Sentencia Penal Nº 669/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 63/2017 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 63/2017
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 MATARÓ
Procedimiento Abreviado núm. 1021/2013
SENTENCIA NÚM. 669/2019
Magistrados:
Juli Solaz Ponsirenas
Maria Josep Feliu Morell
Montserrat Arroyo Romagosa
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm.
63/2017, Diligencias Previas núm. 1021/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Mataró, seguida
por delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil contra Berta , con DNI nº NUM000 .
Han sido partes la acusada Berta , representado por el Procurador Francesc d'Asis Mestres Coll y, defendida por
el Letrado Manuel Ramírez Jerez, la acusación particular INTERNACIONAL DISTRIBUIDORA, S.A., representada
por la Procuradora Pilar Crespo Roca y defendida por la Letrada Margarita Campeny Fernández y, el Ministerio
Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª Maria Josep Feliu Morell.
Barcelona, dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

Primero. En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de instrucción núm.5 de Mataró con el núm. 1021/2013 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Berta , como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el artículo 392 del CP en relación con el artículo 390.1.1 del CP en relación con el artículo 74 del CP en su redacción operada por la LO 5/2010, de 22 de junio; en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del CP con un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 250.1.5 del CP en relación con el artículo 248 y 249 y el artículo 74 del CP en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, con la concurrencia de circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del CP, interesando la imposición de las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de diez meses y dieciséis días con una cuota diaria de 18 euros, con aplicación de lo establecido en el artículo 53 del CP en caso de impago y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizara a la mercantil INTERDISA en la cantidad de 978.831, 76 euros, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 576 de la LEC.

La Acusación particular en representación de INTERNACIONAL DISTRIBUIDORA S.A. (en adelante INTERDISA ) formulo acusación contra Berta como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 74.1 del CP de 1995 en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la agravante de abuso de confianza previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1 .2º, 5º, 6º, en relación con el artículo 74.2 del CP de 1995. Alternativamente, los hechos relatados serian constitutivos de un delito de falsedad continuada en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 74.1 del CP de 1995, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, prevista y penada en el artículo 252 del CP, en relación con el artículo 74.2 del CP de 1995. Concurre en relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.6 del CP., interesando la imposición a la acusada de la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, multa de doce meses a razón de 12 euros al día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la condena al pago de las costas de este procedimiento, incluyendo las devengadas por la acusación particular.

Respecto de la calificación alternativa ha solicitado la misma petición de pena que para la principal.

En concepto de responsabilidad civil directa, Berta deberá abonar a INTERDISA la cantidad de 978.837,76 euros, más los intereses moratorios de dicha cantidad. Como responsable civil subsidiario deberá ser condenada la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. ( Entidad que absorbió a la entidad BANESTO SA).

Segundo. En trámite de calificación provisional, la defensa Berta , considero que los hechos relatados no son constitutivos de delito, que concurre en la acusada la circunstancia eximente completa del artículo 20.1 del C.

penal, procediendo la libre absolución de la acusada.

La representación de BANCO DE SANTANDER S.A. solicita que no sea declarada la responsabilidad civil de la entidad BANESTO S.A. (Actualmente Banco de Santander) y por tanto se declare su libre absolución.

Tercero. En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando únicamente la petición por responsabilidad civil subsidiaria, solicitando que BANCO DE SANTANDER SA sea declarada responsable civil subsidiaria del pago de la cantidad que se reclama por el Ministerio Fiscal a la acusada, en el caso de que está no pudiera satisfacerla en su totalidad o en parte.

La acusación particular en representación de INTERDISA, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando únicamente la cuantía total a la que asciende la acción defraudadora de la acusada que se cifra en 1.065.571,01 euros.

La defensa de Berta modifico la cuarta conclusión de su escrito de calificación provisional, estimando que concurren además la circunstancia eximente completa del art. 20.1 del CP, las circunstancias atenuantes del art. 21.4, la atenuante del art. 21.5º y la del artículo 21.6 por dilaciones extraordinarias e indebidas.

La defensa de banco de Santander como responsable civil subsidiaria elevó a definitivas sus conclusiones provisionales La presente sentencia ha sido dictada con retraso por circunstancias de incapacidad sobrevenida de la Magistrada designada Ponente, habiéndose realizado nueva asignación de Magistrada Ponente.

Hechos probados Se declara probado que la acusada Berta , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 y sin antecedentes penales, trabajaba desde hace más de 25 años para la mercantil INTERDISA (Internacional Distribuidora SA) siendo su función la llevanza del control de toda la operativa bancaria de la misma, supervisando y controlando las pólizas de descuento y crédito, la emisión de facturas, entrega de remesas comerciales para descuento, libramiento de cheques, ingresos, transferencias y órdenes de pago en cuentas corrientes.

En el desempeño de su trabajo habitual mantenía relaciones, al menos desde el año 2006 con la entidad BANESTO en la que la empresa INTERDISA tenía una cuenta corriente con una póliza de descuento de facturas.

La acusada a partir de noviembre de 2008 y hasta abril de 2012 momento en que fue descubierta, con la intención de obtener importantes sumas de dinero que destinaba a todo tipo de juegos de azar y apuestas inició una operativa con la entidad BANESTO utilizando la cuenta corriente con póliza de crédito que tenía la empresa INTERDISA, que consistía fundamentalmente en presentar al descuento remesas de facturas que en unas ocasiones eran reales y fruto de la operativa ordinaria de la empresa y en otras ocasiones eran duplicadas de otras ya presentadas con anterioridad en la misma entidad bancaria o en otras. Con los fondos ingresados en la cuenta bancaria de INTERDISA, procedentes del descuento de las remesas, realizaba disposiciones presentado al cobro cheques algunos de los cuales había firmado Crescencia apoderada de INTERDISA, otros eran firmados por la acusada imitando la firma de Crescencia y otros cheques eran manipulados en cuanto al beneficiario o en el importe en números y letras. Parte de estos cheques a partir de noviembre de 2008 los cobraba por ventanilla la acusada, no constando si todos ellos fueron destinados a su propio peculio. La operativa desplegada por la acusada, le exigía, además de manipular documentos mercantiles e imitar la firma de Crescencia , ordenar a la entidad bancaria el retroceso de remesas enteras o de algunas de las facturas que al haber sido duplicadas, tenía que evitar que llegaran a los clientes, pues eran cantidades ya abonadas por estos. En algunas ocasiones, ordenaba al banco imitando la firma de Crescencia , no presentar al cobro determinadas facturas de las remesas descontadas, también ordenaba en la misma forma aplazar el cargo de determinadas facturas y finalmente, cuando algún cliente recibía alguna factura no conforme por ser duplicada o no corresponder a ninguna operación real, tras contactar con el cliente, le indicaba que le hacía de inmediato un abono de la cantidad indebidamente cobrada, lo que gestionaba ordenando al banco una transferencia a la cuenta bancaria del cliente, siguiendo la misma dinámica de imitar la firma de Crescencia . Una parte de los cheques confeccionados por la acusada fueron objeto de compensación a favor de la cuenta de loterías del estado por un importe de 93.436,73 euros.

La acusada en fecha 7 de mayo de 2012 suscribió un escrito en el que como administrativa de la sociedad INTERNACIONAL DISTRIBUIDORA SA y encargada de la contabilidad bancaria reconocía haber girado letras y recibos duplicados y falsificado firmas de personas autorizadas ante los bancos, con las que he ordenado transferencias, emitido talones, pagares etc...(folio 419) La acusada en fecha 5 de junio de 2012 suscribió un acuerdo con Graciela que actuaba en nombre y representación de INTERNACIONAL DISTRIBUIDORA S.A. en el que se manifiesta que reconoce haber realizado operaciones fraudulentas en beneficio propio y en perjuicio de la empresa durante los últimos años sin autorización de la empresa mediante ocultación a la misma y con engaño a razón de 10.000 euros mensuales aproximadamente, y que según reconoció el 7 de mayo estimaba en 500.000 euros, cifra está que será finalmente cuantificada una vez finalizada la auditoria que se está llevando a cabo.

La acusada fue diagnosticada de trastorno psíquico grave por ludopatía o juego patológico, que es una enfermedad mental incluida en el DSMI 5 como trastorno mental no derivado del consumo de sustancias. Sus capacidades volitivas, cognitivas y de control de los impulsos estaban notablemente mermadas en todos los actos, por complejos que fueran, realizados con la finalidad de conseguir dinero para destinar al juego. Su capacidad volitiva esta notablemente mermada incluso para valorar que está realizando una conducta ilícita e irregular cuando lo realiza para poder satisfacer sus impulsos difícilmente controlables de jugar en loterías y otros juegos de azar.

Fundamentos

Primero. Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de la acusada en los mismos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1 1º y el artículo 74 del C.

penal por la continuidad de las acciones realizadas en concurso medial del artículo 77.1 y 2 del CP, con un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250 .1 5º del CP, vigente en el momento de la comisión de los hechos, en relación con el artículo 74.2 del CP (vigente en el momento de la comisión de los hechos) por la total cuantía de la cantidad defraudada.

La acusada en su declaración prestada en el acto del juicio oral, en términos similares a la efectuada en la fase de instrucción, manifestó que su cargo era administrativo y se encargaba de la contabilidad, que no era directora financiera de la empresa INTERDISA , siendo su sueldo de 1700 euros. Era la persona encargada de la llevanza de la contabilidad de la empresa INTERDISA, también llevaba la gestión de todos los bancos, siendo ella la depositaria de los talonarios de cheques, que ella misma confeccionaba y que eran siempre firmados por Crescencia . Que no era ella la que iba siempre al banco, que también iban otras trabajadoras de INTERDISA. Con la entidad Banesto operaron desde inicio con la firma de Crescencia . Reconoce que con la intención de obtener dinero para poder continuar con su adicción a los juegos de azar, empezó a duplicar remesas de facturas que llevaba al banco, para así poder realizar cheques en algunos casos imitando la firma de Crescencia y en otros firmando Crescencia pero manipulando ella el contenido del cheque con la finalidad de poder cobrarlo y apoderase del importe. Manifiesta que Crescencia nunca le pedía comprobantes de los cheques que firmaba. Para ocultar el dinero del que se apropiaba, hacia nuevas remesas de facturas que llevaba al descuento y después tenía que recuperarlas o reclamarlas para que no fueran cobradas a los clientes, debiendo en algunos casos ordenar transferencias para abonar facturas duplicadas que habían llegado a algún cliente. En todo caso las órdenes de transferencias dice que eran firmadas también por ella misma imitando la firma de Crescencia o bien por Crescencia . La acusada en el acto del juicio reconoció también que había entregado cheques en las administraciones de loterías para pagar, resultando de la documental de Catalunya Caixa que fueron endosados numerosos cheques expedidos por INTERDISA en la cuenta de Loterías del Estado, siendo el importe del total que consta acreditado a la vista de los cheques que obran en la causa de 93.436,73 euros.

El reconocimiento de los hechos por parte de la acusada, que manifestó ante los propietarios de la empresa que se había apropiado de alrededor de unos 500.000 euros durante el tiempo que realizo las falsificaciones de documentos mercantiles y operaba apropiándose de dinero que obtenía con la gestión fraudulenta que realizaba con el descuento de facturas en la entidad Banesto, desde noviembre de 2008 hasta abril de 2012 en que fue descubierta y despedida de la empresa, viene corroborado por las pruebas periciales caligráficas tanto de los cheques que constan compensados como de los cobrados en la entidad Banesto, de las ordenes de transferencias que eran remitidas a la entidad Bancaria, lo que permite estimar plenamente acreditado que la acusada actuando con un evidente ánimo de lucro, sea cual sea la finalidad a la que iba a destinar el dinero, se apropió utilizando artificios de difícil control por parte de la empresa, al menos inicialmente, de importantes cantidades de dinero, en todo caso muy superiores a 50.000 euros, según ella misma reconoce, causando un perjuicio a la empresa. La dinámica comisiva, exigía la falsificación de la firma o la manipulación de documentos mercantiles, como cheques y ordenes de transferencia. Valora la sala que la dinámica comisiva que utilizo la acusada para apropiarse del dinero suponía un engaño precedente y suficiente anterior a la obtención del beneficio. Así, tal como manifiesta la acusada, ella no reflejaba en la contabilidad los importes de dinero que desviaba de la empresa e incorporaba a su patrimonio, siendo su forma de actuación, la remisión al banco de remesas de facturas para su descuento, algunas de ellas reales y otras duplicadas o que no reflejaban operaciones reales, una vez descontadas e ingresado el importe de la remesa (menos los gastos) en la cuenta de la empresa INTERDISA, la acusada emitiendo un cheque al portador que firmaba Crescencia y ella manipulaba, o bien falsificando al firma de Crescencia , lo presentaba al cobro en la entidad Banesto y hacia suyo el importe, pero el cheque nunca era del total importe de la remesa que había sido descontada por el banco e ingresada en la cuenta de la empresa, sino solo de una pequeña parte, tal circunstancia resulta plenamente acreditada a través de la prueba pericial obrante a los folios 1377 y siguientes de la causa que ha sido ratificada y ampliada en el acto del juicio oral por el perito Apolonio . La inexistencia de una prueba pericial de auditoría contable que determine no sólo la operativa que realizaba la acusada para en definitiva obtener de forma ilícita importantes cantidades de dinero, sino también las concretas cantidades que la acusada incorporó a su patrimonio en perjuicio de la empresa impiden tener por acreditado el perjuicio concreto que sufrió la empresa en el periodo comprendo entre noviembre de 2008 y abril de 2012. La Sala tras examinar toda la documentación de la causa y las pruebas periciales no sólo caligráficas, sino también documentales y la pericial contable aportada por Banco de Santander SA, llega a la conclusión, de que la acusada perjudico a la empresa por los gastos bancarios que genero su operativa de operaciones de descuento falaces, también probablemente con parte de las retroacciones o cambios en los vencimientos inicialmente previstos, pero en ningún caso se acredita que la acusada se apropiara de todas las cantidades que eran objeto de las remesas de descuento de facturas en el banco, pues estas eran ingresadas en las cuentas de la empresa INTERDISA, era después de estas operaciones de descuento, cuando la acusada o bien emitía o manipulaba cheques emitidos por Crescencia , para cobrarlos en efectivo en la entidad bancaria, pero esto implicaba que después tenía que presentar nuevas remesas de descuento para cubrir, al menos en lo que se refiere al saldo, las cantidades que había extraído e incorporado a su patrimonio. Esta operativa es la única que puede explicar que cuando se hacían las consolidaciones bancarias, según dice la testigo Sra. María Consuelo cada tres meses, al menos los saldos de la cuenta de Banesto y de la contabilidad cuadraran, otra explicación no se puede dar, si es cierto que se hacían las indicadas consolidaciones, pues de otra forma habría sido descubierto el fraude que estaba realizando la acusada mucho tiempo antes y por la propia directora financiera que tenia que realizar el control.

Finalmente sólo añadir que también son cantidades que la acusada hizo suyas las que resultan de los cheques que compenso y que fueron cobrados por la entidad loterías del estado.

El delito de estafa que se imputa a la acusada de los artículos 248, 249 y 250.1.5º del C. penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, en relación con el artículo 74.2º del C. penal, no puede ser apreciado como continuado en relación con el artículo 74.1 del C. penal , al ser apreciada la circunstancia prevista en el artículo 250.1 5º del C. penal que agrava la pena en consideración a que la cuantía de la defraudación supere los 50.000 euros, pues aunque se trate de varias o múltiples acciones defraudadoras realizadas de forma continuada pero todas ellas inferiores a 50.000 euros, si apreciamos el subtipo agravado del num. 5 del art. 250.1 en relación con el art. 74.2 del C.penal, ello supondría una doble valoración de una circunstancia agravatoria. Así, la STS 274/2017 de 19 de abril, con cita de otros precedentes, señala que: 'El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 30 de octubre de 2007, acogió como doctrina correcta -reafirmada de manera pacífica en nuestra jurisprudencia posterior- que si bien el artículo 74.2 del Código Penal constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 del Código Penal es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial; esto es, cuando la agravación contemplada en el artículo 20.1.6 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar (36.000 euros según la consideración jurisprudencial) o la defraudación superior a 50.000 euros que ahora contempla el subtipo agravado, se hubieren alcanzado por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74, vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues, de un lado, se habría tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6º (hoy 250.1.5º), con la consiguiente elevación de la pena, y, de otro lado, se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente ( SSTS 950/2007 ; 28/2008, de 26 de mayo ; 764/2008, de 20 de noviembre ; 860/2008, de 17 de diciembre ; 365/2009, de 16 abril ; 581/2009, de 2 de junio o 22/2013, de 17 de enero )' En el delito de estafa la acusación particular estima que concurre la circunstancia 2ª del art. 250.1 del C. Penal de que le delito 'se perpetre abusando de firma de otro.......'. la Sala estima que no puede ser apreciada dicha circunstancia dado que al estimarse a la acusada autora de un delito de falsedad por haber firmado imitando la firma de Crescencia en numerosos cheques y documentos ordenando transferencias y otras operaciones bancarias, el expresado abuso de la firma de otro ya es sancionado por el delito de falsedad documental, pues su apreciación implicaría sancionar doblemente una misma acción lo que supondría una doble valoración de un mismo hecho.

En cuanto a la concurrencia de la circunstancia de agravación del núm. 6 del art. 250.1 del C. penal consistente en el abuso de las relaciones personales, cuya aplicación propugna la acusación particular, no puede ser apreciada. Así, la STS 610 de 29/11/2018 señala que '... .la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del art. 250 del C.Penal (actual núm. 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; e ndefinitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo ....' Más adelante añade la misma sentencia ' También ha advertido este Tribunal que hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir 'algo más ' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in ídem..........Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número ) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida' Partiendo del criterio jurisprudencial expuesto, debemos concluir que no puede ser apreciada la agravación postulada de abuso de confianza, pues si bien la acusada prestaba sus servicios en la empresa desde hacía más de 25 años, el trabajo que desempeñaba que era fundamentalmente la relación de INTERDISA con las entidades bancarias con las que operaba la empresa y la realización de la contabilidad de la misma, pero ninguna otra relación además de la propiamente laboral ha sido acreditada en el presente procedimiento, pues, nada hay más allá de ser la responsable de las relaciones bancarias y de la contabilidad de INTERDISA, y de los años en que ha estado trabajando en la empresa, con una cargo medio, pues el sueldo de 1700 euros que indica que percibe no parece el propio de una directora financiera de una empresa con la facturación aproximada que resulta de los documentos aportados a la causa.

Segundo.- Del delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1 1º y el artículo 74 del C. penal por la continuidad de las acciones realizadas en concurso medial del artículo 77.1 y 2 del CP, con un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250 .1 5º del CP en relación con el artículo 74.2 del CP por la total cuantía de las cantidades defraudas es autora material de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 la acusada Berta , al haber ejecutado directa y materialmente los actos que integran la citada infracción penal. Lo que resulta de su propio reconocimiento de la mecánica comisiva de las distintas falsedades y de las defraudaciones y consiguientes apropiaciones de dinero de la empresa, y finalmente de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho.

Tercero. Concurre en la acusada la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental grave por ludopatía del art. 21.1 en relación con el artículo 20.1 del C. penal. De la prueba pericial practicada en el acto del juicio resulta plenamente acreditado que la acusada fue diagnosticada de trastorno mental por ludopatía o juego patológico con severidad elevada, se trata de una enfermedad mental (DSM5) que provoco en la acusada una alteración psíquica que ha sido calificada por todas las peritos como grave. Manifestaron que la acusada era una persona inteligente, circunstancia muy común en personas afectadas por este tipo de trastornos, estimando que era plenamente compatible la existencia del trastorno por ludopatía en un nivel grave con la realización de una estrategia compleja para conseguir dinero, se trata de acciones irracionales con la única finalidad de conseguir dinero para seguir jugando. Tiene su capacidad volitiva mermada para reflexionar sobre la legalidad o ilegalidad de sus actos, su impulso es conseguir dinero de cualquier forma para jugar compulsivamente. Añadieron las peritos que era una forma de calmar su ansiedad y malestar psicológico de base y que era incapaz de controlar sus impulsos para jugar, se trata de un impulso irresistible al juego. La acusada fue tratada en el Hospital de Mataró durante unos tres años, finalmente realizo psicoterapia individual y grupal, habiendo sido dada de alta. En fecha 8 de enero de 2014 fue visitada por la médico forense y seguía en tratamiento, aunque estaba estabilizada y abstinente. A la vista de lo expuesto por las peritos en el acto del juicio, la Sala estima que la acusada tenia notablemente mermada su capacidad volitiva y la posibilidad de controlar sus impulsos en toda la actuación que desplego, siendo su única finalidad en todo momento la de conseguir dinero para destinar al juego en nivel patológico, siendo una adicción que constituye una enfermedad mental grave, pero que no implica carencia y anulación total de sus capacidades volitivas y cognitivas, como pretende su defensa, al propugnar la concurrencia de una circunstancia eximente completa, pero sí que una merma considerable de las mismas encuadrable en la circunstancia eximente incompleta antes citada.

La acusación particular propugna la aplicación en el delito continuado de falsedad documental de la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza prevista en el art. 22.6 del C. Penal. En base a los mismos fundamentos que han conllevado la no apreciación de la agravación de abuso de relaciones personales del art. 250.1.6ª del C. Penal, excluye la apreciación de la circunstancia genérica de obrar con abuso de confianza, pues la base y las circunstancias que conllevarían su posible apreciación son exactamente las mismas.

La defensa de la acusada, plantea que concurre la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 del C.Penal. Consta acreditado por la prueba testifical que la acusada cuando fue descubierta por los perjudicados y propietarios de INTERDISA, acepto los hechos y admitió que había falsificado cheques, ordenes de trasferencias y otros documentos, así como que se había apropiado de aproximadamente 500.000 euros con toda su actuación fraudulenta. .

La STS de 23 de julio de 2019 en relación a la apreciación de la circunstancia atenuante de confesión señala que ' Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/13, de 23 de mayo ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP (1109/05, 28 de septiembre o 1063/09, de 29 de octubre)'. En el presente supuesto, la acusada simplemente acepto haber defraudado a la empresa, pero ello lo hizo una vez descubierta su actividad fraudulenta y al ser preguntada por los propietarios de la empresa, sin que su colaboración para el descubrimiento de la dinámica comisiva se extendiera a nada más que esta simple aceptación de los hechos, lo que excluye en atención al criterio jurisprudencial expuesto la apreciación de la indicada atenuante.

También se propugna por la defensa de la acusada, la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, del art. 21.5 del C.Penal, que fundamenta en el hecho de que la acusada en el momento en que fue descubierta y reconoció su actividad fraudulenta, en el momento de resolver la relación laboral (folio 420-421) por dicho motivo, la cantidad que la empresa le tenía que abonar en concepto de salario del mes de mayo y saldo y finiquito que ascendía a 4.808 euros lo entrego a cuenta de las cantidades defraudadas, que ella misma reconoció ascendían aproximadamente a 500.000 euros. En los casos de reparación económica parcial, la jurisprudencia viene exigiendo que la cantidad abonada debe ser relevante en relación al perjuicio total causado.

Así, la STS 828/2016, de 3 de noviembre , señala que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001, de 24 de octubre ; 78/2009, de 11 de febrero ). En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala, ha exigido para la apreciación de esta circunstancia atenuante que la reparación sea significativa y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal ( SSTS de 25 de enero de 2012 y 11 de octubre de 2007 ). La atenuante de reparación del daño exige una aportación relevante, que desvele una intención de someterse al dictado de la norma quebrantada ( STS de 10 de febrero de 2014 y de 30 de marzo de 2016 ). Es evidente que en el presente supuesto, no se ha producido ninguna otra entrega dineraria para reparar los perjuicios causados, lo que impide de conformidad con lo expuesto, apreciar dicha circunstancia de atenuación.

Finalmente la defensa de la acusada, sostiene que debe ser apreciada la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del C. penal. Al respecto señala la STS. núm.

381/2014, de 21 de mayo que, 'Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad'.

En el presente supuesto, es cierto que el procedimiento podía haber llegado a juicio con mayor rapidez, habiendo sido más ágil la instrucción de la causa. Pero alegada dicha circunstancia no se han determinado los plazos de paralización, dado que en realidad no hay un único plazo real de paralización desmesurado. La tramitación de la causa, si bien no ha sido diligente, tampoco se produce una dilación extraordinaria, lo que junto a la gravedad de los hechos, a que el desvalor de los mismos es idéntico en este momento de dictar sentencia que en el momento de su ejecución, sin que se acredite que la aceptada lentitud haya supuesto un perjuicio especial para la acusada, no procede estimar concurrente la citada circunstancia atenuante.

Cuarto. Los hechos son constitutivos del delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1 1º y el artículo 74 del C. penal por la continuidad de las acciones realizadas en concurso medial del artículo 77.1 y 2 del CP, con un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250 .1 5º del CP en relación con el artículo 74.2 del CP, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental de los artículos 20.1 en relación con el art. 21.1 del C. Penal. Tratándose de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial del artículo 71.1 y 2 con un delito de estafa del artículo 250.1.5º, debe ser sancionada por el delito de estafa al ser la infracción más grave aplicando la pena prevista para el delito en la mitad superior, por tanto, el margen punitivo abarca de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años. Pero concurre en el presente supuesto la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental grave y de conformidad con el artículo 66.2 del C. penal estima la Sala, corresponde imponer la pena inferior en grado que abarcará de 1año, 9 meses y 1 día a 3 años y 6 meses.. El Tribunal ha rebajado en un grado la pena imponible por la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta por la enfermedad mental por ludopatía que padecía la acusada, determinando la gravedad de su alteración psíquica en el momento de los hechos que se imponga a la acusada la pena dentro del margen mínimo de 2 años de prisión. En cuanto a la pena de multa, la sala aplica el mismo criterio de la pena privativa de libertad estableciéndola en cinco meses multa con una cuota diaria de diez euros, aun cuando la acusada no acredita solvencia económica, se estima que la cuantía de la cuota está en el margen mínimo.

Quinto. En cuanto a las responsabilidad civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del C. penal, al ser toda persona criminalmente responsable de un delito, también responsable civilmente si se han causado perjuicios, la acusada Berta , es responsable civil directa del perjuicio causado y por tanto deberá indemnizar a la mercantil INTERDISA por los perjuicios causados a consecuencia de su actividad fraudulenta. La acusación particular en su escrito de conclusiones elevado a definitivas, reclama en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 1.065.571,01 euros, añadiendo que se reclama por los conceptos relacionados en el escrito de conclusiones provisionales y en el presente escrito de modificación de dichas conclusiones, reclamando además intereses y costas. La determinación de la cuantía de la defraudación realizada por la acusada, plantea en el presente supuesto evidentes dificultades, al no obrar en la causa ninguna prueba pericial de auditoria a través de la que se determine de forma concreta las cantidades de las que la acusada dispuso, realizando la operativa que se ha descrito con anterioridad y que estima el Tribunal no es la que se reclama por la acusación particular. Así cuando se formula acusación, se pretende, entre otras, dar por acreditada como cantidad apropiada por la acusada, la que resulta del Documento B (1 a 12) que consisten en peticiones de modificación de vencimiento de efectos que han sido objeto de descuento con anterioridad y reclamaciones de efectos que también han sido objeto de descuento y por tanto, ingresados en la cuenta de la empresa y que se desconoce cuál ha sido el fin de los mismos. Ello se basa en el que se menciona como Doc. F (20,21,22 y 25) que se acompaña a la querella, consistente en extensos extractos de la cuenta bancaria, con la pretensión de que el Tribunal, excediéndose de sus funciones, descubra que operaciones son o han sido fraudulentas y cuales reales, lo que no es posible ni aun aplicando una diligencia especial en el examen de la documentación. Tal como se expone en el primer fundamento de derecho, cuando se describe la operativa que resulta acreditado realizaba la acusada, para la obtención de cantidades de dinero en metálico, se ve que no todas las cantidades que constan en los cheques falsificados ni en las remesas de descuentos, ni en las alteraciones de vencimientos, pueden ser sumadas y consideradas perjuicio económico a la empresa, es más la cuantía del perjuicio económico causado debe ser acreditada de forma clara y concreta, a través, en supuestos como el presente de una auditoría contable de la que resulte que cantidades fueron las que la acusada desvió de la empresa y utilizo de forma fraudulenta en beneficio propio. El simple examen de la prueba pericial aportada por el responsable civil subsidiario, acredita de forma clara que la acusada, desde 2008 hasta mayo de 2012, fue incrementado de forma, más que evidente con un simple examen de la cuenta bancaria, el cobro de cheques por ventanilla, debiendo suponer con toda probabilidad que dicho cheques eran parte de las cantidades de las que se apoderó, a través de extracciones de importes exactos (1500, 2000, 2500 euros), pues los descuentos y operaciones con clientes siempre eran fraccionados. Planteada la imposibilidad de concretar el importe del perjuicio causado por la acusada, ella al ser descubierta reconoció, y así lo ratifico en el acto del juicio oral, que se había apoderado de alrededor de 500.000 euros, cantidad que había dispuesto a consecuencia de padecer ludopatía. Por tanto, estima la Sala que aun cuando la acusada aceptó que la cantidad que ella reconoció debía ser objeto de comprobación, el hecho de que no conste acreditada de forma coherente y concreta la cantidad desviada, impide acceder a la pretensión de la acusación particular, estimando como cantidad defraudada la reconocida por la acusada y por tanto es esta la que deberá abonar en concepto de indemnización a la mercantil INTERDISA. La cantidad citada devengara el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.

La acusación particular y el Ministerio Fiscal, solicitan la condena como responsable civil subsidiario de la entidad Banco de Santander S.A, como adquirente de la entidad Banesto S.A.

El artículo 120.3º del C. penal establece que 'son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 3. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que este no se hubiera producido sin dicha infracción' En relación a la existencia de responsabilidad civil subsidiaria la STS de 5 de marzo de 2019 señala que: ' Conforme exponíamos en la sentencia de esta Sala núm. 327/2016, de 20 de abril , nos hallamos ante una responsabilidad civil interpretada de una manera cuasi objetiva basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de la actividad que lo genera ('cuius commoda eius incomoda'). Y también hemos referido en otras ocasiones que la evolución progresiva que ensancha este tipo de responsabilidad civil mediante la aplicación de la teoría del riesgo, aunque no permita en sentido estricto de que en esta esfera impere un criterio de absoluta responsabilidad objetiva, si puede decirse que prima o prevalece un criterio de ponderado objetivismo ( Sentencia 778/2015, de 18 de noviembre ).En la sentencia 327/2016, de 20 de abril decíamos que es preciso que haya tenido lugar una infracción de normas, aunque en ellas incluya, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para evitar daños a terceros. Y además, ha de existir una relación entre tal infracción y el daño, que no llega en la propia relación de causalidad, pues basta ( STS núm. 413/2015, de 30 de junio ), una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella.' La acusación estima la existencia de responsabilidad civil subsidiaria de le entidad bancaria Banesto SA, hoy Banco de Santander SA, en primer lugar por el hecho de que la casi totalidad de los cheques y de las ordenes de transferencia, remesas de descuento y demás documentos presentados ante la entidad bancaria estaban firmados por la Sra. Crescencia , y en los supuestos de ser documentos falsificados la firma imitada por la acusada era también la de la Sra. Crescencia , constando que la misma no tenía firma autorizada en la cuenta bancaria con la que se estaba operando. Ciertamente, no consta acreditado si la misma había tenido o no firma autorizada en la cuenta de Banesto a través de la que se operaba de forma ordinaria al menos desde 2006. La Sra. Crescencia , era apoderada de la empresa INTERDISA y según resulta de la documental aportada tenia firma autoriza en cuentas de otras empresas del grupo de la misma entidad. Ella misma en el acto del juicio manifestó que creía que estaba autorizada en la cuenta, pero era apoderada de la empresa y podía operar con los bancos. Que firmaba para todos los bancos porque era la única que estaba allí siempre, que firmaba porque le decía para que era. Finalmente, añadió que no ha ido nunca al banco a firmar cartulinas y que firmaba para muchos bancos. Resulta acreditado que desde el año 2006 en que se inició la operativa de descuento de efectos con la cuenta bancaria de la entidad Banesto, la casi totalidad de la documentación bancaria era firmada por la Sra. Marisol , no siendo en ningún caso advertida ninguna irregularidad ni por parte de la empresa ni por la entidad bancaria, por tanto cuando la acusada inició su actuación fraudulenta, la operativa no presentaba especiales variaciones, al menos en cuanto a las operaciones que se realizaban, descuentos de remesas, pagos por compensación y cobro de cheques, siendo en este último punto en el que se pudo apreciar un notable incrementa durante el periodo (especialmente el último año) en el que la acusada actuó de forma fraudulenta, hecho que en todo caso podía ser advertido revisando los extractos bancarios con cierta regularidad. La actuación de los empleados de la entidad bancaria, no presenta ninguna modificiación a partir del momento en que la acusada inició su actividad fraudulenta, pues no existieron operaciones especiales o diferentes de las habituales, tampoco de importes elevados o diferentes de los habituales que no eran muy elevados, sólo se produjo un incremento de la operativa en cuenta, pero en ningún caso especialmente significativo. La relación con la empresa se siguió desarrollando de forma ordinaria a través de la acusada, al haber reconocido los testigos de la acusación y los empleados de la entidad Banesto, que no mantenían ninguna relación con los propietarios de las empresas del grupo, ni con la Sra. María Consuelo . Que sólo mantenían relación con la acusada y que era a ella a la persona que los directivos de las empresas les remitían cuando había alguna cuestión que tratar.

Estima la Sala que si bien la acusada utilizo la operativa bancaria para su actuación delictiva, la forma en que se desarrolló dicha actuación, no implicaba una actuación positiva de la entidad bancaria que pudiera beneficiar el fraude, pero tampoco se aprecia, y ello atendiendo a la responsabilidad cuasi objetiva que impera en la jurisprudencia en orden a la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.3 del C. penal, como se ha indicad con anterioridad, una infracción reglamentaria o de los usos bancarios y ni tan siquiera una actuación negligente por parte de los empleados de la entidad Banesto, que pudiera propiciar, favorecer o facilitar la actividad fraudulenta desarrollada por la acusada. En consecuencia, no procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BANCO DE SANTANDER SA.

Sexto.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la LECrim y art. 123 del CP, se imponen a la acusada Berta , las costas procesales de este procedimiento, incluidas las devengadas por la Acusación particular

Fallo

1. Condenamos a Berta como autora responsable de un delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido, EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE ESTAFA AGRAVADA ya definida, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de trastorno psíquico, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Multa de cinco meses con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular 2. En concepto de responsable civil, Berta indemnizara a INTERDISA en la suma DE QUINIENTOS MIL EUROS.

Dicha cantidad devengaran el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC.

3. Absolvemos a BANCO DE SANTADER de la reclamación que se le formulaba como responsable civil subsidiario.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.