Sentencia Penal Nº 668/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 246/2022 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914934715

Fax: 914934539

audienciaprovincial_sec2@madrid.org

GRUPO TRABAJO: CG 91 2767357

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0194349

Procedimiento Abreviado 246/2022

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 57/2019

SENTENCIA Nº 668/2022

Ilmas. Señorías:

D. VALENTÍN JAVIER SANZ ALTOZANO (PRESIDENTE)

D.ª INMACULADA LÓPEZ CANDELA

D. ALBERTO VARONA JIMÉNEZ (PONENTE)

En Madrid, a 21 de noviembre de 2022.

La Ilma. Sala de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto en Juicio oral y público las presentes diligencias de procedimiento abreviado núm. 246/2022, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 15 de Madrid, dimanantes de las diligencias previas núm. 57/2019, por dos delitos contra la indemnidad sexual.

Ha sido parte acusada Estanislao, con NIE NUM000, representado por la procuradora de los tribunales, D.ª Inmaculada Guzmán Atuna y asistido del letrado D. Manuel Alonso Ferrezuelo.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejercen D. Everardo y D.ª Clara, representados por la procuradora de los Tribunales D.ª Belén Romero Muñoz y asistidos del letrado D. Antonio Miguel Muñoz Perea Piñar.

Antecedentes

PRIMERO.-Fase de Instrucción e intermedia.La instrucción judicial se inició en virtud de auto de fecha 16 de enero de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 15 de Madrid.

Una vez practicadas las diligencias necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables y el procedimiento aplicable, se dictó auto de fecha 10 de mayo de 2021, acordando la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para interesar la apertura de juicio oral o solicitar el sobreseimiento de la causa.

Mediante escrito de acusación de fecha 4 de enero de 2022, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal y un delito de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 185 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas por el delito de abuso sexual de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a las penas por el delito de exhibicionismo, de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; más el abono de las costas procesales causadas. Conforme a lo previsto en los artículos 192.1 y 106.1 e), f) y j) del Código Penal, también procede imponer al acusado la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA con obligación de participar en programas de educación sexual, así PROHIBICIÓN de aproximarse a la víctima Clara, a su domicilio, a su lugar de trabajo o centro educativo o lugares que frecuente a distancia inferior a quinientos metros y asimismo de comunicar por cualquier medio con la misma, todo ello por término de 7 AÑOS. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor Clara en la persona de su representante legal en la cantidad de 20.000 euros en concepto de secuela psicológica derivada de abuso sexual y los intereses legales del artículo 576 LEC.

Mediante escrito de conclusiones provisionales de 3 de junio de 2021, la acusación particular solicitó la condena del acusado como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal y un delito de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 185 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas por el delito de abuso sexual de 4 años de prisión; libertad vigilada tras el cumplimiento de la pena de prisión por tiempo de seis años ( art. 192.1 del Código Penal); inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior en cuatro años a la duración de la pena de privación de libertad que se imponga en la sentencia ( art. 192.3 del Código Penal); y por delito de exhibicionismo, una pena de prisión de 9 meses, en ambos casos con accesorias y costas, que deben incluir las de esta acusación particular. Asimismo, el acusado deberá indemnizar a Clara en la cantidad de 30.000 euros, cantidad ésta que deberá ser incrementada en el interés legal correspondiente conforme a lo estipulado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Abierto el Juicio Oral mediante auto de fecha 14 de enero de 2022 se dio traslado a la defensa del acusado, que presentó escrito de conclusiones provisionales interesando su libre absolución.

SEGUNDO.-Fase de juicio oral (i) En fecha 18 de febrero de 2022 se recibieron por turno de reparto las anteriores diligencias en esta Sección de la Audiencia Provincial y se registraron como Procedimiento Abreviado núm. 246/2022. En fecha 7 de marzo de 2022 se dictó auto de admisión de pruebas. A continuación, se señaló fecha para la celebración del juicio oral, que ha tenido lugar el 3 de noviembre de 2022, con la asistencia de todas las partes.

2.1 Cuestiones previas.

La defensa aportó reportaje fotográfico. Las partes no se opusieron a su aportación. La Sala lo admitió sin perjuicio de su valoración.

2.2 Práctica de la prueba

Durante el acto del juicio oral se ha practicado la prueba consistente en interrogatorio del acusado; testifical de la menor de Clara; testifical de los progenitores de la menor; testifical de Javier y Jesús; testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con núm. Profesional NUM001, NUM002 y NUM003; y pericial de D.ª Isidora.

2.3 Trámite de conclusiones

El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. La defensa del acusado interesó con carácter subsidiario la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

2.4 Informe y derecho a la última palabra

A continuación tuvo lugar el trámite oral de informes. Finalmente, se concedió el derecho a la última palabra al acusado, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alberto Varona Jiménez, quien expresa el parecer unánime de la sala.

Hechos

PRIMERO.-En fecha no determinada del año 2016, en la zona común de los baños de la finca DIRECCION000, durante la celebración de un cumpleaños, el acusado Estanislao, con NIE NUM000, de 47 años de edad, natural de Paraguay, sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España, se encontró con la menor Clara, de diez años de edad (nacida el NUM004 de 2006), hija de una familia con la que el acusado mantenía una relación de amistad. En esta situación, el acusado se dirigió a la menor y le dijo que si quería ver algo. Acto seguido, le exhibió el pene y le dijo si quería tocarlo, ante lo que la menor huyó.

Este hecho contribuyó a que la menor sufriera una sintomatología depresiva, con indicadores de estrés post traumático, que precisaron de tratamiento psicológico. En la actualidad, persisten indicadores de inadaptación personal que mediatizan en algunos aspectos su autonomía y capacidad de desenvolvimiento vital.

SEGUNDO.-Asimismo, en fecha no determinada del mes de octubre de 2015, en el restaurante DIRECCION001 sito en Madrid, el acusado Estanislao y los padres de la menor, incluida Clara, asistieron a la celebración de una boda.

No ha quedado probado que el acusado, con la excusa de enseñarle unas fotos de su hijo, en el interior de una carpa, se sentara en una silla situando a la menor enfrente de él, le bajase las medias y ropa interior y le tocara las piernas y la zona vaginal.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto de acusación

1. Las acusaciones solicitan la condena del acusado Estanislao como autor de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años y de otro de exhibicionismo y provocación sexual, sobre una menor de 9 años de edad con cuya familia mantenía una relación de amistad, en el marco de dos celebraciones concurridas, acaecidas puntualmente en los años 2015 y 2016. En la primera de ellas, con motivo de una boda en un restaurante de Madrid, se le acusa de haber acompañado a la menor a una carpa apartada, haberle bajado las medias y braguitas y acto seguido, tocado la zona vaginal. En la segunda de ellas, durante la celebración de un cumpleaños, de haberle exhibido su órgano genital y de haberle animado a tocarlo.

2. Como hechos complementarios, sin relevancia jurídica penal y con el único objeto de acreditar aquellos hechos, las acusaciones relatan dos episodios posteriores sucedidos en el año 2017 donde el acusado intentó facilitarle su teléfono a la menor, a la salida del colegio y en el descanso de un partido de futbol en el estadio del DIRECCION002.

3. Frente a aquella solicitud de condena, el acusado asume conocer a la familia de la menor y haber estado en los dos eventos que relata la menor, pero niega rotundamente haber abusado de la menor ni haber realizado ningún acto de exhibición obscena.

SEGUNDO.-Motivación fáctica

4. La acusación se sustenta fundamentalmente en la declaración de la menor (ya de 16 años) en el acto del juicio así como en la pericial psicológica ratificada en el acto del plenario sobre la credibilidad del testimonio de la niña. No existen testigos presenciales como tales de los hechos y los testigos que han testificado en el acto de la vista son meramente de referencia. Para facilitar el seguimiento de la exposición, en primer lugar, expondremos las declaraciones de ambas partes en relación con cada uno de los dos episodios objeto de denuncia. Acto seguido, expondremos el resto de la prueba testifical y pericial practicada. Y terminaremos realizando una valoración de la prueba practicada, sin perjuicio de referencias puntuales contenidas a lo largo de la exposición.

5. Respecto al primer episodio sucedido presuntamente en octubre de 2015, con motivo de una boda en el restaurante DIRECCION001 de Madrid, la menor ha relatado que estaba jugando con los niños cuando Estanislao con la excusa de enseñarle unas fotos de su hijo le pidió que fuesen a una carpa(...). La menor ha situado esta carpa en la misma terraza, blanca cerrada, en la que había sillas y mesas que se habían guardado, y a la que accedieron levantando el telón. Asimismo, ha descrito que ' él se sentó en las butacas y ella se quedó de pie(...) le empezó a subir la mano por la entrepierna(...) se quedó en shock(...) le llamó su madre, que la estaba buscando(...) Estanislao le dijo que lo que pasó no lo contara (...) no le quitó la ropa(...) le tocó por encima(...) le dijo a su madre que estaba por ahí jugando(...) no sabe cuanto duró.

6. Obsérvese en este punto que existe una modificación que la Sala considera como sustancial y no meramente accesoria en relación con el relato objeto de acusación, dado que las acusaciones sostenían que los tocamientos fueron por dentro de la ropa y que el acusado le llegó a bajar las medias y la ropa interior. A pesar de la modificación, las partes no han incidido sobre este extremo en el interrogatorio a la menor ni posteriormente a la perita.

7. Por su parte, el acusado ha reconocido conocer al padre de la menor (porque trabajan en el mismo mercado)y haber coincidido con ellos en una boda (a la que acudió con su mujer e hijos).En el marco del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, el acusado ha negado el episodio que describe la menor. Así ha manifestado que se saludaron porque son paisanos(...) No se acercó a la menor y no le dijo si quería ver a sus hijos, no le acompañó a una carpa ni se lo pidió, no le bajó la ropa(...) no es cierto y no sabe por qué le han denunciado(...) no estaban sentados en la misma mesa(...) Se celebró en la segunda planta, donde no había carpas(...) había muchos invitados. Había más gente que conociese.

8. En cuanto al segundo episodio, que se sitúa temporalmente en fecha no determinada del año 2016, la menor ha concretado que sucedió en la finca DIRECCION000 y no en la finca DIRECCION003 como inicialmente indicaban las acusaciones en sus escritos de acusación. Este cambio la Sala lo considera accidental, por cuanto ya en la denuncia inicial la menor manifestó no recordar dónde había sucedido tal suceso. Así ha contado quese había caído y se había manchado toda la ropa, por lo que acudió al baño sola. Allí coincidió en la zona mixta del lavabo con Estanislao, quien le dijo si quería ver algo, a lo que le contestó que vale(...) le enseñó las partes íntimas y le intentó agarrar la mano para que se los tocara, no quiso y se marchó del lugar.

9. Por su parte, el acusado ha reconocido que es cierto que coincidieron en el recinto, que habló con el padre y se saludaron, pero ha negado que le enseñase a la menor el pene. En apoyo de su testimonio, ha afirmado que el baño era público y había mucha gente, circunstancias ambas que la menor también ha reconocido en su declaración.

10. Como hemos señalado, la prueba testifical se completa con los testimonios de los padres de la menor, los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones y dos testigos propuestos por la defensa. Tienen en común que son testigos de referencia, por cuanto no presenciaron ninguno de los dos episodios que relata la menor; sin embargo también es cierto que, en algunos casos, han aportado datos que presenciaron o escucharon, datos que constituyen lo que se conoce como auditio propioy que en estos aspectos tienen valor de prueba directa y no meramente corroboradora de lo que dice la víctima.

11. Los padres de la menor, Apolonia y Everardo han ofrecido datos de cómo tuvieron conocimiento de los hechos tres años después. Ambos han coincidido en explicar que les avisaron del colegio de que su hija se estaba autolesionando del brazo y la pierna, cuando antes no había tenido problemas. La madre sitúa estas autolesiones ocho días después de fallecer la abuela. Los progenitores han revelado que al principio la menor les explicó que era por los estudios, pero el episodio de autolesión se volvió a repetir por lo que volvieron a preguntar a la niña, quien llegó a decirles que se quería tirar por la ventana.

La madre ha explicado que su hija le dijo literalmente: 'mamá, Estanislao me tocó y me hizo cosas feas'. El Sr. Everardo ha explicado que estaba en el baño y al salir y tomar conocimiento de lo que había dicho la niña llamó por teléfono al acusado (...) Estanislao fue a verles (...) somos amigos, hablaron (...) bajó la niña y empezó a llorar al verle delante (...) él decía que por favor no les denunciase (...) les siguió hasta que denunciaron (...) Han coincidido muchas veces en eventos familiares, tres o cuatro veces en una finca (...) también en una boda (...).

12. Los padres también han ofrecido detalles periféricos sobre el episodio de la boda. El padre ha declarado que la niña estaba jugando con los niños(...) empezó el baile y la perdieron de vista(...) había una carpa en otro sitio de la misma planta. Por su parte, la madre ha afirmado que Estanislao siempre estaba fuera, y le llegó a decir(a la madre) ' no te preocupes yo estoy con ellos(...) Llamó a la niña ' Clara' para saber dónde estaba(...) las carpas estaban al mismo nivel.

13. La defensa ha aportado el testimonio de dos personas, que han reconocido ser amigas del acusado. La primera de ellas ha sido Javier, quien ha declarado que estaba contratado como camarero y organizador por parte de los novios. El testigo ha ofrecido elementos de descargo en una declaración que, al amparo del principio de inmediación, la Sala ha coincidido en calificarla como poco espontánea, por no decir preparada, y ello no solo por la insistencia en hacer constar que en la carpa no podía acceder nadie de los invitados sino por haber empezado a explicar los baños de la finca (donde se produjo el segundo de los episodios) sin haberle preguntado específicamente por ellos. En relación con el episodio de la boda, el testigo ha manifestado que (...)el convite estaba en el salón en la segunda planta(...) había carpa donde él estaba(...) no podían acceder invitados. Esa carpa era de servicio para la boda. Ahí los invitados estaban prohibidos. Los niños no podían acceder. Solo podían acceder 4 personas. La puerta estaba cerrada con llave.

14. El segundo testigo de descargo propuesto ha sido Jesús. Amigo también del acusado, su testimonio ha sido más desinteresado en las formas, pero se ha limitado a explicar cómo son los baños de la finca DIRECCION003, irrelevante visto donde sitúa los hechos la menor.

15. En el acto del juicio también han testificado tres agentes del Cuerpo Nacional de Policía que participaron de una u otra forma en las diligencias policiales. Ya adelantamos que su testimonio no arroja luz sobre los hechos y que solamente por completar la prueba transcribimos brevemente sus manifestaciones. El agente con núm. profesional NUM001 ha declarado que fue instructor de las diligencias. Le presentaron al acusado como detenido tras comunicarle sus compañeros de Tetuán lo que había pasado. Ratifica el atestado, sin más preguntas.El agente con núm. profesional NUM002, que ha reconocido que ha leído las actuaciones antes de declarar,ha recordado que fueron requeridos por el coordinador de servicios porque se había personado un padre, y lo trasladaron a la UFAM.Por último, el agente con núm. profesional NUM003 ha manifestado que fue el secretario de la parte final del atestado cuando tomó declaración al detenido, que se acogió al derecho a no declarar, y se le dejó en libertad. No tomó declaración al denunciante ni a la menor.

16. Como anticipamos en el primer fundamento de derecho al describir las posiciones de las partes, las acusaciones relatan en sus escritos de acusación otros dos hechos sin relevancia jurídico penal, posteriores a los dos episodios analizados, y cuyo único objetivo, entiende la Sala, es tratar de dar veracidad al testimonio de la menor mediante la acreditación de una situación de cierto acoso por parte del acusado. En concreto, las acusaciones sostienen que un día indeterminado del año 2017 el acusado se personó en la puerta del domicilio de la menor cuando Clara llegaba del colegio para tratar de entregarle un papel que contenía su número de teléfono; y lo mismo en otra fecha no determinada, con ocasión de un partido de futbol en el Estadio DIRECCION004.

17. En relación con el episodio del colegio, la menor ha explicado que el acusado le esperó a la salida del colegio y le quería dar el teléfono(...) Pudo cerrar la puerta de su casa y se marchó(...) Estaban amigos de ella(...) No recuerda si sus amigos lo vieron(...) Llevaba su teléfono apuntado. La menor ha declarado que no había nadie más cuando en su exploración en fase de instrucción manifestó que salía un vecino.La menor ha aclarado que como ha pasado mucho tiempo no lo recuerda.Por su parte, el acusado lo ha negado.

18. En relación con el episodio del DIRECCION004, el acusado ha reconocido que coincidieron causalmente(...) tomaron una Coca Cola en el pasillo del estadio, pero no es cierto que le diese su teléfono a la menor(...) no llevaba su teléfono apuntado en un papel, no se quedó a solas con la menor (..) No sabía si tenía teléfono.Por el contrario, la menor ha relatado que ella iba con su padre y Estanislao con otra persona. Durante el descanso, cuando el padre estaba hablando con el acompañante de Estanislao, Estanislao le pidió hacer fotos, se apartaron y le intentó dar el teléfono en un papel. Cree que lo llevaba apuntado. No le dijo nada a su padre. No tenía teléfono todavía.Completa la prueba de este hecho, la declaración del padre de la menor, quien ha situado los hechos en 2018, viendo un partido de fútbol. El Sr. Everardo ha manifestado que le vieron en el descanso(...) él se fue al servicio y al volver no le quería soltar del brazo(...) Ahí no le dijo nada(...) Se lo contó cuando testificó(...) su hija ya tenía teléfono móvil,tenencia que también ha confirmado la madre.

19. La última prueba que resta por exponer es la pericial psicológica de D.ª Isidora, psicóloga forense de la Clínica Médico Forense de Madrid, quien ha ratificado su informe pericial de 5 de abril de 2021 (folios 83 y siguientes). La perita ha precisado que el objeto de la pericia era la credibilidad del testimonio de la menor conforme a la técnica psicológica forense SVA. Para ello, examinó las declaraciones policiales y judiciales y dos informes del HOSPITAL000; tuvo una entrevista con el progenitor y luego una entrevista clínica individual con la menor el 4 de marzo de 2021. Se trata de obtener un testimonio espontáneo de la menor y aplicar la técnica cualitativa del análisis del contenido con arreglo una serie de criterios.

20. Antes de seguir avanzando en la exposición de los elementos de prueba que ha arrojado esta fuente probatoria conviene traer a colación la STS 791/2022, de 28 de septiembre, en la que se analiza la virtualidad probatoria de estos informes, y lo hace sobre varios ejes fundamentales que sistematizamos de la siguiente forma:

21. El primero de ellos es que el objeto de la pericia no ha de ser la veracidad misma del testimonio ni asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad(...) La pericial facilitará pautas para la valoración(...) el objeto de la pericia serán sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc.(...) sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad.

22. El segundo de ellos, relacionado con el anterior, es que estos informes periciales en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado(...) decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador(...) El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto.

En definitiva, dicho con nuestras palabras, no cabe una simple remisión a lo que dice la perita ni una abdicación de nuestras funciones sentenciadoras. La valoración de la prueba es competencia del órgano de enjuiciamiento. Aquel informe es un elemento de auxilio.

23. El tercer eje es que la prueba resulta innecesaria sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de testigos personas mayores de edad. Su utilidad se circunscribe a testigos menores de edad. Aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional. En relación con los menores de edad, las SSTS 474/2022, de 18 de mayo y 414/2022, de 28 de abril circunscribe su utilidad como elemento de corroboración a supuestos de menores de edad que por razón de su edad, tiene dificultades para expresarme con precisión y que puede confundir el plano fabulativo con la realidad, en los que resulta innegable e insustituible el papel de la psicología para ofrecer herramientas útiles que desgranen la credibilidad de su testimonio. Expresamente se dice que ' en supuestos de esta naturaleza (joven de 16 años que rememora un episodio como el que ha constituido el objeto del presente juicio), hacer depender, siempre y en todo caso, la conclusión jurisdiccional sobre la credibilidad de la menor de lo que diga el psicólogo que comparece como perita supone invadir el espacio valorativo que con carácter exclusivo incumbe a Jueces y Tribunales'.

24. En nuestro caso la víctima menor de edad era ya una adolescente de 16 años en el momento de su exploración por la psicóloga forense, lo que hacía en principio innecesaria la valoración de la credibilidad del testimonio con arreglo a la doctrina expuesta. Sin embargo, practicada y admitida la prueba, el dictamen no puede ser omitido en el acervo probatorio, sin perjuicio de recordar los límites del auxilio al órgano jurisdiccional que puede facilitar la pericia.

25. La perita ha defendido en el plenario que el testimonio de la menor es creíble, y para ello ha facilitado varios argumentos (...) La menor no cuenta los hechos de manera ordenada(...) la niña había sufrido un malestar psíquico cuya sintomatología ya había remitido porque el abordaje terapéutico había surtido efecto(...) dicho malestar hay que ponerlo en relación con su situación vital, siendo estresores los problemas de adaptación e integración en España, dificultades de adaptación en el entorno escolar, no eran graves afectaciones, pero eran motivos de estrés, y entre aquellos estresores los episodios objeto de acusación.

26. A la perita se le ha preguntado por las manifestaciones que efectuó la menor durante su entrevista clínica y que obran en la página 6 de su informe en el apartado de descripción de interacciones: ' Él se sentó en frente mía y yo también me iba a sentar en un silla...ahí fue donde me bajó la media poco a poco y también me bajó mi ropa interior y ahí me empezó a tocar mis partes íntimas y en ese momento no sabía qué hace', 'no era como la primera vez que me tocaba con delicadeza, esta vez era con más brutalidad como cuando estrujas algo, pues él así hacía lo mismo con mis piernas, iba subiendo poco a poco, apretaba con su mano mi muslo y luego fue e introdujo su mano y me empezó a tocar...en plan, con la yema de los dedos', 'él estaba detrás de mí y yo delante suya y cada vez él me agarraba de la cintura y me acercaba más a él, por donde ésta su parte íntima, más cerca, y yo intentaba alejarme pero él me agarraba mi cintura y me acercaba más y más a su parte íntima'.

En concreto, se ha interpelado a la perita por el hecho de que la menor haya negado en el acto del juicio que el acusado la cogiese de la cintura durante el episodio de la boda. Igualmente, se le ha preguntado por el episodio del Colegio, en el que le dijo durante su entrevista clínica que un vecino salió de casa cuando se produjeron los hechos, lo que no ha sostenido en el acto de la vista. La perita ha manifestado que, desde el punto de la vista de la psicología forense, la toma de declaración es diferente. No es infrecuente que incorpore cosas. Son nuevas vivencias, pero que no comprometen vivencias anteriores.A su juicio, la menor relató un hecho diferente del de la boda, por lo que no podemos hablar de una inconsistencia. Tampoco puede considerarse como tal que en el episodio de volver del colegio manifestase en un primer momento que salió un vecino de casa.

27. La Sala también ha procedido a examinar con detalle el informe pericial, que tiene la consideración como tal de documental, sin perjuicio de que al haberse ratificado en el acto del plenario esté integrado en la propia pericial. Al hilo de lo que hemos expuesto sobre la doctrina jurisprudencial, es importante reflejar que el informe consta claramente de dos partes: una evaluación psicológica y una valoración del testimonio. Dada la edad de la menor, es la primera la que realmente dota de utilidad a esta pericial, sin perjuicio de que para salvaguardar la integridad de la prueba y el carácter autónomo de esta sentencia de cara a una eventual apelación expongamos las conclusiones de ambas partes del informe.

28. En relación con la evaluación psicológica, la psicóloga forense ha ofrecido varios datos relevantes sobre la menor que sistematizamos de la siguiente forma: en primer lugar, la menor presenta un desarrollo físico ajustado a su grupo de edad (...)presenta un desarrollo psico-evolutivo y madurativo ajustado al grupo normativo, con adecuadas capacidades cognitivas y expresivo comprensivas para describir o detallar situaciones o experiencias vividas (...) el lenguaje y los conocimientos aportados por la menor en relación con los hechos, resultan coincidentes con los utilizados al abordar temas de contenido neutral.

29. En segundo lugar, no se aprecian indicaciones de naturaleza psicótica en la menor. Juicio de realidad conservado(...) a nivel psicopatológico consciente, lúcida, coherente y orientada en el tiempo(...) capacidad de juicio e ideación ajustados, con adecuado índice de realidad(...).

30. En tercer lugar,en el plano clínico, al repetir sexto de primaria, tras volver de vacaciones de su país, aflora malestar psíquico con manifestaciones ansiosodepresivas, relación disfuncional con la progenitora, sentimientos de abandono y conductas autolesivas que se inician en 2017 (cortes en brazos y piernas) y coinciden con las vivencias. La informada presentó de forma concomitante a la presunta experiencia, sintomatología depresiva e indicadores de estrés post traumático, por los que precisó tratamiento psicológico'(...). La perita especifica que desde la interposición de la denuncia la menor acudió al CIASI donde prosigue intervención psicoterapéutica. Fruto de ello, a fecha de evaluación se objetiva remisión parcial de sintomatología, persistiendo indicadores de inadaptación personal descritos en el informe, que mediatizan en algunosaspectos su autonomía y capacidad de desenvolvimiento vital (...)persiste malestar psíquico, así como sentimientos de vulnerabilidad y miedos específicos (...) se aprecia resonancia emocional al abordar los hechos y más específicamente al abordar el daño psíquico causado, y susceptibilidad a la sugestión (...).

31. En relación con la valoración del testimonio, la perita detalla que ha valorado si lo relatado por la menor es compatible o no con una experiencia real, para lo que ha aplicado la técnica SVA, que incluye un conjunto de criterios de contenido y validez. Sobre la base de esta metodología, la perita considera que el testimonio es creíble, realizando una serie de manifestaciones que, aunque rodeadas de criterios propios de la psicología, responde a lo que es la labor judicial al valorar la prueba.

32. Dibujado el cuadro probatorio, no exento ya de algunos apuntes valorativos e incluso doctrinales, es necesario adentrarnos en la fase valorativa de la prueba. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas, STS 597/2021, de 6 de julio) la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, como es este caso, pueda desactivar la presunción de inocencia.

33. Sin llegar a constituir criterios de prueba tasada, son parámetros útiles para realizar dicha valoración los criterios de ausencia incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud. Igualmente hay que valorar los criterios de perspectiva de género que ha ido introduciendo sucesivamente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo como son el hecho de no cuestionar la credibilidad de la víctima simplemente por haber tardado en interponer la denuncia durante un periodo determinado de tiempo, como ha sido el presente caso.

34. Partiendo de tales premisas, la declaración de la víctima adolece de motivación espuria ni de un interés o animadversión frente al acusado, que no se ha puesto de manifiesto. No obstante, en el marco de este primer parámetro relativo a la ausencia de incredibilidad subjetiva sí queremos resaltar que la forense ha reconocido la existencia de otros estresores simultáneos en la época en que se produjo la menor las autolesiones como eran una difícil integración al haberse efectuado la reagrupación familiar en España a los 6 años (antes, la menor estaba al cuidado de sus abuelos en Paraguay) y una difícil adaptación escolar que había motivado la repetición del curso, a las que añadimos la muerte de la abuela de la menor, factores que lógicamente deben ser ponderados para determinar si son la causa de los problemas psicológicos que sufrió la menor

35. En segundo lugar, no cabe duda de que el testimonio de la víctima es racional y lógico en si mismo, como apunta la propia perita. En cuanto a la corroboración, el informe pericial aporta datos relevantes como son una sintomatología clínica compatible con los hechos relatados así como la ausencia de indicadores de psicopatología que pudieran apuntar a la fabulación en el testimonio. No obstante, en relación con la sintomatología, volvemos a reseñar la existencia de otros estresores mencionados por la psicóloga forense que pudieran ser causantes de las autolesiones que presentaba la menor al tiempo de denunciar los hechos. Los padres también nos han aportados dos hechos más de carácter periférico, como son la reacción de la menor cuando el acusado se personó en el domicilio así como la reacción de la niña al volver su padre del baño en el descanso del partido de futbol. Igualmente, el hecho de haber denunciado dos episodios distintos y los dos hechos accesorios, espaciados en el tiempo, con el grado de detalles ofrecido, otorgan verosimilitud al testimonio de la menor.

36. Por último, en el marco de la persistencia, la víctima ha modificado la dinámica comisiva del primer episodio. Ya hemos señalado que la modificación no es accesoria sino sustancial, en cuanto afecta al núcleo del tipo penal. Este, sin duda, es el principal elemento distorsionador en la credibilidad de la víctima.

37. La Sala es conocedora de la doctrina relativa a que cualquier divergencia no excluye automáticamente la virtualidad probatoria de la declaración de la víctima, y más si interpretamos los criterios de valoración de la prueba desde una perspectiva de género, pero sí obliga a valorarla con especial prudencia. Y en el marco de esta prudencia la Sala echa en falta que las partes hayan preguntado a la perita sobre la contradicción en que había incurrido la menor. Ello resultaba imprescindible en orden a poder buscar una explicación técnica, como hubiese sido, por ejemplo, que la modificación obedecía a un proceso psicológico en el que la menor trata de atenuar los efectos que constituyeron el núcleo del cuadro de malestar psicológico que padeció; pero no ha sido así. Esta es una valoración que es ajena a los conocimientos jurídicos de esta Sala y que desborda el perímetro de las máximas de la experiencia. Es más, la perita ha sido tajante cuando ha afirmado que la memoria puede afectar a los aspectos periféricos pero no al grueso de la interactuación entre víctima y victimario, por cuanto ello afectaría a la credibilidad de su testimonio. Y esto es lo que ocurre en el presente caso, por lo que surge una duda razonable sobre la realidad de este primer episodio que conduce a declararlo no probado. Era a las acusaciones a la que correspondía haber cerrado esta brecha y no ha sido así. Consecuencia de ello, la Sala no considera acreditado debidamente el primer episodio relativo al presunto abuso sexual, sin que tal circunstancia produzca efecto metastásicos sobre el segundo, de manera que la Sala considera probado el hecho ocurrido en la finca DIRECCION000, con las consecuencias jurídico-penales y civiles que vamos a exponer a continuación.

CUARTO.- Calificación jurídica y participación

4.1 Acusación por el delito de exhibicionismo y provocación sexual

38. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal, que castiga al que ' ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a doce meses'. La numeración y redacción de este precepto no se han visto modificados por la reciente Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

39. Nos encontramos ante un tipo penal de mera actividad, cuyo bien jurídico es la indemnidad sexual. Este derecho no aparece reconocido explícitamente en nuestra Constitución, pero puede vincularse con el derecho al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10 de la Constitución y el deber de protección de la infancia y de los disminuidos psíquicos por parte de los poderes públicos ( artículos 39 y 49 de la Constitución). En definitiva, con este tipo penal se trata de evitar que los menores de edad, como es este caso, se vean involucrados en contextos de naturaleza sexual que se entienden que pueden afectar negativamente a su maduración personal o a su normal desarrollo.

40. Ante la falta de una definición legal, a partir de este bien jurídico podemos delimitar el núcleo de la acción típica como son los actos de exhibición obscena, teniendo en cuenta los parámetros culturales vigentes en cada momento. Ninguna duda interpretativa habrá cuando se trate de actos de masturbación en presencia de menores o personas con discapacidad. Cuando no se trate de actos sexuales explícitos sino la mera exhibición del cuerpo o partes del mismo habrá que valorar las circunstancias concurrentes. A tal efecto no bastará con el mero desnudo de una persona. Pensemos en un contexto en el que unos bañistas se bañan desnudos en una playa. Hace falta algo más. Un acto explícito de provocación sexual, como ocurre cuando el sujeto exhibe de forma selectiva o recreativa sus órganos genitales. Y esto es lo que ocurre en el presente caso, donde el acusado muestra su pene ex profeso a la menor en la zona común de los baños de una finca al tiempo que acompaña este comportamiento con palabras claramente inequívocas como si quería ver algo o quería tocarlo; sin llegar a tener un contacto sexual que hubiese determinado un acto de abuso sexual.

41. En el plano subjetivo, estamos ante un delito eminentemente doloso. No es necesario que el sujeto activo persiga un ánimo libidinoso, entendido como la intención del autor de satisfacer su apetito sexual. Es lo habitual, y el que concurre en el presente caso, pero no es un elemento que exija el tipo penal y cabrían otras posibilidades como la persecución de un objetivo económico.

4.2 Acusación por delito de abusos sexuales

42. Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal, que al tiempo de comisión de los hechos, redacción que tampoco ha sido modificada por la reforma, castigaba al ' que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor'; y ello por cuanto no ha quedado probado que el acusado llegase a quitar la ropa interior a la menor y tocarle la zona vaginal durante la celebración de una boda en el restaurante DIRECCION001 del mes de octubre de 2015, por lo que no ha quedado probado la realización de un acto de carácter sexual que constituye la conducta típica por el que se acusaba.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

43. La defensa ha solicitado la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal. A tal efecto esgrime que si bien no se ha producido ninguna paralización durante la tramitación de la causa, los hechos se sitúan temporalmente en los daños 2015 y 2016, habiendo tardado la víctima más de 3 años en denunciar los hechos.

44. La atenuante de dilaciones indebidas tiene una aplicación intra-procesal, cuando en el marco de la instrucción o enjuiciamiento de los hechos se produzca un retraso extraordinario no imputable al acusado que haya vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Cuando el transcurso de tiempo se sitúa entre la comisión de los hechos y el acto procesal por el cual se interrumpe la prescripción, nos situamos en lo que la jurisprudencia ha llamado la figura de la cuasi- prescripción, apreciable a través de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal.

45. En cuanto a los requisitos que son necesarios para poder atenuar la responsabilidad penal por tal motivo, debemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La reciente STS 802/2022, de 6 de octubre, con cita de la STS 528/2019, de 31 de octubre, recopila la jurisprudencia de la Sala Segunda sobre la apreciación de la llamada atenuante analógica cuasiprescripción. Se señala que son precisas ' dos razones justificantes esenciales: a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/2004, de 27-12 ), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y b ) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10-9 ) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss. de la LECrim '.

46.Sigue razonando la sentencia que ' en todo caso, la Jurisprudencia ha destacado también: 1) que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27 de diciembre , 77/2006 , de 1-2) o 124/2009, de 11-12); y 2) que pese a la diversidad de presupuestos entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada y la atenuante de dilaciones indebidas que el legislador contempla, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles y con entidad bastante como para poder apreciar ambas sin incurrir en un no aceptable bis in ídem ( STS 416/2016, de 17-5 ).

47. En el presente caso, no se trata de un plazo de inacción especialmente significativo ni cercano al plazo prescriptivo inicial de los 10 años. Tampoco puede hablarse formalmente de un retraso voluntario, por cuanto se trataba de una menor de 9 años de edad ni en cualquier caso malicioso ni estratégicamente dilatorio con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación, por lo que la pretensión no puede prosperar.

SEXTO.- Penalidad

48. El marco penal que el artículo 185 del Código Penal asocia a esta conducta es una pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses. Por consiguiente, nos encontramos con penas alternativas que obligan a seleccionar la naturaleza de la pena que ha de ser impuesta, antes de avanzar en el proceso de su individualización.

49. Son varias las circunstancias fácticas que la Sala ha valorado para justificar la imposición de una pena de naturaleza privativa de libertad: la edad de la menor, que tenía 10 años en el momento de los hechos; en segundo lugar, el abuso de la relación de la confianza, habida cuenta de que al acusado mantenía una relación de amistad con la familia de la menor; en tercer lugar, los hechos posteriores que hemos descrito.

50. Atendiendo a las reglas generales de aplicación de la pena ( artículos 61 y siguientes del Código Penal), no procede degradar el marco penal: los hechos se han ejecutado en concepto de autor ( artículo 61 del Código Penal, el grado de ejecución es consumado ( artículo 61 del Código Penal) y no concurre eximente incompleta, error de prohibición ni atenuante muy cualificada alguna.

51. En el proceso de individualización cuantitativa de la pena privativa de libertad, procede aplicar la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, por lo que es posible recorrer todo el marco penal. Ponderando, por un lado, la carencia de antecedentes penales del acusado (folio 95) y la escasa duración del acto de exhibición, y por otro lado la edad de la menor en la fecha de los hechos, la naturaleza del acto de exhibicionismo ejecutado (exhibición de las partes genitales) y el propio abuso de confianza de la menor al conocer al acusado, que facilitó la ejecución del hecho, la Sala considera procedente imponer la pena de 10 meses de prisión.

52. Las acusaciones interesan la imposición de penas accesorias. En el caso del Ministerio Fiscal, se interesa de forma expresa la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Esta pena de inhabilitación especial está prevista en el artículo 56.1.2º del Código Penal, y resulta residual y preceptiva cuando no se impongan ninguna de las restantes previstas en el precepto. Su duración está vinculada a la de pena principal.

53. Asimismo, la acusación particular solicita la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad. Esta pretensión penológica tiene su fundamento legal en el artículo 192.3 del Código Penal, que en lo relativo a la imposición de esta pena no ha sufrido modificación tras la reforma citada, y sigue resultando de imposición preceptiva. Así se dispone que ' la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada'. En el presente caso, el delito del artículo 185 del Código Penal es un delito menos grave. En atención a las circunstancias expuestas, la Sala considera procedente fijar la duración mínima, esto es, por tiempo superior en 2 años a la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

54. El Ministerio Fiscal interesa también la imposición de una medida de libertad vigilada al amparo del artículo 192.1 del Código Penal, sin circunscribirlo al delito de abuso sexuales como sí hace la acusación particular. Concretamente, conforme a lo previsto en los artículos 192.1 y 106.1 e), f) y j) del Código Penal, se interesa que se proceda a imponer al acusado la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA con obligación de participar en programas de educación sexual, así PROHIBICIÓN de aproximarse a la víctima Clara, a su domicilio, a su lugar de trabajo o centro educativo o lugares que frecuente a distancia inferior a quinientos metros y asimismo de comunicar por cualquier medio con la misma, todo ello por término de 7 AÑOS.

55. Como sintetiza la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 11/2021, de 22 de enero de 2021, la libertad vigilada, ' conforme con los artículos 95 y 96 del Código Penal , se trata de una medida de seguridad que responde a la peligrosidad criminal de las personas que hubieran cometido un hecho previsto como delito, entendiéndola como ...un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.... Sentado ello, su artículo 105.1 establece que se impondrán las medidas de seguridad no privativas de libertad, como es la misma, aparte de en los supuestos previstos en sus artículos 101 a 104, relativos a casos de exención completa o incompleta de la responsabilidad penal, en aquéllos en los que se establezca expresamente, entre los que se encuentra su artículo 192. En él se viene a presumir la peligrosidad criminal de quienes hubieran cometido delitos contra la libertad y la indemnidad sexual (...) Consisten, tal como se extrae de su artículo 106 y 192, en la imposición de una o varias prohibiciones u obligaciones destinadas a reducir dicho peligro, que se deben ejecutar, efectivamente, tras las penas privativas de libertad impuestas'.

56. Efectivamente, nos encontramos con una medida de seguridad no privativa de libertad que fue introducida en nuestro sistema punitivo por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. La reforma agrupó bajo tal concepto algunas medidas que previamente ya estaban previstas, introdujo otras nuevas y, sobre todo, estableció por razones de política criminal la posibilidad de imponerla para condenados que no tengan mermadas sus facultades intelectivas o volitivas, como medida pospenitenciaria, una vez cumplida o ejecutada la pena de prisión impuesta.

57. La imposición de la libertad vigilada pospenitenciaria está vinculada a la comisión de determinados tipos delictivos, como son los delitos contra la libertad sexual, y a la existencia de un riesgo de peligrosidad posdelictual consistente en un pronóstico de que el sujeto pueda volver a reincidir y cometer un delito contra la libertad sexual. Este pronostico de reiteración se presume legalmente sin prueba contrario cuando se trate de delitos graves contra la libertad sexual, pero no así cuando se trate de delitos menos graves y la persona sea delincuente primario. En estos casos, el legislador establece que el tribunal podrá imponerla o no en atención a la menor peligrosidad del autor.

58. En efecto, el artículo 192.1 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, disponía que 'a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título(el de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad'.No obstante, el mismo artículo aclara que cuando se trate de un solo delito menos grave y el sujeto activo sea un delincuente primario,la imposición de la medida no será preceptiva sino facultativa al disponer que 'el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.El precepto especificaba también que 'la duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves'.

59. A pesar de que el acusado es delincuente primario, la reiteración en los actos posteriores por parte del acusado en acercarse a la menor justifica, de conformidad con los artículos 106.1 e) y f) del Código Penal, la imposición las medidas de seguridad de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros (distancia que se considera prudencial y proporcionada al no haberse acreditado el conflicto con otros derechos fundamentales) de la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, así como prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de 2 años con posterioridad a que se tenga por ejecutada la pena de prisión, ya sea mediante su cumplimiento, remisión definitiva u otra forma de extinción.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil

60. El Ministerio Fiscal interesa una indemnización de 20.000 euros a favor de la menor en concepto de secuela psicológica derivada del abuso sexual, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, la acusación particular solicita una indemnización de 30.000 euros, cantidad que deberá ser incrementada en el interés legal correspondiente conforme a lo estipulado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

61. La pretensión civil que se ejercita tiene su fundamento legal en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, que determinan el derecho a la restitución e indemnización de los daños y perjuicios causados. El artículo 116 del Código atribuye dicha responsabilidad al acusado cuando sea condenado por el delito que origina dicho daño o perjuicio.

62. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1031/2002, de 31 de octubre delimita el concepto de daños morales al señalar que ' no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del pretium doloris. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial'.

63. En el ámbito concreto de la jurisdicción penal, la Sentencia 804/2018, de 2 de marzo nos recuerda que '(...) el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( STS núm. 264/2009, de 12 de marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-03-2009 (rec. 1018/2008 ) ; núm. 105/2005, de 29 de enero . El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ). Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo , entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010 )'.

64. En el presente caso, aunque en el cuadro clínico de la menor hayan podido incidir otros estractores ajenos a los hechos, nos encontramos ante una menor de edad y que carecía de la personalidad plenamente desarrollada. Por más que hayamos absuelto del delito principal, no cabe duda de que existe un daño moral que debe ser indemnizado, indemnización que la Sala cuantifica prudencialmente en la cantidad de 5.000 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, tal como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria.

OCTAVO.- Costas procesales

65. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que ' en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'.En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que '... las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...', en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir '... en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios...' y añade que '...no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...'.

66. Por ello, habiendo sido condenado el acusado por uno de los dos delitos por el que venía siendo acusado y habiendo sido absuelto de otro, procede condenarle al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose la otra mitad de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. CONDENAR al acusado Estanislao como autor penalmente responsable de un delito de exhibicionismo y provocación sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 10 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 2 años y 10 meses, y medidas de seguridad de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, así como prohibición de comunicarse con la víctima por tiempo de 2 años con posterioridad a que se tenga por ejecutada la pena de prisión, bien mediante su cumplimiento, remisión definitiva u otra forma de extinción.

2. ABSOLVERal acusado Estanislao del delito de abusos sexuales por el que ha sido acusado.

3. CONDENAR al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; declarándose la otra mitad de oficio.

4. CONDENARal acusado a indemnizar a los representantes legales de la menor la cantidad de 5.000 euros en concepto de indemnización de daños morales, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

Inscríbase esta sentencia en Registro Central de Medidas Cautelares, Requisitorias y Sentencias no Firmes. Firme esta resolución, inscríbase en el Registro Central de Penados.

Únase el original de esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos.

Notifíquese esta sentencia a la acusada, al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que esta resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días siguientes a su notificación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.