientos llegaran ser de la vagina o incluso del ano, o que la menor le masturbara, aunque no logró, en una ocasión, que Yolanda hiciera una felación, ante la oposición de ella. Tales incursiones en la esfera íntima de Yolanda , se sucedieron durante años, hasta que la menor cumplió 17 años, en 2003.

En el año 2004, cuando ya había cumplido los 18 años, Yolanda intentó comunicar a su familia, padres y hermanas, todo lo sucedido, pero solo llegó a hacerlo superficialmente ante la incomprensión de sus padres, que no la creyeron. Posteriormente, el 15 de noviembre de 2011, y después de que su hermana Tomasa formulara denuncia por hechos similares, prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró relatando lo sucedido.

TERCERO.-Hacia finales del año 2008, el acusado comenzó a desarrollar la misma táctica de seducción con Tomasa , hermana menor de su mujer Lourdes y de Yolanda , cuando tenía 16 años. Un día de enero de 2009, en la habitación de la menor de la casa de sus padres en Mataró, la abrazó y extendió la acción a tocarle los pechos y el culo, para acto seguido marchar de la habitación. Posteriormente, en febrero de 2009, en el domicilio del acusado y Lourdes , cuando ya de madrugada ésta última había ido a dormir, volvió a repetir la acción de abrazarla para pasar a tocarle los pechos y las piernas e introducir la mano por dentro de la ropa interior. Después cogió la mano de Tomasa y la acercó a su pene pero la menor se opuso, comenzó a llorar y el acusado se fue a su habitación. Finalmente, en abril de 2009, mientras Tomasa se encontraba ingresada en el Hospital de Mataró tras una intervención quirúrgica, el acusado aprovechó que se quedaron solos para acariciarle un brazo y, acto seguido, introducir la mano en la ropa de la menor para tocarle los pechos, a lo que ella reaccionó retirando su mano enérgicamente.

Desde un año antes de la secuencia temporal descrita, Tomasa estaba recibiendo tratamiento psicológico, por sufrir descompensaciones emocionales y afectivas, con exteriorización en un trastorno alimentario.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual, en su tipo básico, descrito normativamente en el artículo del Código Penal 181. 1 como atentar contra la libertad sexual de otra persona sin empleo de violencia o intimidación y sin mediar su consentimiento. La infracción se integra, pues, con una acción que impide a otra persona ejercitar su derecho la libertad sexual, invadiendo el poder de disposición de su cuerpo en su faceta sexual, aún sin uso de violencia, de carácter físico y directamente sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o de intimidación, con la amenaza de un mal o daño relevante. Además de lo anterior, la infracción requiere la presencia, como elemento subjetivo del tipo, de un ánimo o propósito de satisfacción sexual.

Uno de tales delitos, aquel que se corresponde con el apartado Segundo de los Hechos Probados, ha de declararse extinguido, por prescripción, conforme a los arts. 130. 6 º y 131. 1. 4 del Código Penal .

SEGUNDO.-Los hechos se declaran probados como derivación de los medios de prueba practicados en el acto del Juicio Oral, con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación del Tribunal, consistente en:

- La declaración de Yolanda , que en una larga, extensa y pormenorizada explicación relata lo que le sucedió entre los 12 y los 17 años, en cuanto a la relación mantenida con el acusado.

- La declaración de Tomasa , que de la misma forma narró tres episodios concretos sucedidos en la primera mitad del año 2009, explicitando la actitud y los actos realizados por el acusado.

- La declaración testifical de Sagrario , madre de Yolanda y de Tomasa .

- La declaración testifical de María Antonieta , quien intervino como Trabajadora Social y en el ámbito de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Argentona, en relación a la situación de riesgo que, en su familia, tenían Yolanda y Tomasa siendo menores.

- La declaración de Lourdes , esposa del acusado y hermana mayor de Yolanda y Tomasa .

- La prueba pericial del Médico Forense, Dr. Valentín , y la de la Dra. Carlota , que versó sobre un informe realizado entre julio de 2010 y febrero de 2011 sobre la capacidad de Tomasa para declarar y/o enfrentarse al juicio sobre estos hechos.

- Prueba pericial de la Dra. Fermina , sobre la asistencia y tratamiento psiquiátrico que ofreció en el Hospital Clínico de Barcelona a Tomasa , durante un internamiento en dicho hospital.

Debe analizarse este caso, como suele ocurrir en los delitos contra la libertad sexual, desde la perspectiva técnica de los criterios de valoración de la declaración de la víctima, cuando se presenta como única prueba de cargo con entidad incriminatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Dicha perspectiva ha sido diseñada en multitud de Sentencias del Tribunal Supremo y consiste en la determinación de tres variables sobre las cuales construir la valoración de credibilidad o fiabilidad del testimonio. Empleamos a modo de ejemplo la STS 526/14 para describirla:

'La prueba de cargo en relación a los hechos ocurridos con la mayor de las hermanas se ha centrado en su declaración testifical, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero ).

En definitiva, se trata de prueba testifical y, como explica la STS 964/2013, de 17 de diciembre , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, continua explicando la STS 964/2013 , el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

Este planteamiento, en cualquier caso, merece ser matizado, como hace la STS 397/2006 : La segunda cuestión se refiere al valor que puede darse a algunas pautas jurisprudenciales ('verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación') de las que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas indicaciones, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, pueden servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otra la realización de una conducta punible -con o incluso sin el propósito de perjudicarle- como consecuencia de algún tipo de trastorno de percepción o de otra índole. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun teniendo motivos para odiar a alguien, dijera realmente la verdad al atribuirle la realización de una conducta punible.

En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida ya sólo por esto como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no rebase este umbral mínimo tendría que ser desestimado como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

TERCERO.-Nos encontramos, por tanto, ante uno de estos supuestos en que el análisis del principio de presunción de inocencia no debe hacerse desde el vacío probatorio, sino desde la suficiencia del cuadro probatorio para acceder a una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable. Dicho análisis se hará por separado respecto a cada uno de los delitos objeto de acusación, correspondiente cada uno de ellos con una víctima.

A) En el supuesto de Yolanda , estamos ante una declaración prestada en el Plenario por una persona de 29 años, que es preguntada por unos hechos que sucedieron en el período que transcurrió entre sus 12 y sus 17 años, unos hechos, además, de indudable trascendencia y que marcó su vida en todos los aspectos y especialmente en las relaciones con su familia (padres y hermanas). Es, por tanto, el excesivo tiempo transcurrido un factor que impregna la valoración de la credibilidad de la declaración (que no de la declarante) y que no puede obviarse en el análisis de los elementos periféricos del relato, sobre todo.

a) En cuanto a la valoración de credibilidad de la declarante, no puede encontrarse ninguna causa que aminore su capacidad probatoria. No hay información, ni siquiera indiciaria, de que Yolanda sufra una enfermedad mental o un trastorno psíquico de algún tipo que provoque dudas de la forma de percepción de la realidad y de los hechos concretos objeto de la declaración. Reconoció haber recibido tratamiento psicológico pero lo explicó en hechos externos al caso (pérdida de un hijo). De otra parte, no han aparecido elementos o rasgos, ni siquiera en aspectos gestuales, con un mínimo contenido de desprecio, odio u otro sentimiento negativo y extremo contra el acusado. De hecho, la tesis de la Defensa ha pretendido introducir algún factor que permitiera sospechar de un ánimo espurio en la testigo, tales como el despecho 'por no haberla sacado de casa de sus padres' (del infierno que era la casa de sus padres), o alusiones genéricas a los celos y la envidia entre hermanas, pero se ha hecho evidente que ninguno de ellos tiene la entidad suficiente para explicar que la denuncia sea una invención o una fantasía.

Todavía en este ámbito y una vez descartada la mentira consciente y querida en la testigo, es importante descartar también la fabulación, la cual no tiene porqué ser consciente y que puede tener otras causas como la distorsión en el recuerdo de los hechos, por el excesivo tiempo transcurrido o por el impacto que dicho recuerdo haya tenido en acontecimientos posteriores en la vida de la declarante. Al respecto, en cuanto al núcleo del relato de la testigo, es decir, los abusos en forma de tocamientos por parte del acusado, se ha comprobado que no se aprecian las exageraciones, extravagancias o los datos inverosímiles que suelen aparecer en la narración fabulada. En varias ocasiones, la testigo es preguntada por situaciones concretas y hechos concretos del acusado y circunscribe la respuesta sin agravar la conducta. Cuando es preguntada si realizó una felación contesta que no, reconoce que fue acogida por su hermana y el acusado en su caso en el final del último curso de la ESO y que la ayudaron a 'sacarse el curso' (aunque se le presentó claramente como un hecho favorable al acusado), etc.. Todo lo que expresa es, en principio, plausible. Además, desde la perspectiva de la 'conducta previa', no ha aparecido en ningún momento que anteriormente al proceso o al juicio la testigo haya desarrollado ningún tipo de acción dirigida a perjudicar al acusado.

b) En cuanto a la valoración de credibilidad de la declaración, es esencial, como se ha dicho, tener en cuenta que han transcurrido 8 años entre el momento en que acaban los hechos y el momento en que la testigo los relata por primera vez ante un Juez, y 12 años hasta que se produce la declaración en el Juicio Oral. Es, efectivamente, mucho tiempo, pero el dato pierde bastante significación si atendemos a la trascendencia vital de lo relatado, a la también importante duración del período en que suceden los hechos (cinco años) y a la edad que tenía entonces la declarante (comienzo de la pubertad y buena parte de la adolescencia). Estos datos permiten partir de la base de que dificultan el olvido y de que facilitan la acción de la memoria sin excesivo deterioro.

No olvidemos, igualmente, que la declarante intenta exteriorizar lo sucedido, en el ámbito estrictamente familiar, en el año 2004, cuando cumple los 18 años, y por tanto solamente un año después de que han finalizado los hechos por lo que se acusa. Este intento, expresamente corroborado por su hermana mayor y esposa del acusado es esencial para entender la causa por la que Yolanda no decide formular denuncia en aquel momento (un dato éste que adquiriría mucha importante en el esquema jurisprudencial de la valoración de la prueba): su familia, sobre todo su madre, no la cree. La testigo explica claramente que si decide denunciar más tarde (siete años después) se debe al cambio de actitud de su madre, quien, escuchando a Tomasa en su denuncia por hechos similares, acaba creyendo su vivencia. Yolanda ya no está sola y se siente fuerte para exteriorizar lo que le pasó.

Otra perspectiva es la de la calidad de la información que se facilita en la declaración. El relato es explicado con detalles suficientes y sin lagunas, no es una declaración genérica, sino que se facilitan datos muy concretos sobre los lugares y los momentos o las circunstancias en que suceden los hechos. La testigo narra con suficiente claridad la forma en que el acusado cambia la forma de relacionarse con ella, la forma con la cual consigue acercarse a ella, los tocamientos concretos en las zonas erógenas de su cuerpo, la forma que tenía de 'espiarla' en la ducha, etc...

c) Finalmente, no se ha apreciado contradicciones internas o incongruencias, salvo la relativa al uso por parte del acusado de las amenazas para poder conseguir su objetivo lascivo. Efectivamente, la amenaza, en concreto de matar a toda la familia de la testigo si explica lo que hace, además de claramente excesiva (extravagante), es incongruente con los episodios que narra de resistencia física por su parte ('un día le di una patada en los huevos') y contradictorio con el hecho del éxito de la estrategia de la seducción (de la declaración se deduce que el acusado consiguió lo que quería con una presión psicológica, que no sabe describir, que no requiere de la amenaza). Finalmente, es preciso tener en cuenta que su hermana, Tomasa , denuncia hechos similares (muy similares, sobre todo en cuanto a aquellas estrategia de seducción) cometidos años después y no refiere amenazas. Como dice la citada STS 397/2006 , 'Así las cosas, no es que se ponga en duda la autenticidad subjetiva de las manifestaciones de la interesada, ni que se cuestione su actitud ética en este punto. Es que, objetivamente, faltan datos probatorios de aspectos centrales de la principal de las imputaciones, que, por tanto, no pueden decirse acreditados'.

d) De otra parte, existe un conjunto probatorio de hechos periféricos con capacidad para otorgar corroboración objetiva de la declaración de Yolanda . La declaración de Tomasa , mucho menos exigente en su valoración, ofrece datos corroborativos: afirma que, siendo muy niña (6 o 7 años) entró en la habitación de Yolanda y vio al acusado con los pantalones bajados y tocando los pechos a su hermana, ante lo cual el acusado la requirió bruscamente para que se marchara. Por un lado. Por otro, describe también un proceso de acercamiento por seducción ('tienes unos ojos muy bonitos', 'eres muy guapa',...) que lleva a cabo el acusado antes de llegar a actos de contenido directamente sexual. Y ambas refieren, de la misma forma, haber experimentado una sensación de 'bloqueo' que les impedía reaccionar, al menos en un primer momento.

Finalmente, ha de valorarse como datos de corroboración lo manifestado por la madre de Yolanda en relación a dos hechos concretos: el episodio, explicado por la testigo, en que la madre llega a su casa y ve al acusado que viene del piso de arriba por la escalera abrochándose los botones de la camisa ( Yolanda relata que ese día estaba en su habitación); y el detalle, casi anecdótico, de haber visto la madre al acusado junto al cuarto de baño y con la ropa mojada, que concuerda con lo explicado por Yolanda sobre la acción de 'espiar' mientras la misma estaba en la ducha.

e) Concurre, sin embargo, una causa de vacío probatorio, en relación al hecho concreto que integra el elemento de la penetración y que permite aplicar el tipo agravado previsto en el art. 181. 4 del Código Penal (o del art. 179 en la calificación de las acusaciones. La declaración de Yolanda en cuanto a dicho extremo concreto, y aunque se refiere expresamente a ello como penetración, no tiene ni la claridad ni es suficientemente inequívoca, como para crear convicción más allá de toda duda razonable. Aunque parece al principio que va a describir la introducción de un dedo en su vagina, especifica que solo fue un poquito y acaba diciendo que fue 'un poco de la uñita', haciendo el gesto de tocar la uña de su dedo pulgar con el dedo de otra mano, un gesto que se interpreta socialmente como la descripción de algo insignificante. La declaración, como prueba testifical en este extremo concreto, no puede considerarse prueba de cargo suficiente. La Sala no hace una valoración de falta de credibilidad de la testigo (lo cual comportaría una incongruencia con el resto de este Fundamento Jurídico) sino que parte de que no dispone, en la evocación de lo sucedido, y a causa de diversas circunstancias, una certeza clara y nítida de un determinado aspecto, como es el referido a la introducción o no de un dedo en la vagina

B) En el supuesto de Tomasa , la valoración es sin duda mucho menos exigente. En la valoración como declarante puede reiterarse la misma argumentación que se ha desarrollado con la otra testigo, aunque puede precisarse que los trastornos psicológicos por los que aparece diagnosticada esta testigo, esencialmente por episodios depresivos y trastornos alimentarios en la conducta (así aparece en la voluminosa documentación aportada a la causa), no son susceptibles de provocar alteraciones o déficits en la percepción de la realidad. También puede reproducirse lo relativo a la ausencia de motivaciones espurias en la declaración, ya que las relaciones de la testigo con el acusado, así como con su esposa (hermana de Tomasa ) eran buenas hasta que sucedieron lo hechos.

En cuanto a la valoración de la declaración, todos los parámetros que pueden utilizarse desde un punto de vista objetivo son favorables a su credibilidad. La denuncia de los hechos se efectúa en junio de 2009, ante los Mossos d'Esquadra (aunque antes la testigo confía lo sucedido a un profesor de secundaria), muy poco tiempo de que se hayan producido los hechos: el primero en enero de 2009, el segundo en febrero de 2009 y el tercero en mayo de 2009.

La declaración es clara, rotunda, nítida, concreta en los detalles de lugar, momento y circunstancias, no contiene lagunas ni contradicciones internas o incongruencias de ninguna clase, como tampoco contiene exageraciones o afirmaciones tendenciosamente perjudiciales para el acusado. De hecho, explica la historia en tres capítulos de una pretensión, puesto que la actitud del acusado es descrita por la testigo como la propia, como ya se ha dicho más arriba, de quien tiene una estrategia de seducción en la que confía para conseguir que la menor acabe consintiendo sus actos sexuales (esencialmente tocamientos en zonas erógenas del cuerpo, sin penetración, y ser objeto de masturbación). En los tres episodios relatados por Tomasa el acusado desiste de su objetivo ante la actitud de oposición y rechazo por parte de la menor (aunque también por las circunstancias del lugar en que se desarrollan los hechos en los tres casos, que no permiten la insistencia sin que un tercero tome conocimiento de lo que pasa), aunque llega a realizar parte de los tocamientos queridos. Impresiona, ciertamente, la forma en que Tomasa describe la forma de acercamiento a ella por parte del acusado: además de empezar a ser más cariñoso y a abrazarla cuando antes no lo hacía, además de los piropos y las lisonjas, se refiere con insistencia en la declaración a la forma de mirar: 'miraba raro, miraba fijamente, como si no estuviera'. Todo lo relatado por Tomasa es perfectamente creíble y plausible. Por ello concurre respecto de los hechos del apartado Tercero de los Hechos Probados una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación.

CUARTO.-Es autor el acusado, Abilio , conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado por sí y directamente los hechos que se han declarado probados.

QUINTO.-Concurre en el acusado la circunstancia agravante específica prevista en el artículo 180. 4ª del Código Penal , consistente en prevalerse para la ejecución del delito de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. El acusado era en el momento de los hechos cuñado de la víctima en los dos delitos cometidos, al estar casado en dicho momento con la hermana mayor de las dos víctimas, y se aprovecha de dicho estado para realizar los hechos, tanto en los aspectos materiales del empleo de lugar y momento, los cuales solo pueden concurrir en una relación familiar (acceso a la habitación de la víctima en su domicilio, estar en dicho domicilio en momentos en los que no están presentes los padres de las víctimas,...), como en los aspectos emocionales y aquellos que otorgan una ascendencia como marido de la hermana mayor.

SEXTO.-Concurre en ambas infracciones la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21, 6ª del Código Penal y conforme al acuerdo no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, al constar que en la fase de Instrucción la causa estuvo paralizada, sin causa atribuible al acusado entre noviembre de 2011 (cuando declaró Yolanda ) y abril de 2013, cuando el Ministerio Fiscal solicitó el cambio de procedimiento y la incoación de Sumario.

SÉPTIMO.-La infracción correspondiente al apartado Segundo de los Hechos probados, correspondiente a la víctima Yolanda , debe ser declarada extinguida, por prescripción, conforme a los arts. 130. 6 ª y 131. 1. 4 del Código Penal . Siendo la condena por el tipo básico del delito de abusos sexuales del artículo 181. 1 del Código Penal , en su versión anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 y por tanto no siendo de aplicación el artículo 183 en la redacción dada por la reforma de dicha Ley Orgánica, la pena imponible, de uno a tres años, tiene un plazo de prescripción de cinco años.

Los hechos relativos a Yolanda sucedieron entre 1998 y 2003 y no fueron denunciados por la víctima, mediante una declaración ante el Juzgado de Instrucción en esta causa hasta el 15 de noviembre de 2011, cuando ya habían transcurrido ocho años desde entonces y, por lo tanto, había transcurrido el plazo de prescripción.

OCTAVO.-Procede imponer al acusado, respecto al delito correspondiente al apartado Tercero de los Hechos Probados de la Sentencia, conforme al artículo 181. 1 y 5 del C.P ., en relación con el art. 180. 4ª y el artículo 74 del C.P., la pena de dos y seis meses a tres años de prisión, o multa de veintidós meses y quince días a veinticuatro meses, y, siendo de aplicación el art. 66, apartado primero del mismo Código , procede impone la referida pena en su mitad inferior. Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, reflejada en las consecuencias que tuvieron los hechos para Tomasa en cuanto al agravamiento de los trastornos psicológicos que sufría, así como en los efectos que los hechos tuvieron en las relaciones familiares de la víctima, procede imponer la pena de PRISIÓN, y no la de multa, y procede fijar dicha pena en la de dos años y ocho meses de prisión.

Procede igualmente imponer al acusado, conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal , la pena de prohibición de acercamiento a la víctima, Tomasa , a su domicilio o lugar de trabajo a menos de mil metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o sistema por un periodo superior en tiempo de CINCO años a la pena de prisión, es decir, durante SIETE años y DOS meses.

NOVENO.-Procede imponer al acusado que indemnice a Tomasa , en concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, en la cantidad de SEIS MIL EUROS, cantidad que se valora como prudencial para compensar las consecuencias negativas que tuvieron los hechos en la víctima, concretamente en el proceso de tratamiento psicológico que estaba recibiendo en el momento de los hechos, un proceso que se vio perjudicado con un empeoramiento de la sintomatología que la misma presentaba. En concreto, en el Informe Clínico que obra en la causa (folios 103 a 375), propuesto por las acusaciones y admitido por la Sala, consta a partir del folio 220 se anota por los terapeutas valoraciones como: 'empeoramiento, ansiedad, problemas de sueño' (15 de mayo de 2009), 'evento estresante que le ha desestabilizado de su trastorno de imagen corporal, en entorno familiar también hay una situación de crisis...su madre no se creyó que su cuñado había infringido (sic) abusos con ella' (17 de junio de 2009), 'ingesta de pastillas' (29 de junio de 2009), etc., llegando a producirse un internamiento psiquiátrico por descompensación en octubre de 2009. Todo ello es suficiente para objetivar una relación de causalidad entre los hechos delictivos objeto de condena y el empeoramiento psicológico sufrido, susceptible y merecedor de la indemnización fijada.

DECIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente condenar al acusado al pago de las costas que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, incluyendo las causadas por la Acusación Particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Abilio , como autor de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181. 1 y 5 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, con imposición de la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES de prisión, con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

Igualmente, se impone a Abilio la pena de prohibición de acercamiento a la víctima, Tomasa , a su domicilio o lugar de trabajo a menos de mil metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o sistema por un periodo superior en tiempo de CINCO años a la pena de prisión, es decir, durante SIETE AÑOS Y OCHO MESES.

El acusado, Abilio , deberá indemnizar a Tomasa , en concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, en la cantidad de SEIS MIL EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.