Sentencia Penal Nº 668/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 140/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel lació penal núm. 140/2017 - M

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 7 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 396/2016

Data sentència recorreguda: 02.03.17

SENTÈNCIA NÚM. 668/2017

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel lació núm. 140/2017, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 7 BARCELONA en data , en procediment Abreujat núm. 396/2016. Han estat parts Bernabe representado por el Procurador Masbaga Munne, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez .

Barcelona, catorze de setembre de dos mil disset.

Antecedentes

Primer.El 2 de febrer d'enguany el Jutjat Penal núm. 7 de Barcelona dictà sentència, aclarida per interlocutòria de 14 de febrer, amb la decisió següent:' Que debo condenar y condeno a Bernabe , como autor responsable de un delito de uso de documento mercantil falso previsto y penado en los 393 en relación con los arts 392.1 en relación con el art. 390.1 subapartado .primero del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión y tres meses multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas de acuerdo con el art 53 del C.P . con las costas del procedimiento .

Asimismo deberá indemnizar a Autoritat de Transport Metropolità de Barcelona la suma de 42, 50 euros por los daños y perjuicios ocasionados, con los intereses del art 576 de la L.e.c .

Procede el comiso de la tarjeta conforme el art 127 del C.P .

Procede la libre absolución por la falta de estafa'.

A la sentència es declaren provats els fets següents:'Probado y así se declara que Bernabe , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con el propósito de obtener ilícito patrimonial el día 15 de mayo de 2.015 sobre las 7, 45 horas se adentró en el interior de la estación de metro de la Línea 5, Hospital Clínico e introdujo una tarjeta 50/30 de 50 viajes en 30 días, tarjeta que tiene el precio oficial de 42, 50 euros; tarjeta que un tercero había alterado y que Bernabe adquirió en plena vía pública; tarjeta alterada tras clonarse y grabar en un título agotado, en la banda magnética el número NUM000 , que no se corresponde con el número NUM001 impreso en la tarjeta, con la finalidad de utilizar la misma, sin satisfacer el precio por el transporte efectuado.

El título le fue intervenido en un control rutinario por el Interventor nº NUM002 de Autoritat de Transport Metropolità de Barcelona.'.

Segon.Formulats recursos d'apel lació per la representació processal de Bernabe i pel Ministeri Fiscal, el Jutjat els admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs del Ministeri Fiscal s'adherí la representació processal de l'Autoritat del Transport Metropolità.

S'accepta el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel lant Bernabe combat la sentència dictada en primera instància enunciant tres motius d'impugnació: 'infracción de precepto legal, artículo 234 CP ', 'error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la C.E .)', i 'infracción del artículo 50.5 del Código Penal '.El primer enunciat no respon al seu contingut, perquè l'enunciat implica simple discrepància amb el judici de tipicitat formulat per la jutgessa a quo sobre la base dels fets declarats provats a la sentència, i l'apel lant ni respecta el relat de fets provats de la resolució que impugna, ni argumenta res que afecti al judici de tipicitat, sinó que es limita a dir que al seu parer 'no ha quedado acreditado que los hechos denunciados puedan enmarcarse en dicho tipo penal, ni cuanto menos atribuir autoría alguna a nuestro representado', el que significa, planerament, que la discrepància rau en l'apreciació de la prova dels fets imputats i de l'autoria, de manera que el primer enunciat és una altra presentació del motiu de recurs a que respon el segon enunciat, i els motius de recurs que hem d'analitzar són els relatius a la valoració de la prova i a la quantia de la quota de la multa, que l'apel lant demana es fixi 'en su cuantía mínima o, subsidiariamente, queda fijada en 3 euros día'.

L'apel lant Ministeri Fiscal, per la seva banda, combat la sentència de primera instància per un únic motiu, que enuncia 'infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente por inaplicación del artículo 623.4 del Código Penal , según la legislación anterior a la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, con absoluto respeto al relato de hechos probados en la sentencia'. És a dir, que aquest apel lant sí qüestiona un dels judicis de tipicitat (atipicitat) formulat ver la jutgessa a quo sobre la base dels fets declarats provats a la resolució impugnada.

Per raons sistemàtiques, el primer motiu que hem d'examinar és el relacionat amb la valoració de la prova, i l'últim, si s'escau, el relacionat amb la quota de la multa, perquè en el recurs del Ministeri Fiscal es demana la imposició a l'acusat, primer recurrent, d'una altra pena de multa.

Segon.Examinada la gravació del judici, que constitueix l'acta de la vista, comprovem que en aquell acte es van practicar les proves següents: 1) interrogatori de l'acusat (primers 4 minuts de la gravació); 2) testifical de l'interventor de TMB NUM002 (minuts 4 a 6), i de l'agent del cos de Mossos d'Esquedra amb carnet professional núm. NUM003 (minuts 8 i 9); 3) pericial de l'agent del cos de Mossos d'Esquedra amb carnet professional núm. NUM004 (minut 7), i 4) documental, que les parts donaren per reproduïda (minut 9), documental de la qual destaca el títol de transport manipulat que consta al foli 88 de les actuacions.

A la vista d'aquestes proves resulta difícilment comprensible les objeccions posades a la seva apreciació per la jutgessa a quo en tot allò que excedeixi al coneixement per l'acusat de la falsificació del títol de transport que feu servir per accedir al servei del metro, perquè: 1) l'acusat reconegué que havia accedit al metro fent servir el títol que presentà al testimoni interventor, i 2) aquest títol, que el testimoni interventor entregà al testimoni agent del cos de Mossos d'Esquadra, és el que consta al foli 88 de les actuacions, i la pericial practicada al plenari, on el pèrit ratificà l'informe que consta als folis 81 a 85, permet afirmar, sense cap mena de dubte, que el títol havia estat manipulat com es descriu al relat de fets provats de la sentència impugnada. Per tant, l'única discussió que raonablement es pot plantejar, atès que a l'acusat no se l'imputà la manipulació del títol de transport, sinó la utilització que ell admeté, és si utilitzà el títol coneixent que havia estat manipulat.

El coneixement que l'acusat pogués tenir forma part del seu íntim arcà, de manera que no és susceptible de prova directa, treta la seva confessió, i s'ha d'inferir de les dades externes disponibles.

En aquest cas, l'acusat declarà que no coneixia que la targeta de transport fos falsificada, que l'adquirí al carrer, prop d'un bar on en altres ocasions ja li havien ofert, i que pensava que era bona, argumentant que si no hagués pensat així no hagués entregat amb normalitat la targeta a l'interventor, quan aquest li ho demanà. Però és que si ja resultava dubtosa la bona fe en l'adquisició tal com la presentà l'acusat, el qual en ocasions anterior ja havia rebutjat, segons ell, l'adquisició de targetes en circumstàncies semblants, altres manifestacions fetes per ell al plenari, juntament amb la simple observació de la targeta, posen de manifest que l'acusat coneixia la manipulació o, si més no, volia deliberadament desconèixer-la, i el desconeixement deliberat incorpora el dol propi del tipus.

Efectivament, l'acusat declarà que normalment no fa servir el transport públic col lectiu, sinó que fa servir una bicicleta per desplaçar-se, i que la targeta l'adquirí al carrer un dia a la tarda i la feu servir per primera vegada (i única) l'endemà al matí, precisament quan es produí la intervenció que originà aquesta causa. No podem saber si és veritat que l'acusat no fa servir normalment el transport públic, o si això és una excusa per justificar desconeixement de les característiques de les targetes de transport metropolità, però, en tot cas, acceptant que hagués adquirit la targeta la tarda del dia anterior a l'única utilització que feu del títol, cap persona podia ignorar de bona fe que la targeta adquirida en un espai informal, que res no tenia a veure amb els espais habilitats per adquisicions d'aquesta classe de títols, no era una targeta igualment vàlida que la que hagués pogut adquirir en un espai formalment destinat a aquestes adquisicions, entre altres coses perquè, com és de veure a la targeta intervinguda, tenia estampades nombroses marques de prèvia utilització que no podien passar desapercebudes a ningú.

Per tant, desestimem el motiu de recurs examinat en aquest fonament.

Tercer.Pel que fa al motiu de recurs formulat pel Ministeri Fiscal, el primer que hem de dir és que la sentència impugnada és intrínsecament contradictòria, perquè si es nega la realització del tipus de l'estafa perquè no s'ha produït 'un desplazamiento patrimonial' (fonament primer de la sentència i raonament jurídic únic de la interlocutòria d'aclariment), no és coherent la condemna a indemnitzar l'Autoritat del Transport Metropolità en 42'50 euros, que hagués estat el preu del títol de transport legítim, tot i que en realitat tampoc aquesta quantitat seria la que pertocaria si s'afirmés l'estafa, perquè no consta que l'acusat hagués fet més d'un ús d'una targeta que, d'ésser legítima, hauria permès fer fins a 50 viatges en 30 dies. De tota manera, no es objecte de cap dels recursos la determinació i quantificació dels danys i perjudicis que a la sentència impugnada es diu que patí l'Autoritat del Transport Metropolità i, per tant, no es procedent que examinem qüestions relatives a la responsabilitat civil, que també pot derivar del delicte d'ús de document mercantil fals.

Dit això, el que hem d'examinar és si el fet de viatjar en transport públic sense títol de transport legítim constitueix falta d'estafa, i la resposta ha d'ésser negativa, perquè el tipus objectiu del delicte (o la falta) d'estafa requereix no només la presència d'un artifici enganyós emprat pel subjecte actiu, sinó la realització pel subjecte passiu, a conseqüència del parany del qual ha estat objecte, d'un acte de disposició patrimonial en perjudici seu o d'un tercer, i en el cas examinat no es donà cap acte de disposició patrimonial per ningú que hagués estat enganyat amb l'exhibició del títol de transport manipulat.

En aquest sentit, només cal recordar l' STS 755/2015 , on es llegeix: 'El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

Consegüentment, escau desestimar el recurs del Ministeri Fiscal.

Quart.A l'últim motiu del recurs de Bernabe s'al lega que la quota diària, fixada en sis euros, de la multa imposada a la sentència impugnada és excessiva, i s'hauria d'imposar la quota mínima o, subsidiàriament, la de tres euros.

Sobre aquesta al legació s'ha de dir que existeix una constant i consolidada jurisprudència, entre d'altres les sentències de la Sala Segona del Tribunal Suprem de dates 11 de juliol de 2001 , 10 de juny de 2004 , 28 de gener i 31 d'octubre de 2005 i 2 de març de 2006 , on s'estableix clarament que la inexistència de prova referent a la capacitat econòmica del penat no autoritza a imposar la quota mínima legal, de dos euros, ja que aquest mínim legal està únicament reservat per aquells casos d'indigència o misèria acreditada, aparent o raonablement probable, circumstància que no consta sigui el cas de l'ací recurrent, per la qual cosa, la quota de sis euros, fixada d'acord amb el criteri dominant en els òrgans judicials d'aquesta Audiència per als casos de desconeixement de la concreta capacitat econòmica d'aquells condemnats que no són indigents o pobres de solemnitat, s'entén perfectament adequada al cas que ens ocupa, i l'últim motiu d'aquell recurs també el desestimem.

Cinquè.D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 del Codi penal , escau imposar l'apel lant condemnat les costes causades en aquesta alçada, però només la meitat, perquè l'altra meitat, atribuïble al recurs formulat pel Ministeri Fiscal, s'ha de declarar d'ofici.

Fallo

1. Desestimem els recursos d'apel lació expressats en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Confirmem la sentència impugnada.

3. Imposem l'apel lant Bernabe la meitat de les costes processals causades en segona instància.

4. Declarem d'ofici l'altra meitat de les costes d'aquesta alçada.

Aquesta sentència es ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.en.