Sentencia Penal Nº 67/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 74/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 67/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 28 de abril de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº74/2009, derivado del Procedimiento Abreviado nº 296/2009 del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona , sobre un delito de lesiones; siendo apelante, la condenada en la instancia, Dª. Beatriz , representada por la Procuradora Dª. Nekane Astíz Otazu y defendida por el Letrado D. Alfonso Arbeloa Roch; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de octubre de 2009, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

a) Hechos probados: "Se considera probado, y expresamente se declara que la acusada Beatriz , de 19 años y sin antecedentes penales, sobre las 05.40 hrs. del día 1 de enero de 2009, se encontraba trabajando como camarera en el Bar Tolo, sito en la C/ Lapurbide de Ansoain (Navarra).

Debido a que en dicho local se encontraban unos clientes que insultaron a la acusada y le lanzaron un vaso y una botella, ella cogió dos botellas que llevaba en la mano y las lanzó a las personas que la estaban insultando, impactando y golpeando una de las dos botellas en la cabeza de Romulo , que era otro cliente que se encontraba tranquilamente en el local, ocasionándole una herida incisa frontal derecha que precisó para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en cura y sutura con seis puntos de la herida que fueron retirados a los diez días.

Estas lesiones tardaron en curar diez días, de los que cinco lo fueron de incapacidad para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela cicatriz perpendicular a pliegues cutáneos en región frontal derecha de 1,7 cm. de longitud. El perjudicado reclama por las lesiones sufridas".

b) Fallo: "Que debo condenar y condeno a Beatriz como autora de un delito de lesiones ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.5 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con expresa imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a Beatriz a indemnizar a Romulo en la cantidad de 400.- €uros por los días que tardó en curar de sus lesiones y en 600.- €uros por las secuelas, más los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la LECiv .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de apelación, a interponer en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi Sentencia, juzgando definitivamente en mi instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Beatriz .

TERCERO.- En el trámite del Art. 790. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal Tipo intervención: Intervención a elegir (2) solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, previo reparto, se turnaron a esta Sección Tercera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación y fallo el día 15 de abril de 2010.

QUINTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: a) Recurre la acusada la sentencia que le condenó como autora de un delito de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21.5 CP , a la pena de seis meses de prisión y accesorias durante el tiempo de la condena.

El juez de lo penal no considera "creíble ni verosímil" que la acusada soltara las botellas de forma involuntaria, como fruto de una "reacción espontánea", pues en tal caso hubieran caído al suelo por la fuerza de la gravedad, y no "paradójicamente" salido "al aire hacia arriba como si de un disparo se tratase, impactando en otro sujeto y ocasionándole una herida de 1,7 cm. de longitud", máxime "si tenemos en consideración que se había producido una provocación previa por parte de otros clientes que estaban insultando a la acusada e incluso le habían lanzado un vaso y una botella de cerveza", por lo que nos encontramos ante una "conducta dolosa en la modalidad de dolo eventual", al ser "consciente la acusada de la presencia de otros clientes en el Bar, y consecuentemente a la fuerza tuvo que representarse que podría impactar con la botella o con alguno de los trozos de cristal que se pudieran incluso romper, no obstante lo cual ejecutó voluntariamente la acción aceptando las consecuencias que de ella se pudieran derivar".

b) Aplicando reiterado criterio de esta Sección, los primeros cuatro apartados del recurso están destinados al fracaso ya que la apelante trata de demostrar que la sentencia apelada valoró de forma errónea la prueba practicada, al declarar probado que había lanzado de forma voluntaria las botellas, haciendo una valoración parcial e interesada de los distintos testimonios:

b.1 Corresponde al juez sentenciador, ex art. 741 LECrim , apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes.

La reciente doctrina constitucional insiste en la facultad que ostenta el órgano "a quo" para valorar la prueba practicada en el juicio oral, reconociendo que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002 ).

Y lo mismo cabe decir de la doctrina del Tribunal Supremo [ SSTS 25 febrero 2003 (RJ 2003, 2297 ) y 10 diciembre 2002 (RJ 2003, 473)].

La segunda de las citadas sentencias establece que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación".

b.2 Como también se desprende de la citada doctrina jurisprudencial, el hecho de que la prueba practicada en el juicio oral sea inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación, no impide que sea "revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo", ya que la inmediación "es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados", de ahí que el juez sentenciador "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración en conciencia, para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" [ STS 21 de noviembre 2003 (RJ 2003, 8903)].

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 (RJ 2004, 5537).

El Tribunal de apelación debe examinar si la valoración o evaluación de los elementos probatorios efectuada por el juez de lo penal "responde a criterios lógico-inductivos de carácter racional y suficientemente sólidos como para no admitir otras hipótesis contrarias", y en el uso de esta facultad revisoria no puede encerrarse "en criterios formalistas y superados de la sagrada intangibilidad de la valoración probatoria basada en la conciencia de los juzgadores".

b.3 Desde la perspectiva expuesta procede confirmar la valoración de la prueba efectuada por el juez de lo penal, al haberlo razonado y ser razonable.

No es cierto, en contra de lo que se afirma en el recurso, que la sentencia apelada declare probado el lanzamiento voluntario de las botellas sólo en base a "un razonamiento de física elemental, como único elemento de impugnación del testimonio de la procesada y de la testigo...".

En su fundamento de derecho 2º hace un exhaustivo examen de los distintos testimonios y explica las razones por las que no se considera creíble el prestado por la acusada, a través de un razonamiento ajustado a las normas de la experiencia y a los conocimientos científicos, pues hallándose la acusada en la barra del bar difícilmente podía impactar la botella sobre la cabeza del perjudicado si no hubiera sido lanzada.

Cuestión distinta es que en el recurso se discrepe del criterio del juez de lo penal por no haber concedido credibilidad a la declaración de la acusada, pero, como antes se indicó, no cabe revisar en esta alzada ese juicio de credibilidad.

Los hechos deben ser fijados por el órgano sentenciador, optando por los testimonios que a su juicio tengan mayor credibilidad, una vez practicadas todas las pruebas a presencia de las partes en el acto del juicio ( SSTC 150/1987 [RTC 1987, 150], F. 2; 137/1988 [ RTC 1988, 137], F. 382/1988 [RTC 1988, 82]; 51/1990 [RTC 1990 , 51]; 161/1990 [RTC 1990 , 161]; 93/1994 [RTC 1994, 93], F. 4 ; 51/1995 , [ RTC 1995, 51]; 182/1995 , 182/1995 [RTC 1995 , 182]; 153/1997 [RTC 1997, 153 ]; y 49/1998 [RTC 1998 , 49]; 14/2001 [RTC 2001, 14], F. 7 ; 174/2001 [RTC 2001, 174], F. 7 ; 2/2002 [RTC 2002, 2], F. 6 , y 57/2002 [RTC 2002, 57], F. 3).

b.4 El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente; ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual; combinando ambas posturas se llega a una posición ecléctica que es la que mayoritariamente se acepta por la jurisprudencia, al establecer la conclusión de que existe el dolo eventual cuando el autor, conociendo la peligrosidad de su acción, prefiere la realización de la misma a la evitación de sus posibles consecuencias; en definitiva, las posibilidades de que el resultado se produzca alcanzan un nivel muy importante ( SSTS 27 diciembre 1982 [RJ 1982 , 7869]; 24 octubre 1989 [RJ 1989 , 7744]; 23 abril 1992 [RJ 1992 , 6783]; 6 junio [RJ 2000 , 4159]; 30 junio [RJ 2000, 5653 ] y 26 julio 2000 [RJ 2000 , 7921]; 19 octubre 2001 [RJ 2001, 9379]).

En el caso enjuiciado al lanzar la acusada las botellas contra las personas que insultaban, se generó en la misma una conciencia clara de que podía lesionar, consintiendo y aprobando, aunque fuera con "desazón, pesadumbre o fastidio", esa posibilidad.

Es evidente que cuando se lanzan botellas hacia un lugar en el que hay varias personas, quien lo hace es plenamente consciente del riesgo de que golpee a alguna de ellas, lo que implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual.

SEGUNDO: a) En el apartado 5º del recurso se solicita la aplicación de la circunstancia atenuante del núm. 4 del art. 21 CP .

En apoyo del motivo se alega haber consignado la cantidad de 1.110 euros en la cuenta del Juzgado antes de la celebración del juicio y que la acusada manifestó a la Policía Municipal de Ansoaín que era ella la que había golpeado con una botella al Sr. Romulo .

Estas alegaciones se rechazan.

1. Es cierto que la jurisprudencia admite la aplicación de la atenuante por la vía analógica del apartado 6º del art. 21 CP , aunque no concurra en la confesión el elemento cronológico, pero como se trata de una atenuante "ex post facto", encontrándose el fundamento de la atenuación en consideraciones de política criminal, en concreto orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, para acogerse por analogía ha de ser de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho, aportando datos relevantes y útiles para la investigación ( SSTS 16 [RJ 1996, 8393] y 30 noviembre 1996 [RJ 1996 , 8680]; 20 octubre 1997 [RJ 1997 , 7711]; 13 julio [RJ 1998, 5837 ] y 6 octubre 1998 [RJ 1998 , 8048]; 22 abril 1999 [RJ 1999 , 3155]); 13 julio 1998 [RJ 1998, 5837 ] y 17 septiembre 1999 [RJ 1999, 6628]).

Y no se aprecia en el caso enjuiciado que concurra esa relevancia desde el momento en que la acusada a lo largo del juicio no reconoció haber lanzado las botellas sino, cosa distinta, haberlas soltado de forma involuntaria.

Quedan excluidos aquellos supuestos de confesión falaz ( STS 16 octubre 1996 [RJ 1996, 7814] ), sesgada o parcial, ocultando datos relevantes ( SSTS 30 noviembre 1996 [ RJ 1996, 8680], 13 junio 1997 [RJ 1997, 4716 ] y 20 febrero 2002 [RJ 2002, 4324]).

2. Y la consignación de la cantidad reclamada por responsabilidad civil integra la atenuante núm. 5 del art. 21 CP , a saber, cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( SSTS 19 febrero 2001 [RJ 2001, 368 ] y 30 abril 2002 [RJ 2002, 6839]).

b) Por el contrario el último de los motivos del recurso (apartado 6º) se acoge.

La sentencia no puede condenar a pagar indemnización alguna al perjudicado, dado que compareció en el Juzgado de lo Penal el día 23 de julio de 2009 para reservarse las acciones civiles y en el acto del juicio reconoció haber llegado a un acuerdo fijando la indemnización en la cantidad de 1110 euros, consignada por la acusada, habiendo solicitado su representación procesal por escrito de 9 de septiembre fuera entregada.

El Juzgado de lo Penal debe entregar la cantidad consignada al perjudicado.

TERCERO: Se declaran de oficio Las costas procesales de esta alzada, ex art. 901 LECrim .

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Pamplona, procedimiento Abreviado núm. 296/2009 , en el único sentido de dejar sin efecto la condena a pagar la cantidad de 10.000 euros.

Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.