Sentencia Penal Nº 669/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10990/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIA
SEVILLA
-Sección Primera-
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20120155254
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 10990/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 336/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA
Negociado: AM
Apelante: Carlos Alberto
Procurador: LUCIA SUAREZ-BARCENA PALAZUELO
Abogado: ANTONIO LORENZO AMADOR
Apelado: ANDALUZA DE LEVADURAS S.L
Procurador: INMACULADA RUIZ LASIDA
Abogado: GERMAN VENEGAS DIAZ
S E N T E N C I A
669/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña Auxliadora ECHÁVARRI GARCÍA.
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 336/2015 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 10 de los de Sevilla por delitos continuado de apropiación indebida y falsedad documental contra
Carlos Alberto , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , cuyos demás datos identificativos
constan en autos; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, pendiente en esta Sala en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia número 468/2017 de 28 de diciembre dictada por
el Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero .- El Iltmo. Sr. Magistrado, Titular del Juzgado de lo Penal número 10 de los de Sevilla dictó el día 28 de diciembre de 2017 sentencia número 468/2017 en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: 'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Carlos Alberto , en su condición de empleado de la entidad ANDALUZA DE LEVADURA SOCIEDAD LIMITADA desde el año 1985, tenía entre sus funciones la de repartir mercancías entre los distintos clientes de la citada entidad, siendo práctica habitual que los referidos clientes pagaban al contado la mercancía que recibían. El número aproximado de clientes a los que atendía Carlos Alberto ascendía a 119.

Para el desempeño de esta función, la empresa le entregaba un talonario de albaranes, autocopiativo cada uno de ellos, con un original blanco para el cliente, otro amarillo para el repartidor y otro azul que era devuelto a la empresa para su control, sistema aprovechado por Carlos Alberto para, valiéndose de la confianza que la empresa le tenía depositada y con el propósito de procurarse un ilícito beneficio, idear un plan según el cual tras rellenar la parte común del albarán que se auto copiaba en los tres impresos, colocaba una tablilla o cartón tras el impreso blanco que entregaba a los clientes, lo que impedía que se auto copiara en el impreso azul de control para la empresa toda la mercancía que entregaba y el dinero que efectivamente recibía; esto es, Carlos Alberto entregaba a los clientes la mercancía que quería comprar y recibía por ella la cantidad adeudada y así constaba en la copia de albaranes que se quedaban los clientes, pero en la copia de control de la empresa únicamente constaba parte de dicha mercancía y parte de la cantidad recibida, con el consiguiente beneficio para Carlos Alberto . Con este procedimiento Carlos Alberto durante el período de tiempo entre el 26 de septiembre de 2011 al 28 de noviembre de 2012, hizo suya la cantidad de 16.217,27 €. ' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: 'CONDENO a Carlos Alberto , como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 74 y 252 en relación al 77 con delito continuado de falsificación documental de los artículo 249 del código penal , en concurso medial del artículo artículos 280943_rel>390.1 y. 2 y 392 del código penal , ya descritos, con circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del código penal , a la pena de un año y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se le impone asimismo el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

ANDALUZA DE LEVADURAS SOCIEDAD LIMITADA en la suma de 16.217,27 € por las cantidades apropiadas por el acusado, devengando dicha cantidad el interés legal establecido en el 576 LEC .

En concepto de responsabilidad civil, Carlos Alberto deberá indemnizar a la mercantil artículo Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. ' Segundo .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Alberto , con fecha 21 de febrero de 2018 y admitido el recurso a trámite y conferido el preceptivo traslado, se impugnó el mismo por el Fiscal en escrito que fecha el 23 de abril de 2018 y por la acusación particular con fecha 15 de marzo de 2018. Los autos se elevaron a esta Audiencia con fecha 16 de mayo de 2018.

Repartido a esta Sala y formado el correspondiente rollo el 28 de noviembre de 2018, se señaló el día 04 de diciembre para la votación y fallo, quedando visto para sentencia con dicha fecha, que es la de la entrega de los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente.

Tercero .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo de recurso es la infracción de garantías constitucionales por intervención de prueba ilícita consistente en informe de detectives privados lo que, a juicio de la parte, supone infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española por medio de la infracción del artículo 19 de la Ley de Seguridad Privada .

A este respecto, debemos recordar, como lo hace el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en interpretación tanto del artículo 19 de la Ley de Seguridad Privada vigente a la fecha de autos, Ley 23/1992 de 30 de junio, como de los artículos 10.2 y 37.4 de la actual, Ley 5/2014 de 04 de abril ; así como del artículo 102 del Reglamento de Seguridad Privada (Real Decreto 2.364/1994 de 09 de diciembre, en STS 908/2016 de 30 de noviembre .

El precepto dispone la prohibición de que los detectives privados investiguen los delitos perseguibles de oficio y la obligación incondicionada de denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho que pudiera constituir tales delitos que llegara a su conocimiento, así como la de poner a disposición de las autoridades toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichas infracciones penales. Ello implica que el Estado se sigue reservando el monopolio de investigación de los delitos puramente públicos con interdicción de investigaciones privadas paralelas.

La discusión se centra en el alcance del precepto. Éste tiene un doble elemento: 1º).- Material.- El hecho investigado tiene que ser clara o razonablemente constitutivo de un delito perseguible de oficio.

2º).- Cronológico. Este elemento es doble: a).- Intrínseco.- La prohibición sólo es eficaz desde que se comete el delito, desde que el hecho constitutivo del delito público acaece, no antes. Así, en la citada STS 908/2016 de 30 de noviembre , la Sala considera que no hubo infracción de los preceptos comentados en el encargo que recibieron los detectives privados consistente en constatar respecto de un individuo el cumplimiento de las jornadas que integraban la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que le fuera impuesta, pues ello no era en sentido estricto investigar un delito de quebrantamiento de condena, ya que éste sólo se produciría a partir del incumplimiento de tales jornadas, parámetro a valorar por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Por ello, la mera constatación de desajustes horarios en el desarrollo de las jornadas marcadas o incluso el que en algún día no se llevaran a efecto era insusceptible de integrar la infracción de la obligación impuesta en las normas comentadas.

b).- Extrínseco.- Como establece ATS 1395/2017 de 19 de octubre , y como recuerda la sentencia impugnada y la jurisprudencia menor que tan excelentemente se comenta en la misma, debe desestimarse cualquier alegación de infracción si lo que se investigan son meras sospechas a fin de confirmarlas, pero sin evidencias ni indicios claros de encontrarse ante un delito. Así considera legítimo el encargo recibido por un detective privado que perseguía constatar sospechas sobre una posible infracción del acusado al existir descuadres en la caja, lo que en sentido estricto no puede interpretarse como investigación de un delito de apropiación indebida. De ahí que la mera constatación de desajustes en la contabilidad y en el número de abonos realizados no permiten hablar de que se encargara al detective la investigación de un delito de apropiación indebida en el supuesto examinado por el Alto Tribunal.

Este punto de vista resulta inevitable pues, de lo contrario, no tendría sentido el mandato de la ley de 'poner a disposición de las autoridades toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento', pues ello supone necesariamente un lapso durante el cual se ha obtenido legítimamente esa información e instrumentos, lapso que no esotro que el de esas sospechas o conjeturas, ya referidas.

La conclusión de todo ello es clara. La concurrencia del delito público está referida a la comprobación del hecho al traspasar éste el ámbito de las meras sospechas, no se refiere a la persona del posible responsable del hecho. La apariencia nítida de delito no gira en torno al indicio firme de la autoría, sino al de la materialidad de la acción y opera desde que ésta se comprueba de tal guisa que la existencia de delito público adquiere certeza, alta probabilidad o consistencia saliendo de la esfera de la conjetura, especulación o sospecha. Por supuesto, se trata de un concepto flexible que habrá de ponderarse caso a caso, pero parece innegable la tendencia a no exasperar el ámbito de la interdicción.

Normalmente, la infracción neta del precepto es insubsanable, pero, como recuerdan SSAP Valencia (Sección 3ª) nº 194/2017 de 22 de marzo y 33/2018 de 16 de enero , no toda actuación irregular del detective privado implica vulneración de derechos constitucionales y hace inválida la prueba. Como dice SAP Cádiz (Sección 8ª) nº 115/2018 de 21 de marzo , la mera infracción de la norma que establece el tipo de delitos respecto a los que está capacitado para intervenir un investigador privado no supone, al menos necesariamente, ningún menoscabo para una garantía procesal que esté constitucionalmente protegida. Sólo existe posibilidad de invalidar la prueba cuando se afecta a tal derecho constitucional de tercero. Si ello no acaece la infracción conllevará la consecuencia que se derive del artículo 23.2 h) de la Ley de Seguridad Privada (falta grave), hoy artículo 58.1 f) (falta muy grave); pero es indiferente de cara al proceso.

Es más, cuando existe tal infracción constitucional no es inválida toda prueba siempre que exista desconexión de antijuridicidad con esa infracción. Así, por ejemplo, en las resoluciones comentadas, el examinarse al detective en juicio como mero testigo sobre lo que ha visto y percibido directamente, no sobre lo que haya grabado o indagado en infracción de la norma; pues su declaración es válida como testifical como la de cualquier particular interesado en la obtención de información sobre un hecho. Sería absurdo que quien sin ser detective e indaga sobre algo pueda testificar y que no pueda testificar quien indaga sobre eso mismo siendo detective.

En el caso que se nos somete a examen, substancialmente idéntico al que se resuelve en la resolución comentada del Tribunal Supremo y en el que analiza la sentencia impugnada en su considerando preliminar, entendemos que no existe vulneración del precepto legal ni de derecho constitucional alguno.

La empresa tiene sospecha, no certeza, de que le desaparece mercancía. Comprueban con las cámaras que instalaron en virtud de hechos anteriores de parecido jaez, que sólo el acusado repartía el producto que se echaba en falta. Es entonces cuando contratan los servicios del detective privado que se limita a seguir al acusado en diversos repartos, lo que servirá a la empresa para determinar qué había que entregar en esos encargos, si se entrega y lo que se entrega y qué figura en los albaranes y si la desaparición provenía de ahí o se podía deber a otra causa. Debe recordarse que el propio acusado dice en el juicio que eran seis empleados los que cargaban. Pero al detective privado sólo se le encarga que investigue el reparto de un empleado de la empresa contratante en el ejercicio de sus servicios laborales; no se encarga la investigación de un delito que no se sabe si se ha cometido. Cuando se tiene esa certeza es cuando se denuncia. No observamos aquí una infracción nítida de la Ley de Seguridad Privada sin que, por tanto, haya base para entender infringido el artículo 24 de la Constitución dado que tal informe no es siquiera determinante de la incriminación del acusado. Por otro lado, la infracción de la Ley de Seguridad Privada tiene trascendencia cuando es a través de esa prueba cómo se investiga el delito. Pero si la intervención del detective se hace para corroborar lo que ya estaba investigado por el perjudicado, máxime cuando hay otros elementos de prueba para dar certeza a su sospecha, la infracción podrá tener los efectos administrativos que antes hemos señalado; pero intrascendentes en el proceso.

Tampoco hay infracción del artículo 18 de la Constitución . No existe infracción del derecho al honor ni a la propia imagen y debe recordarse que no forma parte de la intimidad personal la prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena por sí misma ( STC 142/1993 de 22 de abril ). No es que el derecho a la intimidad personal desaparezca en los centros de trabajo frente a la poder de control y dirección empresarial del artículo 20.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre.

Antes al contrario, el artículo 18.1 CE es eficaz en cualquier ámbito y el artículo 4.2 e) TRET recoge como derecho básico del trabajador el respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad. Pero no podemos entender vulnerado tal derecho por la instalación de las cámaras de seguridad en la empresa o las grabaciones hechas al acusado por los detectives en el mero ejercicio de su labor profesional. Es larga la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que sólo veta la instalación de cámaras de esta clase en aseos, lugares de recreo, vestuarios y zonas de esparcimiento y descanso ( STC 98/2000 de 10 de abril ) y que permite la instalación de estos sistemas en otros lugares siempre que se respete la proporcionalidad tanto cuantitativa como cualitativamente (idoneidad y necesidad); cosa que concurre en el caso de autos.

Las grabaciones fueron utilizadas para aquilatar una falta del trabajador que suponía, como supuso, motivo de despido disciplinario efectuadas al no poder esclarecer la empresa de otra manera la pérdida de mercancía sin que se invadiera en lo más mínimo la privacidad del acusado, que declara en juicio, además, que las cámaras eran el principal sistema de control de extracciones del almacén y que era algo normalizado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido con frecuencia esta prueba y la de detectives para la investigación de tales supuestos en que se investigan hechos externos y de carácter social( ATS (Sala 4ª) de 05 de diciembre de 2012 o STS (Sala 3ª) de 12 de mayo de 1998 ). Igualmente, la grabación de la conversación de un trabajador no tiene por qué afectar a su intimidad si no va destinada a desvelar la intimidad personal y familiar del sujeto ( STS (Sala 1ª) 678/2014 de 20 de noviembre ). Es posible que la grabación que cita el recurrente esté en el límite; pero, de todas maneras, ni siquiera ha sido utilizada por el Juzgador para fundar su convicción acerca de lo sucedido, máxime cuando existe una prueba profusa independiente de tales grabaciones, y aún de la actividad de los detectives, para llegar a una decisión fundada.

El motivo, pues, debe rechazarse.



SEGUNDO .- El segundo motivo de recurso es la infracción del principio de presunción de inocencia y el de error en la valoración probatoria.

De nuevo debe desestimarse la alegación que efectúa el recurrente.

La presunción de inocencia está reconocida en el artículo 24.2 de la Constitución Española y es aplicable en nuestro Ordenamiento, incluso con rango supraconstitucional por mor de los artículos 10.2 y 96.1 de la misma, en virtud de los artículos 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ; 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 ; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2007 y Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio. Ofrece un aspecto poliédrico. Así: a).- Estructuralmente es de modo primario una garantía constitucional y derivativamente un derecho fundamental. Como tal derecho presenta una naturaleza reaccional o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino. Antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

b).- Funcionalmente opera de una doble manera: 1).- Primariamente como una presunción necesaria y constitutivamente iurius tantum , pues una presunción iuris et de iure haría imposible el proceso y, al tener éste carácter necesario respecto del Derecho material, el entero Derecho Penal. Ello implica la necesidad de actividad probatoria para poder destruir la presunción y dictar condena.

2).- Derivativamente es una regla de juicio, pues implica que si no hay actividad probatoria lícita sólo se puede absolver. Conecta aquí con un principio diferente, el principio in dubio pro reo , que establece una regla imperativa para el caso de duda del Tribunal y que el recurrente, en su argumentación, parece entender vulnerado igualmente.

La presunción implica, por tanto, el derecho a no ser condenado sin verdaderas pruebas de cargo válidas y bastantes. El acusado accede al juicio oral como inocente y sólo puede finalizar el mismo como culpable si su condición primaria es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas válidamente practicadas que acrediten más allá de toda duda razonable los hechos del proceso y la culpabilidad respecto de los mismos por las acusaciones.

Todo ello implica una serie de requisitos para poder pronunciar condena en sentencia ( SSTC 31/1981 de 28 de julio ; 174/1985 de 17 de diciembre ; 109/1986 de 24 de septiembre ; 63/1993 de 01 de marzo ; 173/1997 de 14 de octubre ; 68/1998 de 30 de marzo ; 81/1998 de 2 de abril ; 189/1998 de 29 de septiembre ; 220/1998 de 17 de diciembre ; 111/1999 de 14 de junio ; 33/2000 de 14 de febrero ; 126/2000 de 16 de mayo ; 171/2000 de 26 de junio ; 123/2001 de 04 de junio ; 180/2002 de 14 de octubre o 108/2009 de 11 de mayo ; entre otras).

Tales requisitos consisten en: a).- Se deben expresar qué pruebas conducen a establecer el factum que conlleva la declaración de responsabilidad criminal.

b).- Debe de tratarse de actos de prueba verdaderos y reales.

c).- Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles referidas a pruebas preconstituidas o procedentes de diligencias de la fase sumarial.

d).- Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. La valoración ha de tener coherencia lógica interna.

e).- La prueba debe referirse tanto a los elementos del delito de carácter objetivo como subjetivo, en cuanto sean determinantes de la culpabilidad. Como expresan SSTC 273/1993 de 27 de septiembre ; 87/2001 de 02 de abril u 8/2006 de 16 de enero , el derecho a la presunción de inocencia no tolera en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure . La necesidad de prueba de los elementos subjetivos y la dificultad intrínseca de dicha prueba dada su naturaleza justifican la admisión de la prueba indiciaria, necesaria para la prueba de tales elementos en un número significativamente alto de ocasiones. Así, SSTS 110/2018 de 08 de marzo o 384/2016 de 05 de mayo o SSTC 133/2014 de 24 de julio o 263/2005 de 24 de octubre , entre muchas, declaran la legitimidad y la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia y la particular necesidad de prueba de esos elementos subjetivos, no sin dejar de advertir el especial cuidado que ha de emplearse a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

f).- La resolución debe estar motivada, es decir, el proceso por el que el Tribunal llega al convencimiento de la factura de os hechos y de la responsabilidad del acusado debe explicitarse de forma suficiente en la sentencia, lo que es un derivado igualmente del derecho a la defensa.

En suma, supone este derecho la práctica de prueba verdadera, que el Tribunal procederá a valorar conforme a su conciencia debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de una acción típica, antijurídica y penada por la Ley y que pueda ser atribuida o reprochada, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes tratado, en lógica consecuencia con la doctrina anterior ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: 1º).- Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

2º).- Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

3º).- Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

Es decir, que la prueba fue existente, suficiente y racionalmente valorada, como expresa la sentencia de instancia.

En el caso de autos tenemos: 1º).- La prueba con la que cuenta el Iltmo. Sr. Juzgador de Instancia es profusa y suficiente. Así.

a).- La declaración del acusado, de cuyas contradicciones y contraste con el resto de pruebas se puede extraer, y se extrae, material probatorio.

b).- Una testifical considerable. Nada menos que diecisiete testigos c).- La documental, constituida por el atestado; albaranes incorporados para ilustrar la mecánica defraudatoria, declaraciones en sede de Instrucción y el informe de la agencia de detectives.

2º).- Ya hemos tratado de la licitud de toda la prueba obtenida en el sentido de su utilización en el proceso por no afectar la posible irregularidad, que no apreciamos, a derechos constitucionalmente protegidos.

3º).- En cuanto a la racionalidad del razonamiento incriminatorio de la sentencia de instancia, no encontramos motivo de corrección.

La sentencia impugnada tiene en cuenta las contradicciones del acusado que empezó achacando los descuadres en los albaranes a ' pagos en B ', como práctica habitual en la empresa, o a algún descuido y acaba diciendo que se debe a que normalmente el cliente no estaba en su lugar de trabajo en la hora de entrega y que lo dejaba en un bar o establecimiento cercano y que al no poderle firmar el albarán incluía lo servido en otro día o que se trataba de productos que se entregaban a prueba y sólo cuando ésta era satisfactoria se cargaban en el albarán, sin que explique por qué no extendía un albarán específico para tales casos, como hubiera sido lo lógico.

Asímismo, tiene en cuenta y razona el profuso testimonio prestado en relación a la documental obrante en las actuaciones en las que figuran albaranes recuperados de los clientes y los correspondientes a la copia de la empresa donde es patente la alteración y falta de correspondencia entre ellos, que ninguno de los testigos alcanza a explicar. Si bien alguno de los testigos repartidores de la empresa manifiestan que se podían dar casos excepcionales de entrega en lugar distinto por ausencia del dueño, productos para probar etc. ninguno dice que ello se instrumentara con alteración de los albaranes, lo que revela que la conducta del acusado responde a otra cosa bien diferente. La sentencia razona de forma inatacable la inverosimilitud extrema de pagos en B en relación al IVA; la imposibilidad de que en esos albaranes haya productos de regalo o cortesía, que los testigos han manifestado que se identificaban en el albarán con siglas 'SC' o la expresión 'Sin Cargo' , y que no aparecen en ninguno de los albaranes discutidos que el acusado dice que responden a tal cosa. Razona igualmente el testimonio de aquellos testigos que parecen avalar la tesis del acusado y que se ven incapaces de explicar la discordancia entre las distintas copias de un mismo albarán. Asímismo, el testimonio de los principales del acusado y de compañeros de trabajo que estuvieron en una reunión para esclarecer los hechos y que declaran sin género de duda, como hicieron en sede de Instrucción, que el acusado reconoció haberse llevado mercancía, aunque protestó el volumen que se le achacaba. También el testimonio del compañero del acusado a quien éste pidió que alterara albaranes de la misma forma para avalar su tesis exculpatoria ante la empresa y la investigación.

No se puede aceptar la argumentación del recurrente de que los albaranes aportados por la empresa están manipulados para perjudicar al acusado. Salvo la desaparición de la mercancía a causa de la apropiación del acusado los dueños de la empresa no tienen nada contra quien, por ser su familiar cercano, era un trabajador con trato especial y privilegiado en la empresa y es inverosímil que puedan falsificar albaranes cuyas copias tiene clientes que al principio ellos desconocen sin que haya la más mínima traza de falsedad en los dichos albaranes ni ello se haya alegado jamás antes del recurso.

La alegación de que en la empresa no se llevaba control alguno y que, por tanto, la desaparición de la mercancía puede deberse a la acción de otros o a múltiples causas es un tanto errática. Así, se dice que no hay control, y se protesta por el método de control. En la empresa se contaba el material que salía y el que se devolvía contrastándolo con los albaranes. Se instalaron cámaras, con las que se controlaban las extracciones de mercancía, y cuando se detectó que empezaba a faltar mercancía se investigó a todos los repartidores hasta que las sospechas se centraron en el acusado, como se ha declarado en el juicio.

Tampoco puede aceptarse que el testimonio de los trabajadores que asistieron a la reunión en la que el acusado admitió haberse apropiado de mercancía, aunque no en esa cantidad, sea un testimonio desviado o forzado o que sea inválido porque no se aporta la alegada grabación del acto, que no es inverosímil que haya podido estropearse.

De igual manera, tampoco puede concordarse con el recurrente en sus alegaciones acerca del testimonio del Sr. Eusebio , correctamente valorado, en cuanto éste declara que el declarante le pidió que hiciese con los albaranes lo que él, a fin de ilustrar la versión que da en juicio de que tal cosa se realizaba frecuentemente por todos los repartidores por las explicaciones que ha dado; pues para eso no hace falta que prestaran servicios en diferente empresas de los mismos propietarios.

Por último, aún los testigos que admiten entrega de productos de muestra o promoción o entregas en establecimientos anejos cuando no estaba el propietario, muestran su extrañeza con la discordancia entre los albaranes, lo cual es lógico. Así, si una mercancía se entrega en lugar distinto no se firmaría albarán y nada impide que se firme albarán específico otro día o que se incluya en uno de día posterior junto a otro suministro; pero ello no exige, antes al contrario, que exista tal discordancia entre la copia de la empresa y la copia del cliente y lo mismo si se trata de muestras probadas y aceptadas en día posterior.

No encontramos, pues, ni un razonamiento censurable ni infracción del principio in dubio pro reo en tanto en cuanto el Iltmo. Sr. Magistrado a quo no expresa duda alguna acerca de los hechos y la responsabilidad del acusado. Es sabido que sólo cabe invocación de este principio cuando se vulnera su aspecto normativo, es decir, cuando resulte que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda ( SSTS 86/2018 de 19 de febrero ; 912/2016 de 01 de diciembre o 143/2013 de 28 de febrero , entre muchas) y, por tanto, cuando el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado o sin hacerlo de forma expresa ello sea evidente de los términos del razonamiento, pues no siempre se explicitan las dudas por el órgano sentenciador. Si el Tribunal no ha dudado esta regla no puede entrar en juego, sin que tampoco sea función del principio determinar en qué supuestos existe una obligación de dudar ( SSTS 419/2018 de 18 de septiembre ; 207/2018 de 03 de mayo ; 793/2017 de 11 de diciembre o 323/2017 de 04 de mayo , entre incontables), lo que sería, no sólo absurdo, sino una forma subrepticia de introducir la prueba tasada en nuestro Derecho.

Finalmente, cabe recordar que estamos ante pruebas personales cuya corrección está vedada al Tribunal de Apelación cuando el proceso valorativo está motivado, se ha respetado, como hemos visto, la presunción de inocencia y las reglas para su destrucción a través de la actividad probatoria en juicio y los razonamientos sobre la prueba no son ilógicos, irracionales o infundados.

Procede, pues, la desestimación del motivo.



TERCERO .- El último motivo de recurso es la disconformidad del acusado con la cantidad en la que se evalúa la apropiación y la consiguiente responsabilidad civil. Protesta la parte que ello se haga a través de un informe del propio perjudicado y no a través de una pericial, no aclara de qué índole.

Al respecto, deben reproducirse los razonamientos efectuados por el Iltmo. Sr. Magistrado a quo en el sentido de que no se protestó ese informe en la instancia en el momento oportuno y que se ha elegido el que expresa menor cuantía, una vez corregido.

Si la mercancía que desapareció sólo era achacable al acusado dada la investigación practicada en la empresa, que no detectó sustracciones o anomalías en otros repartidores, es lógico que la desaparecida en esos meses se atribuya al acusado. Sería imposible contrastar ese informe pericialmente, pues ello habría de hacerse con los albaranes de los clientes y ni se han detectado todos los clientes de los ciento diecinueve que servía el acusado a los que éste usara para su maniobra apropiatoria ni los detectados conservan los albaranes ni los conservaban a la fecha de la denuncia y de ahí que no se hayan aportado sino un número tan reducido.

La única manera de saber cual es la pérdida es la utilizada: una arqueo de almacén, como se contiene en los folios 702 y ss., realmente completo. Debe recordarse que, en caso de imposibilidad de otra prueba, como es del caso, la manifestación del perjudicado sobre lo sustraído, siempre que sea razonable y no se observe nada irrazonable o extraño; es prueba bastante de lo sustraído ( STS 842/2015 de 22 de diciembre ).

La corrección del precio de costo de la levadura L'Hirondelle roja al folio 72 respecto del que aparece al folio 56 no es motivo para desacreditar el informe o evaluación de lo apropiado, no cabe descartar que sea la corrección de un error en el informe o evaluación inicial con el precio de la variedad azul, que en uno y otro informe es de 10,71 €, debiendo ratificarse las consideraciones efectuadas en la sentencia impugnada referidas al informe que consta a los folios 699 a 729.



CUARTO .- Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.



QUINTO . - No procede imposición de costas según el criterio actualmente vigente en esta Sala.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Alberto , contra la sentencia número 468/2017 de 28 de diciembre dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de Sevilla en Procedimiento Abreviado número 336/2015, que confirmamos íntegramente, con declaración de oficio de las costas causadas.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, extendida en dieciocho pliegos de papel de la Administración de Justicia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe.