Sentencia Penal Nº 67/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 16/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Rollo de Sumario16/2008

SUMARIO1/2008

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 67/09

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

ANTONIO ROBLEDO VILLAR

EVA MARIA CHESA CELMA

En Lleida, a veinte de febrero de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes de Sumario número 1/2008, del Juzgado Instrucción 4 Lleida (ant.in-9), por delito de abusos sexuales, en el que es acusado Bernardo , nacido en Lleida , el día 21 de diciembre de 1966 , hijo de Salvador y de Teresa , con domicilio en Benavent de Segrià (Lleida), Pl. DIRECCION000 , NUM000 , de ignorada solvencia, sin que le consten antecedentes penales, con D.N.I. NUM001 , privado de libertad por esta causa el dia 15-10-2008, representado por el Procuradora Dª. ISIDRO GENESCA LLENES y defendido por el Letrado D. PERE RUBINAT FORCADA . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas en el juicio oral, entendió que los hechos constituían un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 182.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 181 del Código Penal , del que es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado conforme lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer al acusado la pena de prisión de 9 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de duración de la condena y la prohición de aproximación del acusado con la menor Leonor . en una distancia no inferior a 200 metros durante el plazo de 10 años, así como la prohibición de comunicarse con la misma por igual plazo y por cualquier medio conforme lo dispuesto en los artículos 48 y6 57 del Código Penal y costas procesales. Por via de responsabilidad civil indemnizará a la menor Leonor . y a Camila en la cantidad de 12.000 euros por daño moral sufrido consecuencia de los hechos relatados junto con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, la representación del acusado, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, y subsidiariamente la apreciación de la circunstancia atenuante de embriaguez.

Hechos

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que en el año 2006 el procesado Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía una relación sentimental con Camila y convivía con ella y con la hija de ésta, Leonor (nacida el 5 de agosto de 2002) en un piso sito en la C/ DIRECCION001 n NUM002 , NUM003 de Lleida.

El día 8 de diciembre de 2006, Camila salió del domicilio dejando a la menor al cuidado del acusado. Durante las horas que el acusado pasó con la menor, consumió diversas bebidas alcohólicas, fundamentalmente cervezas y cafés con coñac, que afectaban levemente sus capacidades, y en hora no determinada, aprovechando que se hallaba a solas con la menor, con intención lasciva, le introdujo el pene en la boca de la niña.

Posteriormente, la puso a dormir en la cama, lugar en la que la encontró su madre cuando regresó a casa, quien al observarle signos de haber llorado recientemente, le preguntó sobre lo que le había pasado, diciéndole entonces la niña a su madre que el acusado Bernardo , "le había puesto la "piruleta" en la boca" iniciándose entonces una discusión entre Camila y el acusado tras lo cual abandonó la vivienda en compañía de la menor y llamando seguidamente a la Policía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 182.1 y 2 en relación con el artículo 181 del Código Penal . La Sala ha obtenido la convicción a partir de la prueba validamente desplegada en el acto de juicio oral, y en especial la declaración de la menor, corroborada a través del resto de la prueba practicada, entre la que destaca la declaración de la madre, Camila , así como del informe pericial, lo que permite conferir y reconocer a la versión inculpatoria la necesaria credibilidad para llegar conformar una prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado y que ha de prevalecer sobre la negación de los hechos efectuada por éste con ánimo exculpatorio.

Como es sabido, en la comisión de delitos contra la libertad sexual el autor suele aprovecharse de circunstancias en las que la victima no pueda contar con el auxilio de terceros, aprovechando la soledad de ambos, y por tanto, sin que haya testigos presenciales, motivo por el que la propia doctrina jurisprudencial ( STS 23 de febrero de 2001; 17 de junio de 2000; 19 de febrero de 2000 , entre otras muchas) ha venido señalando que en este tipo de delitos la declaración de la víctima acostumbra a ser la única prueba directa de la intervención del acusado en los hechos, razón por la que se ha venido señalando una serie de criterios que permiten valorar su credibilidad a fin de que su testimonio pueda erigirse en prueba de cargo suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Y así, para que la declaración de la víctima sea la única prueba en la que se funde una sentencia condenatoria, es preciso que: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) verosimilitud, lo que supone constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que propiamente no es un testimonio; y 3) persistencia de la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. No obstante ha de recordarse - como dice la STS de 13 de julio de 2006, con cita de la de 9 de marzo de 2003 - que estos elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que pueda darse crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo sino que tan solo se convierten en "una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva". No puede obviarse en el presente caso la particularidad que presenta la principal prueba de cargo en la medida en que viene conformada por la declaración de una niña de corta edad, que tan solo contaba con poco más de cuatro años de edad en el momento en que ocurrieron los hechos y poco más de seis al declarar en el juicio oral. No obstante, y como se dirá, aquella declaración reúne todos y cada uno de los presupuestos necesarios para conferirle, a juicio de la Sala, plena y total credibilidad.

En primer término, no se aprecia razón alguna de incredibilidad subjetiva en aquella declaración. Los términos en los que en todo momento se expresó la menor fueron claros y precisos, utilizando un lenguaje y unas expresiones acordes a su edad y grado de madurez. De éste modo, y con gran espontaneidad, explicó lo ocurrido aquel día diciendo que el acusado le puso la "piruleta" en su boca y precisando que la "piruleta" es por donde se hace "pipi". La claridad de aquella explicación hace innecesario cualquier otro comentario. Por lo demás también dijo que aquella había sido la única ocasión, que se encontraba a solas con el acusado cuando ocurrió y que se lo contó a su madre cuando la despertó. Por otro lado, el propio acusado manifestó que aquel día, y durante todo el tiempo que estuvo con la niña, se limitó a estar en casa mientras ella jugaba, sin que hubiera habido ningún incidente ni discusión como tampoco ninguna regañina o rabieta. Reconoce asimismo que tenía una buena relación con la menor hasta el punto que la niña se dirigía a él llamándole "papá" y, cuando fue preguntado acerca de cual podía ser la razón por la que la niña le explicó a su madre lo que después explicó, el acusado tan solo dijo que pudo ser inducida por ella tras una discusión que mantuvo con él después de regresar a casa y pedirle que le diera dinero para volver a salir. Esta explicación, sin embargo, no merece para la Sala ninguna credibilidad ya que el acusado, en ninguna de sus anteriores declaraciones, había dicho que hubiera mantenido una discusión con Camila por aquel motivo y, además, en modo alguno es posible que la menor, que en aquellos momentos estaba dormida, pudiera asimilar, comprender y posteriormente explicar repetidamente un relato tan escabroso y de contenido sexual como el que ha venido explicando como vivido en primera persona desde aquel momento. Por otro lado no puede prescindirse de las conclusiones contenidas en el informe psicológico obrante en autos y en cuyo contenido se ratificaron las psicólogas que lo confeccionaron, en el que se concluye la credibilidad del testimonio con arreglo a los criterios técnicos de valoración de los resultados obtenidos durante la exploración de la menor, atendidas las circunstancias en las que se produjo el episodio y el modo en el que se llevó a cabo la revelación de lo ocurrido, y todo ello unido a las características personales de la menor y a la incuestionable escasez del material verbal proporcionado, pues no debe olvidarse que tan solo contaba con cinco años en el momento en que se llevó a cabo la exploración.

En segundo lugar, el relato incriminatorio se ha ofrecido de modo persistente e invariable en el tiempo ya que la menor lo explicó en un primer momento a su madre, lo mantuvo posteriormente cuando fue examinada poco después por la pediatra de guardia en el Hospital Arnau de Vilanova, lo reprodujo siete meses después ante la psicóloga que emitió el informe y lo volvió a explicar en el acto de juicio. Este relato ha permanecido sustancial y esencialmente inalterado en todas y cada una de sus declaraciones, sin introducir nuevos elementos distorsionadores y sin que se hubiera percibido ninguna clase de influencia externa. En éste sentido es significativo lo que declaró la Dra. Lourdes en el acto de juicio cuando dijo que , a la vista de los hechos que motivaron la visita al servicio medico de urgencias la noche del día 9 de diciembre de 2006, ella misma se entrevistó a solas primero con la madre y después con la menor y que ésta le explicó lo que ella hizo constar detalladamente en su informe (f.10) esto es, "el papa me ha puesto la piruleta en la boca", que la piruleta es por donde se hace "pipí", que ella le había dicho que no, que solo lo había hecho una vez, que no le había tocado en ninguna otra parte de su cuerpo y que no le había hecho daño, añadiéndose a continuación por la facultativa las valoraciones y apreciaciones personales que igualmente se indican en su informe (actitud de vergüenza, negativa a explicarlo delante de su madre y negativa de la menor a explicar nada más). Y junto a este dato objetivo, importante por su proximidad cronológica con el momento en que se produjeron los hechos, ha de tenerse en cuenta el informe psicológico emitido por las peritos que se ratificaron en el que obra en los folios 172 y ss. De estas declaraciones se desprende el contenido de la entrevista que mantuvieron con la menor, la técnica utilizada (la denominada "paso a paso") y los resultados obtenidos. De éste informe se desprenden, como datos más significativos, el que el nivel de conocimientos de la menor es el acorde con su edad; que diferencia entre la verdad y la mentira; que en el curso de la exploración, y tras la resistencia inicial - que no llegó a desparecer - explicó lo ocurrido aquel día, utilizando las expresiones que la psicóloga entrecomilló en su informe y que sugieren claramente el abuso: "estaba tierna, como dura... dura. No podía hablar... porque tenía la churra (había sustituido éste termino en lugar de piruleta) dentro de la boca. El si podía hablar... Decía Leonor estate quieta. Cuando pude hablar le dije "esto no se hace, papá ¿Por qué lo has hecho?". Asimismo se hace expresa referencia a la espontaneidad del lenguaje así como al estilo verbal genuino y apropiado para su edad, sin advertir indicadores de mediatización por parte de otras personas en relación a aquellos hechos. Todo ello, valorado conjuntamente permite apreciar una consistencia incriminatoria sustancial e invariada en el tiempo que refuerza claramente la veracidad del testimonio.

Y ya por último, aquel relato aparece corroborado periféricamente, lo que confiere plena credibilidad a lo declarado por la menor. Así, en primer término, ha de tenerse en cuenta la declaración testifical de la madre de la niña, que puede ser valorado como testimonio de referencia en la medida en que fue la que primero escuchó lo que le explicó y lo hizo tras despertarla tan pronto observó en ella signos inequívocos de haber llorado, quien relató: lo que la niña le explicó; el modo en que lo hizo, esto es, tras insistirle para que le dijera lo que había pasado; la reacción que tuvo frente a semejante revelación, pidiendo explicaciones al acusado; la inmediata salida del domicilio para llamar a la policía y el desplazamiento, ya de madrugada, hasta el servicio de urgencias a fin de que se explorara médicamente a la menor. Frente a lo que afirma la defensa del acusado, no se observa en éste testimonio ningún indicador que desvirtué ni enturbie la veracidad de su declaración: su relato es objetivo, sin adiciones ni exageraciones e incluso es condescendiente con el acusado ya que en su entrevista con la psicóloga que emitió el informe al que antes hemos hecho referencia llega a destacar sus cualidades personales (generosidad, trato afectuoso y vinculación afectiva con la menor) si bien también se refiere al constante abuso de bebidas alcohólicas y al mal momento por el que atravesaban sus relaciones sentimentales. Tampoco se observan otros motivos espurios que pudieran guiarla como deseos de venganza, económicos o cualquier otro injustificable ya que tan pronto tuvo conocimiento de aquel episodio puso término a la relación que tenía con el acusado y se trasladó a Sevilla en compañía de su hija. A ésta primera declaración incriminatoria ha de sumarse la testifical de la doctora que atendió a la menor tan pronto fue trasladada al centro hospitalario, que recogió en su detallado informe todo aquello que la niña le explicó y su estado de animo en el momento de hacerlo, lo que refuerza todavía más la veracidad del relato dada la proximidad temporal con el momento en que ocurrieron los hechos y la objetividad de la testigo en la medida en que pudo escuchar directa y personalmente, sin la presencia de la madre ni de ninguna otra persona, lo que la niña le relató. Y a todo ello ha de añadirse tanto el contenido del informe psicológico - al que antes hemos hecho referencia - y a lo que la propia niña explicó en el acto de juicio, momento en que la Sala pudo apreciar la espontaneidad de su relato, el modo en que explicó lo ocurrido, la plena coincidencia con lo que antes había manifestado y, en definitiva, la total credibilidad de su declaración.

Por consiguiente, la declaración incriminatoria de la menor reviste para la Sala plena credibilidad para erigirse en prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

SEGUNDO.- Como se ha dicho en el fundamento de derecho anterior, y sin necesidad de llevar a cabo ningún esfuerzo interpretativo de la norma penal, los hechos declarados como probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 182.1 y 2 en relación con el artículo 181 del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los presupuestos objetivos y subjetivos sobre los que se asienta aquella infracción criminal, dado que el acto ejecutado por el acusado constituye un objetivo y evidente ataque contra la libertad sexual de la menor que obviamente se llevó a cabo sin su consentimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 181.2 del C.P ., aprovechándose el acusado de la corta edad de la menor y de la situación de evidente inferioridad en la que se encontraba.

TERCERO.- Del delito anteriormente definido aparece como autor penalmente responsable, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el procesado Bernardo , al haber ejecutado personal y directamente los actos que los integran.

CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de embriaguez, del art. 21.6ª, en relación con la 2ª del mismo artículo y art. 20.2º, del CP . Respecto a la embriaguez ha de tenerse en cuenta, como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 18 de diciembre de 2000, 12 de febrero de 2003, 13 de mayo de 2004 , que "en el vigente Código Penal no aparece la embriaguez como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión". "Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones." "Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, (STS núm. 60/2002, de 28 de enero )".

En el presente caso, la Sala estima acreditado que con anterioridad a los hechos el acusado estuvo ingiriendo bebidas alcohólicas, lo que no solo lo manifestó él mismo en el plenario sino que así lo reconoció la propia Camila en la entrevista practicada ante la psicóloga que emitió el informe pericial, cuando dijo que aquel día observó que el acusado presentaba inequívocos signos que revelaban una ingesta de alcohol, lo que ella le reprochó y a lo que él simplemente contestó diciendo que se había hecho daño en un pie, afirmación con la que supuestamente pretendía justificar su dificultad para mantener la verticalidad.

De éste modo puede apreciarse la concurrencia de la atenuante de embriaguez postulada, con carácter subsidiario, por la defensa, en su modificación de las conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, en el acto de juicio oral.

QUINTO.- En cuanto a las consecuencias penales derivadas del hecho delictivo, y al concurrir en el acusado la circunstancia atenuante de embriaguez, anteriormente definida, resulta aplicable lo establecido en el apartado primero del art. 66 del C.P . en el que se dispone que cuando concurra una sola circunstancia atenuante se aplicará la pena correspondiente al delito en su mitad inferior, y teniendo en cuenta la penalidad prevista en los artículos 182.1 y 2 en relación con el artículo 181 del Código Penal , la Sala considera que la pena resultante adecuada a la entidad de los hechos, a las circunstancias en las que se produjeron, a la gravedad y reprobabilidad de la conducta observada por el acusado en atención a los vínculos afectivos que tenía con la menor, a la corta edad de la víctima así como al bien jurídico afectado es la de CINCO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, para lo cual también se ha tenido en cuenta la inexistencia de secuelas propiamente dichas en la menor, debido a su corta edad en el momento en que se produjeron los hechos, aun cuando se apreció una reacción emocional de moderada intensidad al recordar aspectos relacionados con el delito del que fue víctima.

Procede igualmente la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

Por último, y en atención a lo establecido en el artículo 57 , en relación con el artículo 48 del Código penal , debe imponerse al acusado la prohibición de aproximación a la menor en una distancia inferior a los 100 metros durante el plazo de SIETE años así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por igual plazo, prohibición que habiéndose interesado por el Ministerio Fiscal obedece a la gravedad de los hechos y a la necesidad de preservar la tranquilidad y sosiego que merece la víctima.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios. En cuanto a la cuantificación de la indemnización por los daños morales causados a la menor debe significarse la dificultad que existe para su determinación debido a que se trata de un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante, y como señala la STS de 14 de marzo de 1997 , para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será preciso atender a "la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones". En atención a estos parámetros, únicamente consta - por expresarlo así el informe psicológico al que hemos hecho referencia - que, afortunadamente, no se apreciaron secuelas en la menor aún cuando se advirtió una reacción emocional de moderada intensidad al recordar aspectos relacionados con los hechos a los que se vió sometida, y con arreglo a ello, y ante la indiscutible necesidad de compensar económicamente a la victima - si de algún modo puede compensarse por aquellos hechos - la Sala cifra la indemnización económica en 9.000 euros, atendiendo para ello a la entidad de los hechos, al atentado que supuso a su ámbito sexual, a las circunstancias en las que tuvo lugar, a la edad de la menor, a las consecuencias que lo ocurrido pudieran tener en ella y a la repulsa social que merecen semejantes hechos. Al pago de aquella indemnización vendrá obligado el acusado, conforme a lo establecido en el artículo 116 del C.P ., así como a los intereses legales en aplicación del art. 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS al acusado Bernardo como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Leonor .G en la cantidad de nueve mil euros (//9.000 euros//), intereses legales y al pago de las costas procesales.

Igualmente se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de cien metros y a comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por un periodo de siete años.

Interésese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta resulta procedente el abono del tiempo durante el cual el condenado hubiera estado privado de libertad por ésta causa, sino le hubiera sido abonado en otra distinta.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.