Sentencia Penal Nº 67/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 105/2009 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

PALMA DE MALLORCA

Rollo : Procedimiento Abreviado 105 /2009

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001284 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 9 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA núm. 67/ 2010.

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 26 de julio de 2010.

Visto en juicio oral y público por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y de los Ilmos. Srs. Magistrados Don DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 105/09, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1284/09, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Nueve de los de Palma de Mallorca, por un delito continuado de estafa de especial gravedad por el valor de la defraudación, contra: Donato , mayor de edad por cuanto nacido el día 4/5/1969, sin antecedentes penales, natural de Camerún, en situación irregular en España y privado de libertad por esta causa desde el día 6/4/2009, con Letrado José Manuel Fontes Sarrión; Martin , mayor de edad por cuanto nacido el día 22/5/1981, sin antecedentes penales, natural de Mali, en situación regular en España y privado de libertad por esta causa desde el día 6/4/2009, con Letrado Emilio Morales Avellaneda; Carlos Francisco , mayor de edad por cuanto nacido el día 11/12/1985, sin antecedentes penales, natural de Mali, en situación regular en España y privado de libertad por esta causa desde el día 6/4/2009, con Letrado Emilio Morales Avellaneda; Casimiro , mayor de edad por cuanto nacido el 31/3/1976, sin antecedentes penales, natural de Camerún, en situación regular en España y privado de libertad por esta causa desde el día 12 de febrero de 2010, con Letrado Nicolás Hellín. El Ilmo. representante del Ministerio Fiscal fue el Sr. Don Jaime Guasp. Asimismo han actuado como Acusación Particular Don Manuel y la entidad Promociones Es Macs S.L., representados por el Procurador D. José Bujosa y defendidos por el Letrado D. Jaime R. Amengual. Ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS, quien expresa, tras las oportunas deliberaciones, el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas y modificando parcialmente sus provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de especial gravedad, previsto y penado en los artículos 248, 250.6º y 74 todos ellos del Código Penal . Estimó responsables del referido delito a los acusados Donato y Casimiro en concepto de autores (artículo 28 CP ) y a los acusados Carlos Francisco y Martin en concepto de cómplices (artículo 29 CP ). No entendió concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó las penas de, para Donato y Casimiro : seis años de prisión más accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena más multa de doce meses con cuota diaria de 20€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; para Martin y Carlos Francisco : tres años de prisión más accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena más multa de doce meses con cuota diaria de 12€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. A lo anterior, añadió una petición de condena en materia de responsabilidad civil por cuantía de 700.000€ con los intereses previstos en el artículo 576 LEC de la que habrán de responder los acusados de forma solidaria. Más accesorias penales, expresa petición de condena en costas y abono de preventiva.

La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación jurídica y a las peticiones de pena efectuadas por el Ministerio Fiscal en el trámite de sus conclusiones definitivas, así como a la indemnización interesada por el Ministerio Público en favor del perjudicado Manuel .

SEGUNDO.- Las Defensas Letradas de todos los acusados interesaron su libre absolución.

TERCERO.- La prueba practicada en el acto del juicio consistió en la testifical de los cuatro acusados, del perjudicado Manuel , de los Agentes de la Guardia Civil con carné profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , Ezequias , Moises , Sabina , Juan Luis y pericial de los Agentes de la Guardia Civil, adscritos a la Policía Científica, con carné profesional NUM006 y NUM007 , más la documental debidamente introducida en el plenario y las piezas de convicción en él expuestas.

Hechos

Probado y así se declara que:

Desde fecha no determinada pero en todo caso desde enero de 2009 los acusados Martin (conocido como " Gamba ") y Carlos Francisco , aprovechando que el primero había sido empleado del empresario Manuel en el pasado, iniciaron una serie de contactos con el citado constructor para verificar si éste disponía de propiedades inmobiliarias venales, explicándole que conocían a personas importantes en África que estaban deseando adquirir bienes raíces como inversión. De este modo, pusieron en contacto a Manuel con otro acusado llamado Donato . Éste se presentó con un aura de persona solvente, bien ataviado, alojado en buenos hoteles y diciendo ser el hijo de un importante Ministro africano cuya familia quería invertir en Mallorca los beneficios obtenidos en negocios de petróleo y diamantes. Tras varias negociaciones, se llegó a un acuerdo precontractual al respecto de unos chalets sitos en Santa Eugènia sin que en ese momento se llegara a cerrar la compraventa por manifestar Donato que tenía que ir a Valencia para ultimar la salida de efectivo desde su país con la ayuda de un diplomático. A partir de ese momento Manuel inicia contactos telefónicos con el acusado Casimiro , quien se presentó como " Picon ", diciendo ser hermano de Donato y el responsable de la familia para cerrar los negocios importantes. Con el objeto de acordar la forma de pago, Manuel fue citado en un hotel de Valencia, en el que tanto Donato como Casimiro le explicaron que eran personas serias y que le querían demostrar que conocían un sistema para lograr la salida de dinero en beneficio mutuo. Y así, ante sus propios ojos, sacaron de maletas replenas de papeles ennegrecidos, seis billetes que, tras aplicársele un reactivo y agua caliente, resultaron ser papel moneda por valor de 500 (cuatro de ellos) y 100€ (los otros dos). Los acusados le regalaron a Manuel esos 2.200€ conminándole a verificar su autenticidad. Al día siguiente Manuel acudió a un banco para realizar comprobación sobre su atenticidad, operación que logró con éxito y sin que en la entidad de crédito se detectara ninguna irregularidad, adquiriendo definitiva confianza Manuel en los acusados y viendo superados sus iniciales recelos.

De este modo, y para sufragar la comisión que había de cobrar el diplomático para intermediar en la salida de dinero, se realizaron las siguientes entregas por parte de Manuel a los acusados, todas ellas en momentos temporales diferenciados:

- La primera, por importe de 120.000€, a razón de 40.000€ por cada una de las tres cajas fuertes que le fueron entregadas.

- La segunda, pocos días después, por importe de 280.000€, a razón del mismo importe por cada una de las siete cajas que le fueron entregadas.

El primer reactivo con el cual limpiar los billetes le fue entregado a Manuel con carácter gratuito. Comoquiera que Manuel trato de repetir la operación en su casa y ésta no funcionó, entró de nuevo en contacto con los acusados Donato y Casimiro , quienes le explicaron que el líquido se habría malogrado y que debía recuperarse a través de un costoso procedimiento químico. Y así, bajo el miedo de haber perdido la anterior inversión, se produjeron nuevas entregas por parte de Manuel :

- La tercera, por importe de 80.000€ que resultó insuficiente para la restitución del reactivo.

- La cuarta, por importe de 220.000€ para un nuevo líquido revelador.

Los acusados Donato y Casimiro llegaron a solicitar de Manuel , añadido a las anteriores cantidades, el montante de 1.000.000€, momento en que el perjudicado sospechó por lo elevado de la cifra y comprobó el contenido de algunas cajas, desoyendo la advertencia de no abrirlas hasta no tener el producto químico, observando sólo entonces que se trataba de cartulinas negras en su mayoría, envueltas en fajos con film transparente.

Tras ello, el constructor interpuso denuncia ante la Guardia Civil y el Grupo de Delitos contra el Patrimonio de este cuerpo, a través de su Policía Científica, inició la investigación bajo instrucción judicial. Así, en el domicilio de los Carlos Francisco , se halló un sobre que contenía billetes tintados y la tarjeta de visita de Manuel ; en el teléfono de Donato , se hallaron registros de llamadas efectuadas por Carlos Francisco , del mismo modo que en el teléfono de Carlos Francisco se hallaron llamadas recibidas de Donato ; en el teléfono de Donato también se verificó el contacto de Martin (" Gamba "); y, por último, en el equipaje de Casimiro , se hallaron botellines de reactivo tóxico y tarjetas de personalidades importantes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de delito de estafa, prevista y penada en el artículo 248.1 CP , en su modalidad de especial gravedad por el valor de la defraudación (artículo 250.1.6º CP ) y en su manifestación de delito continuado (artículo 74.1 CP ).

Para alcanzar la anterior conclusión condenatoria se han valorado en conciencia las siguientes pruebas de cargo, practicadas en el plenario con las debidas garantías de oralidad, contradicción, publicidad e inmediación, y alcanzando el Tribunal de forma unánime indubitada convicción de culpabilidad:

a) Los acusados, excepto Donato , han negado tajantemente los hechos.

Así, Donato , ha reconocido que conoció a Manuel a través de Martin y que le intentó estafar con el timo de los billetes tintados. Explicó cómo había comprado los papeles en la imprenta y el reactivo en la farmacia, que fue el constructor quien le invitó a venir a Mallorca y que luego él le invitó a Valencia. Explicó cómo le escenificó la que llamaremos "prueba de confianza", y que para doblegar la desconfianza de Manuel le hizo entrega de 4.800€ auténticos y de curso legal, pero quiso destacar que no había nadie más presente, aunque luego se contradijo. Relató haber sido él mismo víctima de un engaño, pues, según su versión, en Valencia le entregó a Manuel la primera caja a cambio de 5.000€ y en Palma 10 cajas más sin recibir nada a cambio, siendo que el diferencial del negocio resultó únicamente a 200€ en su favor. Posteriormente, y al ser preguntado por el Tribunal cómo es posible que si necesitaba intérprete en francés en el acto del plenario se hubiera podido entenderse con Tomeu, si es que estaban siempre solos ellos dos, se defendió diciendo que traducía un amigo suyo llamado Jouel, desvinculando de nuevo al resto de acusados del negocio, y específicamente a Gamba ( Martin ) que es quien según Tomeu actuaba de traductor. En cualquier caso, cabe destacar la falta de correlación de esta confesión parcial con la estrategia defensiva de su Letrado, quien solicitó su libre absolución tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales redactadas bajo la tónica de negar los correlativos del Ministerio Fiscal.

Por su parte, Martin , relató que su única intervención fue poner en contacto a Donato , a quien había conocido en un bar de Valencia mientras buscaba trabajo en la campaña de la naranja, con el empresario Manuel , a quien conocía de haber trabajado años ha para él. Relató haber sido él mismo también víctima de un engaño, pues según su versión Donato tenía un aspecto de persona poderosa, invitándole a consumiciones en el bar, explicándole que su familia era muy poderosa en África y precisando que en el bar sólo le hablaba de que quería comprar casas, pero en ningún momento de la conocida como estafa nigeriana. Preguntado por el sobre con billetes tintados que se halló en su casa, dijo que era de Donato , quien le había pedido que se lo guardara. Preguntado si Carlos Francisco le acompañaba, tan sólo nos dijo que era porque vivía con él y porque normalmente iban juntos a todos los sitios, diciendo que a pesar de la coincidencia de apellidos no eran familia, aunque se dispensaban trato de primos, como es costumbre en su país. Afirmó que jamás oyó hablar a Manuel ni a Donato de timos de billetes y que sólo les oía hablar de la política africana.

En tercer lugar, está la escueta versión de Carlos Francisco , quien señaló que no conocía a Manuel y que si tenía una tarjeta suya era porque estaba buscando trabajo en la construcción. Negó haber hablado con él, así como conocer a los acusados Donato y Casimiro . A instancias de la Acusación Particular, se destacaron contradicciones con previas declaraciones instructorias acerca del hecho de ser amigo, o no, de Martin , así como de vivir con él.

Por último, está el testimonio de Casimiro , quien negó tajantemente los hechos. Al respecto de la cuestión de si le fueron incautadas de su equipaje unos botellines de reactivo, señaló que éstos contenían un medicamento a base de hierbas africanas para su hermana residente en Francia y enferma de malaria. Dijo que jamás había fingido ser amigo de personas importantes, que de hecho él era una persona importante, relatando una dilatadísima y exitosa trayectoria laboral. Que si llevaba tarjetas de jueces y fiscales era porque eran familiares suyos de su país. Que él no llevaba un alto tren de vida y que su vinculación con un coche de lujo por valor de 60.000€ registrado a su nombre se limitaba a labores de intermediación por cuenta de un africano a quien hizo un favor intitulando el vehículo a su nombre. Que no conocía a Donato y que él no había presenciado jamás demostración de destintado alguna.

b) Frente a todas estas versiones que, de ser creídas por el Tribunal, conllevarían a la absolución o a lo sumo a una falta de estafa del artículo 623.4 CP imputable a Donato , está la versión del perjudicado-testigo concurrente en la persona de Manuel , quien relató con seguridad y sin incurrir en contradicciones en lo que a los hechos esenciales respecta, un devenir fraudulento absolutamente incompatible con lo depuesto por los acusados, testimonio que goza de plena credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación (SSTS, Sala de lo Penal, 6 de abril de 2001, 16 de noviembre de 2004 , entre otras muchas).

Así, explicó Manuel , que él es constructor y promotor de toda la vida. Que no tiene estudios pero que desde joven ha sabido salir adelante con el negocio. Que un día se presentó Carlos Francisco a pedirle trabajo y así entabló contacto con éste y con Martin . Que Martin decía haber trabajado para él en el pasado, si bien él no lo recordaba, arguyendo que había tenido muchos empleados y que no los recodaba a todos porque a muchos los tenía sin papeles o sin asegurar. Que ni Carlos Francisco ni Martin le dieron seguridad alguna, porque una vez quedaron para ir a ver chalets y siempre se movían con autobús, aparte de que se equivocaban de pueblo, y los tenía que ir a buscar con su vehículo. Que fue así como entró en escena Donato , de quien los Martin le decían que era el hijo mayor de una saga de africanos importantes, hijos de un Ministro, cuya familia tenía lucrativos negocios de petróleo y diamantes. Que a Donato le recogió en el aeropuerto y que iba trajeado de arriba a abajo. Que lo recogió y se fueron a almorzar a "Els Quatre Vents" -conocido restaurante de la isla- y luego a visitar su posesión más cara llamada "Sa Rotera" -cerca de Manacor- la cual quería vender por un mínimo de 1.000.000€. Que tras ello dejó a Donato en un hotel del cual no recuerda el nombre pero que era uno de los lujosos de la zona de Palma. Que vio el cielo abierto al poder vender todos los chalets de Santa Eugènia en época de crisis, pero que el problema vino con el dinero y que Donato le explicó que tenía que contactar con un diplomático en Valencia. Que ese segundo día llevó al hijo del Ministro africano a un hotel llamado "Mar i Cel", que él se lo recomendó por ser lujoso y por haberse encargado él de las reformas del mismo. Que acordaron que Donato iría a Valencia a hacer todos los preparativos para el pago y que estaba tan satisfecho que incluso le pagó el billete de vuelta. Que a partir de ese momento le llamaba un hermano de Donato , que se presentó como " Picon " -el acusado Casimiro -, sucediéndose una serie de contactos telefónicos única y exclusivamente con él. Y así hasta que fue invitado a Valencia donde en un hotel presenció, de mano y obra de los acusados Donato y Casimiro , a quienes reconoció indubitadamente en instrucción y en el plenario, lo que el Ministerio Fiscal ha venido calificando de mise en scene, en definitiva, una elaborada puesta en escena cuyo único objetivo era doblegar la natural desconfianza del empresario al respecto de la transformación de papeles negros en billetes de curso legal, y azuzar el ánimo de lucro de quien ve ante sí la oportunidad de vender lucrativamente varias propiedades de golpe en plena crisis. Preguntado acerca de si sospechó, relató que en principio sí, pero que "quien tiene hambre come hasta tortilla" y que "quien mal no hace, mal no piensa" -formas de expresión que evidencian escasos estudios-. Cabe destacar, además, que tras la escenificación en la cual ante sus propios ojos los acusados humedecieron seis billetes con reactivo y con agua caliente, resultando así euros de curso legal, que acondicionaron con el secador de la habitación del hotel, este dinero fue generosamente regalado a Manuel , en muestra de solvencia y confianza, quien, agotando todas las cautelas que en su mano estaban, acudió a un banco pretendiendo una comprobación, logrando la operación con éxito sin que nada extraño se detectase en la entidad crediticia, y viendo así su intelecto y voluntad completamente rendidas al fraude. Y de este modo, a finales del mes de marzo de 2009, en actos perfectamente diferenciados, para pagar las comisiones del diplomático y para adquirir reactivos, se produjeron hasta cuatro entregas relatadas por Manuel y corroboradas periféricamente por los testigos que se dirán. La primera, por importe de 120.000€, a cambio de tres cajas, cada una valorada en 40.000€; proviniendo el dinero del empresario Ezequias , quien depuso en el plenario que pocos días antes había cobrado tres pagarés de Manuel , pero que le prestó el dinero al ser requerido para ello, debido a la máxima confianza y favores que a éste le debía, aclarando que no sabía para qué los necesitaba ni si había sido víctima de un timo. La segunda, por importe de 280.000€, a cambio de siete cajas, cada una valorada en 40.000€; proviniendo el dinero de otro empresario llamado Moises , quien igualmente depuso en el plenario que Manuel le pidió que no cobrara un cheque que le había extendido por aproximadamente ese importe, pero que él ya lo había cobrado, aunque confió en él por todos los favores que le debía y que decidió ayudarle en su apuro, devolviéndole el dinero bajo promesa de recuperarlo poco después, aunque luego se enteró de que había sido víctima de un timo. La tercera entrega de dinero obedeció ya no sólo a un momento temporal distinto, sino también al miedo que sintió Manuel a perder tamañas cantidades de metálico, pues habiendo recibido el reactivo a través de un empleado suyo a quien una mujer entregó en el Puerto de Valencia, resultó que éste no fue efectivo, a lo cual los dos acusados principales, Donato y Casimiro , le pidieron más dinero esta vez para recuperar el líquido, a lo cual Manuel accedió entregando 80.000€. Al resultar de nuevo inocuo, fue de nuevo requerido para entregar más dinero, desprendiéndose en favor de los estafadores de 220.000€ más. No recibiendo líquido alguno, decidió abrir alguna caja temiéndose lo peor, observando sólo entonces que se trataba todo de cartulinas negras cortadas en forma de billetes y empaquetadas como fajos en plástico transparente. Sólo en ese momento decidió interponer denuncia ante la Guardia Civil.

c) La versión del constructor aparece radicalmente creíble, por venir sustentada en el resto del acervo probatorio practicado en el plenario, concretamente por las testificales del resto de intervinientes en el proceso y por los indicios corroboradores obtenidos en las intervenciones telefónicas, entradas y registros y resto de evidencias periféricas, todas las cuales vinculan a todos y cada uno de los acusados a la representación fraudulenta, si bien en distinto grado de participación para cada uno de ellos.

Así, están las ya mencionadas y analizadas testificales de Ezequias y Moises , y también la de Juan Luis -encargado de la sucursal de "La Caixa" donde se efectuaron las salidas de efectivo- las cuales, apoyando lo depuesto por el propio perjudicado, destruyen la línea argumentativa de las Defensas consistente en negar la preexistencia de la cosa estafada, es decir, del dinero (artículo 364 LECrim ). Este argumento, por otra parte sobradamente conocido ya en las dialécticas defensivas de los juicios de timos nigerianos, queda neutralizado en nuestro caso por las testificales apuntadas, cuya credibilidad viene corroborada por las documentales bancarias obrantes en los folios 32 a 37. Específicamente aclaró Juan Luis que las operaciones provocaron cierto revuelo en la oficina del pueblo, y que de un día para otro hubieron de preparar los billetes, coincidiendo en lo esencial su versión con la del resto de testigos, acerca de que el dinero se preparaba fundamentalmente en billetes de 500€, diciendo que seguramente también habría algunos de 200€, aunque no podía precisar más detalles. Tampoco es dable cuestionar la preexistencia del dinero bajo el argumento de si los movimientos de activo respondían a facturaciones reales, como insistentemente trataron de apoyar las Defensas, habiendo solicitado en Instrucción que se aportaran por parte del perjudicado los libros de contabilidad de su empresa, pues los testigos no aparecieron en el plenario precisamente como ordenados comerciantes, ni tampoco es lógico suponer que las sustanciosas entregas de dinero no tuvieran en parte orígenes opacos, o que en el marco de una estafa todas las operaciones hubieren de reflejarse en libros de contabilidad. Al respecto del argumento de que Manuel no puede probar las entregas del dinero por no haberle pedido recibo a los acusados, no hay que olvidar que estamos ante un delito de estafa, y que en este contexto de ocultación, las reglas de la lógica y de la experiencia son contrarias a tales formalidades y prevenciones.

De igual modo, todos los acusados deben quedar vinculados a la imputación contra ellos efectuada no sólo porque hayan sido indubitadamente reconocidos por Manuel , tanto en instrucción, mediante reconocimiento fotográfico documentado en los folios 109 a 116, como en el acto del plenario, explicando la participación de cada uno de ellos, sino además porque obran en la causa numerosos indicios, directamente acreditados, que los sujetan al relato ofrecido por el perjudicado, otorgando al meritado testimonio de plena verosimilitud sustentada en corroboraciones de carácter objetivo.

Así, el Jefe del Grupo de Delitos contra el Patrimonio de la Guardia Civil, con carné profesional NUM002 , así como su subordinado NUM003 , y el agente NUM005 relataron que en la habitación de los Carlos Francisco , durante el registro domiciliario en el que los tres estuvieron presentes, se hallaron billetes tintados dentro de un sobre, así como la tarjeta de visita de Manuel . El propio NUM003 y NUM004 precisaron que por su intervención profesional habían participado en la detención de Donato en el aeropuerto de Sont Sant Joan, tras seguirle desde un Hotel del Paseo Marítimo donde acababa de verse con Manuel . Aclaró que en las intervenciones telefónicas quien aparecía como jefe era Casimiro , el cual llevaba un elevado ritmo de vida, pues verificaron que recientemente había adquirido un vehículo valorado en aproximadamente 60.000€. Que Casimiro , al conocer las detenciones, huyó; pero que más tarde fue detenido en el aeropuerto de Manises, gracias al seguimiento de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, siéndole incautadas de su equipaje botellas de sustancia reactiva que pocos días después reventaron por los gases exhalados y tarjetas de personalidades, siendo directamente responsables de estos operativos los dos últimos agentes mencionados.

Por su parte, los agentes NUM006 y NUM007 ratificaron en el plenario su Informe Pericial, describiendo cómo hallaron cinco fragmentos de huellas, no resultando positiva ninguna de ellas en el momento de elaboración del Informe, si bien precisaron que posteriormente una dio positivo, aunque no pudieron recordar en el acto del plenario a qué concreto imputado pertenecía.

Y finalmente, el Tribunal pudo examinar directamente las piezas de convicción consistentes en maletines y cajas fuertes repletas de recortes de cartulinas negras, todas ellas plastificadas en forma de fajo de dinerario.

d) Por último, es preciso valorar toda la prueba de descargo y más concretamente los contraindicios y coartadas aportados por las Defensas Letradas, no sin antes realizar un breve excurso acerca de la jurisprudencia emanada en la materia.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, núm. 216/10, de 2 de marzo , en remisión a jurisprudencial casacional y constitucional, que: "la inveracidad de los llamados contraindicios no constituye prueba incriminatoria ni resultan éstos idóneos para acabar generando una especie de inversión de la carga de la prueba, toda vez que la prueba de cargo corresponde aportarla a la acusación y que la mera falsedad de un contraindicio no puede integrar la base de la condena. Sin embargo, una vez constatada la certeza de la autoría del acusado, la falsedad de los hechos contraindiciarios puede servir para corroborar la prueba de cargo, tal como tiene reconocido el Tribunal Constitucional. En efecto, con respecto a la cuestión de los contraindicios el Tribunal Constitucional, en la sentencia 24/1997, de 11 de diciembre , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgador ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulte convincente o resulte contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable; pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente (STC 229/1988 y 174/1985 ). Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que en lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado (SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997 ); b) Los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable (SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998 ); c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995, 36/1996 y 49/1998, y ATC 110/1990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa."

Al respecto de la declaración de los acusados, resaltar lo que en estos momentos es ya de por sí evidente a la luz del resto del acervo probatorio descrito, y es que ésta es absoluta y radicalmente incompatible con la declaración de todos y cada uno de los testigos y agentes intervinientes, amén de los contundentes hallazgos policiales que contradicen y privan de verosimilitud su versión de los hechos.

Por cuanto a la testifical de descargo de la esposa de Casimiro , Sabina , ésta negó rotundamente haber entregado jamás paquete alguno a un transportista en el Puerto de Valencia, remarcando que no sabe nada de actividades ilícitas de su marido. Estas manifestaciones no tienen mayor valor que el de acreditar la ignorancia de la esposa acerca de las actividades de su marido.

Y al respecto de la única cuestión en que pudiere sustentarse la tesis de descargo de que Casimiro no llevaba botellines de reactivo en su equipaje, lo cual lo desvincularía del timo por haber dicho este acusado que se trataba de una medicina contra la malaria a base de hierbas africanas para su hermana enferma residente en Francia, señalar únicamente que tal hipótesis no fue corroborada plenamente por el testimonio de descargo de Sabina , esposa de este acusado, quien dijo estar al corriente de los problemas de salud de su cuñada, pero achacándolos más al reciente embarazo que a la malaria, dolencia que en ningún momento refirió la testigo. En el escrito de calificación provisional de su Defensa, se observa que se interesó la práctica de numerosísimas diligencias de investigación, ninguna de las cuales versaba acerca del análisis químico del contenido de los botellines. En este estado de cosas, y en base a la anterior doctrina jurisprudencial transcrita, este Tribunal considera que no tiene por qué estimar como prueba de descargo el ser en realidad la sustancia una medicina a base de hierbas para la malaria, porque amén de corresponder a la Defensa la probanza de tal extremo, cosa que en ningún momento interesó, ello no desvirtuaría la conclusión condenatoria, por asentarse ésta en otras probanzas de resultado incriminatorio que quedarían incólumes a pesar de la bondad del líquido como cura de la malaria. Y no hay que olvidar que nos dijo el acusado Donato , en su confesión parcial, que todos los químicos con los que había procedido al destintado eran productos de farmacia, con lo cual no puede descartarse que un mismo producto pudiere servir para el lavado del dinero y para preservar la salud, sin que ello perjudique, como ya hemos dicho, la convicción de condena.

Tampoco puede valorarse la documental de descargo acerca de las actividades profesionales lícitas de Casimiro aportada por su Defensa de Casimiro , por tratarse de documentos aportados al proceso en idiomas no oficiales, concretamente francés e inglés, con contravención expresa del artículo 144.1 LEC , supletoriamente aplicable al proceso penal merced al artículo 4 de la misma Ley Adjetiva .

SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica del relato fáctico, tal y como ha quedado probado según nuestro fundamento jurídico anterior, es preciso verificar la concurrencia de las siguientes tipicidades:

a) Delito de estafa (artículo 248.1 CP )

Según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (STS, Sala de lo Penal, núm. 270/2010, de 26 de marzo ), el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como "engaño bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado . A este respecto, es reiterado el criterio según el cual, la determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esta regla general puede enunciarse del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y dice esto el Tribunal Supremo porque una cosa es que el ardid sea absolutamente inidóneo para provocar error y posterior desplazamiento patrimonial y otra que se haya de reducir el espectro de tipicidad de la estafa excluyendo aquellos engaños que para la mayoría son desenmascarables.

En el presente caso, por aplicación de la tesis mixta, la celada tendida por los acusados a Manuel se estima como engaño bastante. Y a esta conclusión se llega valorando fundamentalmente dos parámetros. Por un lado, el aspecto objetivo del engaño. Si bien el timo de los billetes tintados es ya un clásico criminológico, en el presente caso se observa un mayor grado de sofisticación que viene siendo habitual en la práctica judicial, al pretenderse el engaño en el marco de una operación mercantil en principio lícita y corriendo el riesgo los acusados de desembolsar 2.200€ auténticos para doblegar el lógico recelo inicial del estafado. Y por otro lado, el aspecto subjetivo. Manuel fue cuidadosamente seleccionado por los acusados como persona con un específico afán de lucro (no hay que olvidar que estaba dispuesto a correr riesgos para tratar de vender los chalets de autos) y como persona humilde (nos dijo en el plenario que no tenía ningún estudio porque siempre se había dedicado a la construcción) aunque bien pudiere tener otras cualidades como la de hombre hecho a sí mismo, tal y como planteó el Ministerio Fiscal.

Y es precisamente por estos motivos por los cuales deben rechazarse las tesis de las Defensas acerca de la absoluta falta de autotutela, desechándose que se trate éste de uno de los supuestos que la jurisprudencia, glosando a los autores clásicos, califica como de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", tal y como en su día apuntaron ya dos de los Magistrados que compusieron esta Sala en su precedente Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Segunda, núm. 59/07, de 30 de julio , para un supuesto de una prostituta de origen humilde que había sido también víctima de este timo nigeriano, si bien mediante un modus operandi algo distinto.

Tal es así que el engaño fue apto e idóneo para producir error, que se llegaron a desembolsar, nada más y nada menos, que un total de 700.000€.

Y así, por increíble que parezca, se siguen produciendo en pleno siglo XXI, y se seguirán produciendo, estafas de las denominadas "de los billetes tintados" o "timo nigeriano", cada vez con mayores grados de sofisticación, por más que sea este delito conocido en la práctica judicial, como se demuestra en la reciente Sentencia de condena de la Audiencia Provincial de Madrid, núm. 145/09, de 27 de marzo , confirmada en casación por la aún más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 270/10, de 26 de marzo .

b) Especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (artículo 250.1.6º CP ).

Todas las entregas de efectivo realizadas por Manuel superaron el mínimo a partir del cual la jurisprudencia entiende concurrente la de cuantía de especial gravedad. En efecto, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 26 de abril de 1.991 , en torno a la agravante específica del art. 529.7º del CP73, determinó que la agravante simple se aplicaría a cantidades superiores a 2.000.000 pts y la muy cualificada a partir de 6.000.000 pts, acuerdo que se adoptó cuando la moneda de curso legal era la peseta. Con la entrada en vigor del CP95, que eliminó la distinción entre agravante simple y cualificada, tras un período de ciertas fluctuaciones, en este momento se puede mantener de forma unánime que se ha consolidado el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 pts -36.060,73€- como a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6º CP .

c) Delito continuado (artículo 74.1 CP )

Se acredita en el relato fáctico que se llegaron a producir hasta cuatro desplazamientos patrimoniales: el primero y el segundo, en días distintos, a cambio de billetes tintados y el primer bote de reactivo a través del camionero; el tercero a cambio de la promesa de restaurar el reactivo fallido, también en día distinto; y, por último, el cuarto bajo el encargo de proveer de un nuevo líquido eficaz, igualmente en momento temporal diferenciado. Por todo lo cual se estima que el contenido del injusto perpetrado no puede quedar agotado en un único acto de estafa, al haber procurado y buscado los acusados infundir miedo en Manuel ante la ineficacia del primer líquido incapaz de transformar los billetes pagados con los 400.000€ inicialmente invertidos, riesgo ante el cual el perjudicado llegó a desembolsar por dos ocasiones otros 80.000 y 220.000€.

A esta solución de delito continuado llega también la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, Sentencia núm. 632/06, de 13 de diciembre , igualmente en un supuesto de estafa mediante billetes tintados en la que se llegaron a acreditar múltiples desplazamientos patrimoniales, como es el caso de autos.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para ninguno de los acusados.

CUARTO.- Los acusados Donato y Casimiro deben responder en concepto de autores del artículo 28.1 CP por haber perpetrado los hechos directamente y ser las cabezas pensantes del engaño. Los acusados Martin y Carlos Francisco deben responder en concepto de cómplices del artículo 29 CP por haber facilitado la labor de los dos acusados anteriores con actos anteriores (facilitar el contacto con el perjudicado e introducirle a Donato ) y simultáneos (acompañar a Donato y a Manuel a las visitas de inmuebles actuando puntualmente de traductores).

QUINTO.- En cuanto a las penalidades:

a) Ésta debe fijarse en su marco abstracto en 1 a 6 años por el tipo agravado e incrementarse en la mitad superior por la continuidad delictiva alcanzándose así una horquilla inicial que oscila de los 3 años y 6 meses a 6 años de prisión. Todo ello de acuerdo al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007 según el cual en la estafa y en la apropiación indebida el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, no siendo éste uno de los casos en los que se incurre en prohibida doble valoración por no haberse alcanzado el tipo agravado gracias a la suma de todas las cantidades estafadas, siendo que todas ellas rebasan sobradamente los 36.060,73€.

b) Para los acusados Donato y Casimiro , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, y por aplicación del artículo 66.1.6ª CP , la pena habrá de fijarse en el máximo de seis años de prisión, al ser la defraudación extraordinariamente grave por superarse casi en 20 veces los 36.060,73€ constitutivos de la especial gravedad.

c) Para los acusados Martin y Carlos Francisco , no concurriendo atenuantes ni agravantes, y al tratase de cómplices de los dos anteriores, por aplicación del artículo 63 CP y bajando un grado, la horquilla penológica concreta será la de prisión de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses. Por aplicación del artículo 66.1.6ª CP , la pena habrá de fijarse en 3 años, por igualmente por la extraordinaria gravedad de la defraudación, no aplicándose en este caso la pena en su máxima exasperación merced a la petición del Ministerio Fiscal y en respeto al principio acusatorio.

En cuanto a la pena de multa, ésta se habrá de fijar en multa de doce meses a razón de 6 euros diarios para todos los acusados y ello de acuerdo a una consolidada jurisprudencia según la cual, como es el caso, cuando se fijan cuotas de multa de cuantía extraordinariamente baja no es necesario que haya quedado acreditada una especial capacidad económica en el acusado. Y así, ni es dable fijar las moderadamente exasperadas cuantías por día peticionadas por el Ministerio Fiscal, ni es dable fijar la cuantía mínima propia de la indigencia, al no haber sido ninguno de los dos extremos objeto de probanza por las partes.

SEXTO.- En cuanto a la reparación del daño, el Título V del Libro I del Código Penal (artículos 109 a 122 ) establece los criterios que han de seguirse para establecer la responsabilidad civil ex delicto. En el presente caso, los daños y perjuicios derivados del ilícito que ha sido objeto de este enjuiciamiento, se cifran en la cantidad de 700.000€, que es el montante de la cantidad entregada por la víctima a los acusados, no siendo dable el descontar los 2.200€ entregados por éstos a Manuel como cebo inicial, por obedecer esta entrega a una liberalidad con el ilícito objetivo de derrumbar todo recelo inicial de la víctima. Esta cantidad, que habrá de ser abonada a Manuel por los acusados con carácter solidario, se ha de distribuir en sus repeticiones internas a razón de: 30% Donato , 30% Casimiro , 20% Carlos Francisco y 20% Martin , en atención a su distinto grado de participación.

SÉPTIMO.- El artículo 123 CP dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que deben ser condenados los denunciados, incluyéndose las costas de la Acusación Particular, a razón de Œ de las costas procesales causadas para cada uno de ellos.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: que debe condenar y CONDENAMOS a los acusados Donato Y Casimiro como autores de un delito continuado de estafa en su modalidad de especial gravedad por el valor de la defraudación, precedentemente definido, a las penas de: seis años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de veinte euros con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a los acusados Martin Y Carlos Francisco a las penas de: tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Los acusados habrán de indemnizar, conjunta y solidariamente a Manuel en la cantidad de 700.000 euros. Con expresa condena en costas, que habrán de abonar los cuatro condenados a razón de Œ cada uno, incluyéndose expresamente las causadas por la intervención de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los condenados el tiempo por el cual han estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso del efectivo incautado a los acusados, en tanto que ganancia obtenida del delito. También se decreta el comiso de las cajas fuertes y maletas utilizadas para perpetrar el delito, cuyo precio se habrá de aplicar al pago de las responsabilidades civiles.

Destrúyanse los billetes tintados y el reactivo embotellado.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.- JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ.- DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

NOTIFICACION.- Seguidamente se procede a la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando en audiencia pública por la Ilma Sra Ponente que la dictó. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.