Sentencia Penal Nº 669/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 164/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 5
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0013642
Procedimiento Abreviado 164/2019
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Coslada
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1508/2010
SENTENCIA Nº 669/19
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ
D. JUAN BAUTISTA DELGADO CANOVAS
En Madrid, a veintiuno de octubre dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día dieciocho de octubre, por la Audiencia Provincial, Sección
Vigesimotercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción de nº 6 de Coslada, seguida por delito de apropiación indebida, contra los acusados Maribel ,
hija de Marisa y Carlos Daniel , nacida el día NUM000 /1966, natural de Las Cabezas de San Juan (Sevilla),
con dirección en la c/ DIRECCION000 , NUM001 de la misma localidad, sin antecedentes penales, en libertad
provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. D. José Fernando Lozano Moreno y defendida
por la letrada Dª. María de los Ángeles López Álvarez; y Alejo hijo de Tarsila y Jose Pablo , nacido el día
NUM002 /1962, natural de Las Cabezas de San Juan (Sevilla), con dirección en la c/ DIRECCION000 , NUM001
de la misma localidad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el
Procurador Sr. D. Ángel Carlos Daniel Codosero Rodríguez y defendido por el letrado D. Rafael Osorno Rubio.
En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Ilma. Sra. Dª. Isabel
Fanconi Villar; Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ de
esta Sección Vigesimotercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1058-2010 el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Coslada instruyó su Procedimiento Abreviado de igual número, en el que fueron acusados Maribel y Alejo por el delito de apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 164-19 de esta Sección Vigésimotercera.



SEGUNDO.- En el acto de la vista se practicó la declaración de los acusados, y la prueba testifical del empleado de la entidad perjudicada que denunció los hechos y de la legal representante de Man Financial Services España S.L. También se practicó prueba documental y pericial.

El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 249 y 250.1.6º del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2010 de 22 de junio,, de cuyo delito consideró responsables en concepto de coautores a los acusados Maribel y Alejo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera, a cada acusado, la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y DIEZ MESES DE MULTA con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales de conformidad con el art. 123 del CP.

En concepto de responsabilidad civil los acusados procederán de manera solidaria a la devolución a la empresa perjudicada MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA SL de lo camiones o de su valor, con aplicación de lo establecido en el art. 576 de la LEC.



TERCERO.- La DEFENSA Maribel , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendida, y de forma subsidiaria interesó la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal tras hacer expresa indicación de los numerosos periodos de paralización.

II - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: 1. Son acusados Maribel mayor de edad en cuanto nacida el NUM000 de 1966, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales y Alejo , mayor de edad nacido el NUM002 de 1962 con DNI NUM004 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

2. El 24 de enero de 2007, Maribel como arrendataria y deudora principal, y su marido Alejo como fiador, suscribieron con la empresa MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA SL. sendos contratos de arrendamiento financiero, leasing, respecto de dos camiones marca MAN modelo 18440 4X2 BLS M con número de bastidor, respectivamente, NUM005 y matrícula .... BTQ , y NUM006 con matrícula .... GYK .

3. En virtud de los referidos contratos los acusados, arrendatario principal y fiador, se obligaban a satisfacer una cuota mensual de 1695,25€, domiciliando los recibos en la cuenta de la entidad bancaria La Caixa número NUM007 .

4. Los acusados dejaron de satisfacer las rentas mensuales en el mes de agosto de 2008, y tras diversos intentos infructuosos por cobrar, la empresa arrendataria en virtud de las disposiciones contractuales dio por resuelto los contratos con fecha 2 de abril de 2009 remitiendo burofax para la inmediata devolución de los camiones. El matrimonio acusado hizo caso omiso a los requerimientos de devolución, disponiendo de los camiones como propios con evidente ánimo de lucro.

5. Los vehículos han sido tasados pericialmente, cada uno de ellos, como valor venal al momento de interposición de la denuncia en la cantidad de 46.800 euros.

6. La legal representante de la mercantil MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA SL aunque indicó que no renunciaban a la indemnización, reconoció que ya habían ejercitado acción civil para la satisfacción de las rentas adeudadas, devolución de los vehículos y 50% de las rentas 'vencederas', siguiéndose al efecto un procedimiento civil juicio monitorio 615/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lebrija.

7. La denuncia se interpuso el 9 de julio de 2010, incoándose diligencias previas con fecha 17 de agosto de 2010, habiendo declarado como investigada Maribel en fecha 24 de noviembre de 2010. Con fecha 25 de abril de 2012 se acordó el sobreseimiento provisional.

Reaperturada la causa en octubre de 2012, se recibió declaración a la mercantil perjudicada, y declaró, como investigado, Alejo el 12 de febrero de 2013. El 11 de noviembre de 2013 se dictó providencia acordando oír al Ministerio Fiscal conforme a lo establecido en el art. 780.1 de la L.E.Crim. El Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando diligencias el 17 de marzo de 2014 que no se acordaron hasta el 26 de febrero de 2015. El 27 de febrero el Ministerio Fiscal interesó el impulso de la causa.

Con fecha 10 de septiembre de 2015 se acordó la transformación en procedimiento abreviado. El Ministerio Fiscal el 22 de diciembre de 2015 solicitó ampliación de diligencias y formuló escrito de calificación provisional el 6 de mayo de 2016, dictándose Auto de apertura de Juicio Oral el 20 de junio de 2016. La causa se envía al Juzgado Penal con fecha 20 de abril de 2017, tras emplazamiento, designa de profesionales y presentación de escritos de defensa. El Auto de admisión de prueba del Juzgado penal nº 4 de Alcalá de Henares es de fecha 9 de enero de 2018. Tras dos señalamientos en febrero y diciembre de 2018, la causa se remitió a la Audiencia Provincial con fecha 25 de enero de 2019, acordándose el señalamiento el 18 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

La realidad de la firma y contenido de los contratos no es discutida. La entrada en posesión y disfrute de los camiones, así como el impago de las rentas pactadas a partir de agosto de 2008, es asumida por ambos acusados, que achacan todo lo sucedido a los inicios de la crisis económica. Bies es cierto que la acusada Maribel indica que ella, en realidad, se limitó a firmar los contratos y poco más, porque el profesional del transporte y quien ejercía la actividad relacionada con los camiones era su marido. No obstante, si asume que conoció la difícil situación que atravesaba la empresa y la situación de impago de las rentas, e incluso que supo de las reclamaciones para la devolución de los vehículos pero que de todo se ocupaba su marido.

A partir de ese momento, las versiones de la parte denunciante y de los acusados difieren. En realidad, los dos testigos que depusieron en el acto de la vista, empleados de la entidad financiera, no saben datos concretos más allá de los que reflejan la documentación y los que por su experiencia profesional siguen todos los expedientes una vez pasan a recobro o situación prejudicial. Si conocen que hubo numerosos intentos de reclamar el pago y la devolución de los vehículos que resultaron infructuosos y por ello se interpuso la denuncia.

Los camiones nunca fueron devueltos ni se les indicó dónde podían encontrarse. La defensa de Maribel se ampara en la frase contenida en el último párrafo de la comparecencia denuncia inicial para pretender extraer consecuencias y valoraciones jurídicas que limiten los hechos analizados a un simple incumplimiento contractual, pero ya veremos como ello no es, en absoluto, así. Dichas afirmaciones de la defensa están amparadas en un dato, el supuesto precinto de los camiones, que se mal interpreta, pues éste nunca llegó a tener efecto, y, en todo caso, nada tenía que ver con el impago y reclamación de MAN Financial Services SL.

A continuación lo analizaremos.

De la prueba documental hemos de destacar los contratos obrantes por copia a los folios 117 a 125, (posteriormente testimoniados por la LAJ del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Lebrija en los folios 53 a 83 del Rollo de Sala) en los que aparecen las facturas originales de compra por parte de MAN Financial Services siendo el precio de cada camión 92.375,44€. (f. 121 y 125). El historial que refleja las anotaciones de la Dirección General de Tráfico, obrante a los folios 102 y 103, y en los que pretende basar toda su defensa la acusada, únicamente indica que existe una orden de embargo y solicitud de precinto, respecto del vehículo con matrícula .... BTQ que nunca llegó a materializarse como puede observarse en la casilla de la parte derecha de ese mismo documento (f.102), y que, como se refleja después, en el más detallado informe de marzo 2015 obrante al folio 127, se corresponde con una reclamación de la Tesorería General de la Seguridad Social. Nada que ver con lo que pretende sostener la parcial versión de los acusados.

Las afirmaciones basadas en sus inverosímiles excusas y explicaciones sobre que carecían de dinero para devolver los vehículos, (nada les impedía ponerlos de manera fehaciente y documentada a disposición de los arrendadores y legítimos propietarios) o que como estaban precintados se quedaron en el lugar de la obra, que tampoco especifican ni acreditan, no los podían trasladar, y ningún provecho económico les pudieron sacar.

Nuevamente ello no se basa más que en sus explicaciones carentes de soporte documental, o comunicación fehaciente a la empresa arrendadora, e inverosímiles en el tráfico comercial habitual como nos enseña la experiencia. Ya hemos visto que el solo examen de la información aportada por la DGT no permite dar por cierta la premisa del precinto, pero es que, además, constando insertados los camiones en las bases de datos policiales correspondientes como vehículos con interés policial, consta comunicación, con fecha de ingreso en el Juzgado penal de Alcalá de Henares de 8 de marzo de 2018, sin foliar comunicación de la Guardia Civil de Tráfico dando cuenta de la localización de uno de los camiones mucho tiempo después en la localidad de Burgueta en el Condado de Treviño, lo que desbarata las ya de por sí inverosímiles y nada creíbles explicaciones autoexculaptorias de ambos acusados. Una vez más las defensas intentan confundir con el momento del impago, la voluntad de resolución comunicada y la fecha prevista de finalización ordinaria del contrato, pero nada de ello se opone a la realidad de que producido el impago y reclamada, en aplicación de las disposiciones contractuales, la inmediata devolución de los camiones arrendados, no solo siguieron haciendo uso de los mismos, sino que dispusieron de ellos como si fueran propios, faltando de manera dolosa a la obligación de devolución contractualmente asumida. A día de hoy los vehículos no han sido devueltos.

El informe pericial de tasación aparece unido a los folios 130 y 131, indicando que el valor venal de cada vehículo, a fecha de la denuncia, asciende a 46.800€. Sin duda, los camiones, al igual que cualquier otro vehículo, más si es industrial, sufren un acelerado proceso de depreciación. Por ello es correcto considerar el valor al momento de la desaparición/no devolución/denuncia. La suma del precio de ambos camiones supera con mucho el umbral de los 50.000 euros en que ahora se ha objetivado el montante económico, y que como norma más favorable es aplicable a supuestos anteriores.

Los antecedentes penales aparecen unidos a los folios 132 los de Maribel y 133-134 los de Alejo .



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.6ª del Código Penal, (cuantía superior a 50.000€) en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, la estructura típica de la denominada modalidad clásica del delito de apropiación indebida exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble. La conflictiva mención a activo patrimonial desaparece tras la reforma del año 2015. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro en virtud de un concreto negocio jurídico. En el caso analizado los camiones se reciben en virtud del contrato de arrendamiento financiero, leasing, según puede leerse en los contratos aportados.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ). En el caso que nos ocupa, la cesión temporal de la posesión y uso mediante precio, consustancial a las distintas modalidades de arrendamiento, incluidos las financieras y los modernos contratos de leasing o renting, comportan siempre, pese a la existencia de clausulas de opción de compra o cuotas residuales, la obligación de devolución y han sido considerados por la jurisprudencia aptos para colmar la subsunción en el tipo de apropiación indebida.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. Se debe tratar de un acto de disposición idóneo, es decir, generador de un riesgo jurídicamente desaprobado, al determinar ya que el autor no pueda devolver el bien o darle el destino pactado.

Esta es la clave que permite diferenciar un mero uso indebido del bien, sino de un acto dominical que resulte incompatible con la obligación asumida con su titular. No solo se incluye la apropiación consistente en la incorporación a su propio patrimonio sino que caben otras modalidades típicas dentro del apropiarse como donarlo, cederlo o destruirlo. En el caso que nos ocupa no solo continuó en el uso y disfrute de los camiones, sin pagar renta ni merced, sino que dispuso de ellos como propios, cediéndolos o entregándoselos a tercero.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial como consecuencia del comportamiento no compatible ya con la obligación de entregar o devolver el bien.

El tipo subjetivo del injusto se integra, por su parte, con que el sujeto tenga conciencia de que se excede de sus facultades al actuar como lo hace, y que con ello suprime las legítimas facultades del titular de la cosa entregada. En definitiva, que conozca que con su actuación determina el incumplimiento definitivo de devolver o cumplir con lo pactado. Ya hemos expuesto como ambos acusados, arrendataria y fiador, conocieron la situación de impago, la resolución del contrato y la solicitud de devolución a la que hicieron caso omiso incumpliendo de forma definitiva su obligación de devolución.

Como recuerda una constante jurisprudencia, por ejemplo, la STS 121/2014 de 19 febrero, 'en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003 , 5 de abril ).

Y en cuanto a la posibilidad del contrato de leasing, y otras modalidades de arrendamiento financiero similares, como titulo valido para conformar el delito de apropiación indebida, la sentencia del Tribunal Supremo STS 244/2016 del 30 de marzo de 2016 ROJ: STS 1305/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1305 nos indica que: 'hemos de sostener, entre otras, con la STS 750/2001, de 4 de mayo , que el leasing o arrendamiento financiero es un título apto para que pueda cometerse sobre tal obligación de devolver el bien arrendado un delito de apropiación indebida.

Dice dicha resolución judicial que el contrato de leasing (del verbo inglés to lease: dar o tomar en arrendamiento), agrupa diversas modalidades de relación que tienen como elemento común que una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes contra el pago de cierto canon periódico. El leasing suele llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien o bienes arrendados y se convierta en propietario, pagando un precio. Es lo que hace de ésta una modalidad contractual de carácter mixto. Pero con la particularidad de que el pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume -y permanece sujeto a- la obligación de restituir salvo que , llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, acepte la opción de compra.

En efecto, si lo cedido es el uso, la obligación de devolver es la original y primaria en el diseño de la relación. Y, a tenor de lo pactado, en un desarrollo normal de la misma, tal obligación sólo podría resultar novada cuando el arrendatario se decantase legítimamente, en el momento oportuno, por alguna de las opciones alternativas pactadas. Ahora bien, si se acreditase que éste, en algún momento, hubiera tomado la decisión de no renovar el leasing, ni adquirir el material ni devolverlo, siendo su propósito enriquecerse ilícitamente con él haciéndolo suyo, no cabe dudar que tal conducta podría ser relevante en el plano criminal, como apropiación indebida. Y esto, aun cuando el arrendador financiero tuviera a su favor la opción de imponer la compra de los bienes. Pues, es obvio que ésta sólo cabría como hipótesis, en el caso del simple incumplimiento contractual no incriminable, por parte del arrendatario que no hubiera resuelto apropiarse unilateralmente y sin más de aquéllos.

Así, pues, la posibilidad de que el leasing sea título hábil a los efectos del delito de apropiación indebida no puede excluirse en modo alguno. Es como lo entiende, en general, la doctrina y la propia jurisprudencia de esta Sala, cuando se refiere a 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación' ( sentencias de 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997 , entre otras). Supuestos, los de estas formas contractuales, muy distintos del que se da en el arrendamiento financiero, en el que -siendo el uso lo cedido- el bien, que no ha salido del dominio ajeno, permanece en poder del arrendatario en virtud de un título que implica, en principio, obligación de devolver.

Este es, asimismo, el sentido en que se pronunció la muy citada sentencia de esta sala, de 9 de julio de 1988 , que caracterizó al leasing como contrato traslativo del uso y disfrute, que lleva asociada una opción de compra.

Contrato generador de un título que no habilita para obrar como dueño y que no excluye, y menos por principio, que una ilegítima disposición en tal concepto pueda ser constitutiva de apropiación indebida. En efecto, si no lo fue la del caso de la sentencia citada es porque el acusado, arrendatario financiero, obró con error al constituir un gravamen hipotecario sobre el bien, que había sido incorporado a un inmueble.'

TERCERO.- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de coautores ambos acusados Maribel Y Alejo a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

En el presente caso, ambos acusados, con independencia de su condición diferenciada de arrendadora y fiador en el contrato de leasing firmado, y de su distinta posición respecto del uso diario de las camiones financiados, tuvieron pleno conocimiento de los hechos acontecidos con relevancia penal: cese del pago de las rentas en agosto de 2008, resolución del contrato en abril de 2019, y disposición de los vehículos sin cumplir con la obligación de devolución que contractualmente habían asumido. Así, Maribel , aunque en todo momento ha querido disculparse negando que ejerciera personalmente gestión alguna en la explotación diaria de los camiones, desde su primera declaración, ha asumido conocer la totalidad de hechos que como arrendadora le situaban en una posición de pleno dominio funcional de la acción, decidiendo actuar de pleno acuerdo con su marido, acuerdo que pudo ser tácito, en el uso, disfrute y disposición de los camiones como propios en lugar de proceder a su devolución.

La STS 1045/2012 de 27 de diciembre de 2012 sintetiza la jurisprudencia de la Sala Segunda sobre la coautoría por dominio funcional del hecho en los siguientes apartados: 1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría , y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría .

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría , puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hechos demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría , como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible.

Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que se éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho que a todos pertenezca.

6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6º del Código Penal, como muy cualificada, lo que, por aplicación del art. 66.1. 2ª obligará a la reducción de la pena en un grado.

La STS 236/2015 del 20 de abril de 2015 ROJ: STS 1899/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1899 dispone que '[A] tenor de la literalidad del art. 21.6 CP , la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b ) que sea extraordinaria , en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado ; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.' Y en cuanto a la apreciación como muy cualificada la reciente STS 147/2018, de 22 de Marzo ha señalado, 'que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para poder apreciarla con el carácter de muy cualificada se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 )', recordando, al tiempo, que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

En virtud de lo que antecede, resulta incuestionable que si se dan aquí los parámetros exigibles para calificar las dilaciones sufridas en la sustanciación del proceso como extremas o absolutamente fuera de lo corriente.

En el caso analizado no solo tenemos que un procedimiento relativamente sencillo ha tardado 9 años en enjuiciarse, sino que se aprecia un plazo de absoluta paralización de 17 meses, entre la declaración como investigada de Maribel el 24-11-2010 y el auto acordando el sobreseimiento provisional de 25-04-2012, y al menos otros tres plazos de paralización superiores a los 9 meses: así entre la providencia de 11-11-2013 y la solicitud de diligencias por parte del Ministerio Fiscal en fecha 17-03-2014, y desde esa solicitud hasta la providencia acordando su practica de 26-02-15, ello unido a los casi dos años en que la causa estuvo en el Juzgado Penal, habiendo verificado hasta dos señalamientos sin percatarse de la competencia de esta Audiencia Provincial. La carga de trabajo que soporta este órgano ha determinado un periodo de siete meses de espera entre su señalamiento y la celebración del juicio. Concurren, sin duda, motivos suficientes para calificar de excepcionalmente extraordinarias las dilaciones habidas y en consecuencia la atenuante como muy cualificada, determinando la rebaja preceptiva de la pena en un grado.



QUINTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 66.1.2ª CP que cuando concurran dos o más atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley.

El marco punitivo, al rebajarse la pena en un grado por la concurrencia de una atenuante muy cualificada, se sitúa de seis meses a un año, menos un día, de prisión, y multa de 3 a 5 meses y 29 días. No concurriendo ningún dato justificativo de un mayor reproche debería situarse en la mitad inferior, por lo que procede fijar la pena en el mínimo legal de seis meses de prisión y tres meses de multa con cuota diaria de seis euros en el caso de Maribel ; y siete meses de prisión y cuatro meses de multa en el caso de Alejo , pues era este quien llevaba de forma más personal y directa el peso de la actividad, las negociaciones con el arrendador y tomó las principales decisiones, por lo que corresponde un mayor reproche. No obstante, siempre estuvo secundado por su esposa que tuvo perfecto conocimiento del desarrollo de los acontecimientos, situación de impago, resolución y no devolución de los camiones y pudo poner fin a la ilícita situación.

En cuanto a la determinación de la cuota diaria, la jurisprudencia ha considerado (ver por todas STS 320/2012) con cita de otras muchas anteriores, que, efectivamente, la cuota debe fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque como también se ha destacado, ello no quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponer. Insistiendo en otros pronunciamientos como no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. E igualmente ha indicado el propio TS que la 'fijación de una cuota cercana a la cuantía mínimo no precisa de una especial motivación'.

La cuota diaria de la multa se fija en la muy prudencial cantidad de seis euros, que no precisa de mayor acreditación patrimonial. Es cierto que los acusados dispusieron de una actividad negocial, que parece cerró hace tiempo, sin que existan datos objetivos para imponerla en cuantía superior a los seis euros.



SEXTO.- El perjudicado puede reclamar, renunciar o reservarse las acciones para su posterior reclamación en un proceso civil. En el caso presente la legal representante de la perjudicada nos indica que quiere reclamar, pero asume al tiempo que ya están ejerciendo en el ámbito civil las acciones derivadas del incumplimiento contractual exigiendo el pago de las rentas adeudadas, la devolución de los vehículos, o valor equivalente, y una penalización correspondiente al 50% de las rentas pendientes de vencer al momento de la resolución.

Como consta en el rollo de Sala se trata del proceso monitorio 615/2015 del Juzgado Primera Instancia e Instrucción nº1 de Lebrija.

Si bien el art. 111 de la L.E.Crim. dispone que las acciones civil y penal pueden ejercitarse conjunta o separadamente, dispone que 'mientras estuviese pendiente la acción penal, no se ejercitará la civil', lo cierto es que nadie puede ir contra sus propios actos, y, posiblemente determinado por el retardo en la tramitación del presente procedimiento, lo que la indemnización correspondiente, incluida la devolución de los camiones, ya consta está siendo reclamada en otro procedimiento, por lo que procede únicamente tener por reservado el ejercicio diferenciado de la acción civil.

SEPTIMO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado, incluidas las de la Acusación Particular declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : 1º Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusadoa en esta causa Maribel como autora responsable de un delito apropiación indebida agravada, previsto y penado en el art. 252 y 250.1.6ª del Código Penal, redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a las pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas .

2º Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Alejo como autor responsable de un delito apropiación indebida agravada, previsto y penado en el art. 252 y 250.1.6ª del Código Penal, redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a las pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MESES con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas .

3º Ambos condenados deberán proceder al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.