Sentencia Penal Nº 67/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 96/2010 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: PO 96/2010

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 27/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 9 de PALMA

SENTENCIA Num.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON MIGUEL ANGEL ARBONA FEMENIA

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 10 de junio del 2011

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Sumario 27/2010 procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de los de Palma y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario, Rollo nº 96/2010 por delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA , seguido contra Manuel , mayor de edad en cuanto nacido el día 27 de mayo de 1949 en Rumania, indocumentado, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Palma, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 11 de Julio de 2010, representado por la Procuradora Doña María Eulalia Arbona Niell y defendido por el Letrado Don Armando Miguel Olivieri Sastre; el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Doña Dolores Marcos. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado de la Policía Nacional nº 75469 por hechos presuntamente constitutivos de homicidio en grado de tentativa, siendo detenido en fecha 11 de Julio de 2010, como presunto autor de los hechos Manuel . Investigados judicialmente los hechos en las Diligencias Previas 2785/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº 9 de los de Palma, se acordó por Auto de 12 de julio de 2010, la medida de prisión provisional comunicada del imputado. Por Auto de fecha 3 de Agosto de 2010 se acordó la acomodación del procedimiento a los trámites del Sumario, bajo el número 27/2010. Mediante Auto de 5 de Agosto de 2010 se acordó el procesamiento del imputado realizándose la declaración indagatoria y dándose por concluso el Sumario mediante Auto de 16 d Agosto de 2010, ordenando la remisión a esta Ilma. Audiencia Provincial con emplazamiento de los procesados por término legal para su comparecencia ante la Audiencia por medio de Procurador.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y formado el correspondiente Rollo, tras los trámites oportunos, se dictó Auto de 3 de Diciembre de 2010 por el que se confirmó la conclusión del sumario y se procedió a la apertura de Juicio Oral, formulando el Ministerio Fiscal su calificación provisional mediante escrito de 9 de Diciembre de 2010 y la defensa mediante escrito de 8 de marzo de 2011(presentado el 14 de marzo). Admitidas que fueron las pruebas que se estimaron oportunas, se señaló el acto de juicio oral para el día 2 de Junio de 2011, con la asistencia y el resultado que consta en Acta y en el correspondiente soporte audiovisual.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 en relación con el artículo 16 y 62 de Código Penal , del que consideró autor al procesado Manuel , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 7 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a Pedro Miguel en la cantidad de 60 euros por cada uno de los cinco días de sanidad con incapacidad y hospitalización, 54 euros por cada uno de los 14 días de sanidad con incapacidad sin hospitalización y 48 euros por cada uno de los seis días de sanidad sin incapacidad ni hospitalización y en 4.000 euros en concepto de secuelas, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 LEC .

La Defensa de Manuel , en igual trámite, elevó a definitivas las conclusiones en su día formuladas e interesó la libre absolución con las consecuencias legales inherentes al pronunciamiento invocado.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales, salvo el plazo para dictar la presente resolución, dada la carga de trabajo que pesa sobre esta Sección, carga que ha determinado que el Consejo General del Poder Judicial haya establecido un refuerzo mediante un quinto magistrado.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que:

Primero.- El día 11 de julio de 2010, sobre la 1.15 horas, en el inmueble abandonado sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Palma, Manuel con ánimo de causar la muerte de Pedro Miguel , le asestó una cuchillada en la cara anterior del hemitórax izquierdo utilizando un cuchillo de 16 cm de hoja, produciéndole herida inciso contusa de 4 cm a nivel del 4º y 5º espacio intercostal con fractura esternal y afectación pulmonar con producción de un hemoneumotórax izquierdo que precisó de colocación de un drenaje para evacuar la sangre existente en el espacio pleural. Esta herida, por su localización (proximidad del corazón), es peligrosa y potencialmente mortal, de no haber mediado asistencia médica.

Segundo.- Para su curación, Pedro Miguel precisó tratamiento facultativo después de la primera asistencia consistente en drenaje intratorácico en 5º espacio intercostal izquierdo, limpieza y cierre de la herida situada en la pared anterior torácica con posterior retirada de la sutura, tratamiento farmacológico. Ha invertido 5 días de hospitalización, 14 días impeditivos para la actividad habitual, 6 días no impeditivos para la actividad habitual. Le han quedado como secuelas: cicatriz de 4 cm de longitud, de dirección horizontal situada por encima de la areola mamaria izquierda; tres pequeñas cicatrices quirúrgicas de 1 cm de longitud, cada una de ellas, de dirección horizontal y paralelas entre sí, localizadas en la cara lateral del tercio superior del hemotórax izquierdo, causando todo ello un perjuicio estético ligero, valorado en 4 puntos.

Tercero.- Manuel y Pedro Miguel convivían en el inmueble donde sucedieron los hechos desde hacía un año aproximadamente. Existían desavenencias entre ambos porque a Pedro Miguel le había desaparecido un CD/DVD y había interpelado a Manuel dónde estaba, sin que éste diera razón.

Cuarto.- Inmediatamente de ocurrir los hechos en el inmueble de la DIRECCION000 , Pedro Miguel salió a la calle donde fue auxiliado por Agentes de la Policía Local que prestaban servicio en el lugar, siendo asistido por los servicios médicos que acudieron al lugar. Manuel fue localizado por los mencionados Agentes en las inmediaciones del lugar de los hechos, con el cuchillo en la mano, procediendo a su detención.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con el artículo 16, ambos del Código Penal . Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado.

Comenzando por la declaración de Manuel , manifiesta que convivía con Pedro Miguel desde octubre de 2009 y que no solían tener problemas salvo cuando Pedro Miguel bebía y fumaba pues entonces tenía tendencia a agredirle. En diciembre de 2009, Pedro Miguel le cogió por el cuello para pegarle e insultó a toda su familia. Por estos hechos le cogió miedo. Insiste en que cuando Pedro Miguel bebía y fumaba su tendencia era a agredir a las personas que convivían en el inmueble donde ocurrieron los hechos y especialmente a él dada su edad y su enfermedad de asma. El día de los hechos fue a las 20h a ver el fútbol a casa de un amigo y al volver sobre la 1.30 horas, Pedro Miguel le acusó de haberle robado un CD y se inició una pelea. En esa pelea, Pedro Miguel le dijo que le iba a meter el CD por la boca y saltó sobre él y le pegó con la rodilla en el costado izquierdo, por lo que cogió un cuchillo y se lo clavó. En sus declaraciones anteriores no dijo que Pedro Miguel le dijera que le iba a meter el CD por la boca porque es en el Juicio la primera vez que tiene oportunidad de hacerlo. En fase de instrucción manifestó que Pedro Miguel le insultaba y para no volver a tener problemas de este tipo le clavó el cuchillo; en sede policial, ratificada en sede judicial, dijo que Pedro Miguel le golpeó en el costado izquierdo y que le pegó con una patada. Una semana antes de los hechos Pedro Miguel ya le decía algo de los CD. No tenía intención de matarle sino de defenderse pues de no haberlo hecho, la víctima hubiera sido él. Quería asustarle y apartarle para que no se aproximase a él y no le hiciera daño. Si hubiera tenido la intención de matarle lo podría haber hecho cuando Pedro Miguel dormía. No le golpeó con el puño porque no lo pensó. Si le hubiera dado con el puño o con el mango del cuchillo hubiera tenido "las de perder". No le clavó el cuchillo en una pierna porque la mesa donde estaba es baja y fue fruto de la altura. Entre la patada que le asestó Pedro Miguel y el clavarle el cuchillo pasaron segundos, fue instantáneo.

Frente a la anterior declaración, se alza la de Pedro Miguel quien manifiesta que Manuel y él, en la fecha de los hechos, llevaban un año o año y medio compartiendo el inmueble donde ocurrieron los hechos y que la relación era buena salvo algún conflicto verbal. El día de los hechos fue a trabajar y por la tarde de compras. Estaba viendo la televisión y tomó unas 3 ó 4 latas de cerveza. Llegaron Manuel y Valentín y él se puso a hablar con Valentín cuando Manuel , por detrás de Valentín, le apuñaló. No habían discutido previamente, ese día. Un día antes sí habían discutido porque los discos no estaban y le preguntaba a Manuel dónde estaban y no obtenía respuesta. Sólo hubo discusión, no un escándalo. No golpeó a Manuel en ningún momento ni le dijo "te voy a matar". Las peleas suelen ser habituales entre la gente que vive en el inmueble cuando beben. Manuel , en la fecha de los hechos, no bebía y había dejado de fumar porque tiene asma.

A lo anterior deben añadirse las declaraciones de los Policías Locales que actuaron en el momento inmediato a los hechos. Así el Policía local nº NUM001 ha manifestado que vieron a Pedro Miguel acercarse hacia ellos diciendo "help, help", sin camiseta y con la mano en el pecho. Pensaron que era un borracho pero al quitarse la mano le salió sangre y les dijo que un amigo suyo le había apuñalado y se había ido. Un Policía se quedó con Pedro Miguel y el nº NUM001 y el nº NUM002 fueron a por el agresor, hallando a Manuel en las inmediaciones del lugar, dirigiéndose hacia ellos, con el cuchillo, que goteaba sangre, hacia abajo en la mano y tras requerirle que lo tirara unas 3 ó 4 veces, cedió. Al principio, Manuel no decía nada pero luego les dijo que había tenido un conflicto por un CD/DVD y les acompañó al lugar de los hechos donde había una silla, desorden, botellas de cerveza y restos de sangre encima de la mesa o silla y también en la calle.

El Policía local nº NUM002 ha manifestado que al encontrar a Manuel éste dijo que había apuñalado a un compañero porque habían discutido por un DVD. No estaba enfadado sino estaba en actitud "pasota". En el lugar había manchas de sangre.

El Policía local nº NUM003 acudió al lugar en apoyo de los compañeros y cuando Manuel ya estaba detenido. Éste les acompañó donde habían ocurrido los hechos y allí Manuel les dijo que estaban sentados (él y la víctima) uno frente a otro y Pedro Miguel le preguntó por un DVD y Manuel se abalanzó contra Pedro Miguel , pero no dijo nada de que hubiera habido una pelea previa. Manuel les señaló dos sillas que había en el lugar, una frente a otra, había sangre en la zona pero no recuerda si había sangre en la silla. Si en el atestado se hizo constar que el médico de urgencias dijo que la herida era "ascendente" coincidiría con lo que dijo Manuel sobre estar sentados, coger el cuchillo y "lo mete hacia arriba", porque Manuel en su explicación hizo el gesto "de abajo a arriba".

El Policía local NUM004 manifiesta que se quedó con Pedro Miguel y llamó a la Ambulancia. Vieron como Pedro Miguel solicitaba ayuda y le vieron herido y sangrando en el pecho.

El Policía local NUM005 manifiesta que fue el Instructor del atestado y recogió que la herida era "ascendente" porque se lo manifestaron los compañeros. En este sentido se pronuncia también el Policía Local NUM006 .

El Médico Forense Sr. Indalecio , reconoció a Manuel en sede judicial e hizo constar en su informe que presentaba una contusión en la región lumbar. Esta contusión la refirió el Sr. Manuel pero no se apreciaron lesiones externas no obstante lo cual ante el dolor que refería Manuel dio validez a lo manifestado unido al hecho de que una contusión puede no producir lesiones externas. La contusión es producida normalmente por un golpe.

El Médico Forense Sr. Roque , reconoció a Pedro Miguel en sede judicial e hizo el primer informe a la vista de la documentación médica y el segundo con exploración de Pedro Miguel . Concluye que las lesiones que presenta Pedro Miguel se describen como herida por arma blanca en el hemotórax con herida inciso contusa de 4 cm a nivel del 4º-5º espacio intercostal con fractura external y hemoneumotórax izquierdo. Precisó de colocación de un drenaje para evacuar la sangre existente en el espacio pleural. Esta herida por su localización (proximidad al corazón) debe considerarse peligrosa y, de no haber mediado asistencia médica, potencialmente mortal. El tratamiento precisado fue la colocación de un tubo de drenaje torácico oxigenoterapia y analgesia. Pedro Miguel precisó tratamiento facultativo después de la primera asistencia consistente en drenaje intratorácico en 5º espacio intercostal izquierdo, limpieza y cierre de la herida situada en la pared anterior torácica con posterior retirada de la sutura, tratamiento farmacológico. Ha invertido 5 días de hospitalización, 14 días impeditivos para la actividad habitual, 6 días no impeditivos para la actividad habitual. Le han quedado como secuelas: cicatriz de 4 cm de longitud, de dirección horizontal situada por encima de la areola mamaria izquierda; tres pequeñas cicatrices quirúrgicas de 1 cm de longitud, cada una de ellas, de dirección horizontal y paralelas entre sí, localizadas en la cara lateral del tercio superior del hemotórax izquierdo, causando todo ello un perjuicio estético ligero que se valora en 4 puntos. Explica que la herida es producida por un elemento punzante y cortante y se produce por presión y deslizamiento, atravesó la piel, el músculo, el tórax, hay corte, fisura del esternón (fractura esternal). Para ello es necesario fuerza. La herida, sin asistencia médica, podría haber curado pero es poco probable. Si no se hubiera drenado y se produce la salida de más aire y de más sangre, se colapsa el pulmón y puede producir la muerte en un tiempo que vendría relacionado con la velocidad de la salida de aire y sangre. Con asistencia médica las posibilidades de vivir son mayores. Al ser la herida en el 4º-5º espacio intercostal se protegía el corazón(por el pulmón y esternón). Si hubiera sido en el 5º-6º-7º hubiera alcanzado el corazón. La posición ascendente(de abajo a arriba) hace que no tocara el corazón; si hubiera sido "recto" hubiera dado al corazón. El hecho de haber estado para sanar 25 días no tiene relación con la gravedad de las lesiones. Las cicatrices son perjuicio estético.

SEGUNDO.- Expuestas las declaraciones vertidas en el Plenario, los hechos declarados probados se desprenden, de un lado, del reconocimiento por el acusado Manuel de la ejecución del acto en que se concretó su acción, esto es, cogió un cuchillo y se lo clavó a Pedro Miguel en el pecho. Este reconocimiento constituye prueba idónea y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS de 29 de noviembre de 2007 que cita las SSTS 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 , 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 [ RJ 1995, 6964], 27.197, 2.2.98 , 4.5.98 [ RJ 1998, 8275], 8.7.2002 , 12.5.2003 ). El Tribunal Constitucional en STC 86/95 declaró la aptitud de la confesión del imputado, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. El acusado ha declarado con respeto a todas sus garantías siendo que lo manifestado por éste, en cuanto a la acción realizada y la autoría propia. De otro lado, viene, además, corroborada por la declaración expuesta por la víctima, que manifiesta que Manuel le clavó el cuchillo. E igualmente se corrobora por los Policías Locales que han depuesto en el sentido de ver al acusado con el cuchillo en la mano, a quienes el acusado les manifestó que había apuñalado a un compañero, así como vieron a Pedro Miguel sangrando en el pecho.

Las lesiones sufridas por Pedro Miguel vienen acreditadas por su propia declaración, la de los policías que le vieron sangrar y especialmente por los Informes del médico Forense Sr. Roque (obrantes a los folios 43,44,51,52,53 y 54) quien ha descrito la lesión, tratamiento y sus secuelas. El Médico Forense es un perito oficial, totalmente imparcial y que ningún interés tiene en el procedimiento. Dicha pericial, en su contenido, no ha sido cuestionado en ningún momento así como tampoco la neutralidad y competencia del profesional que lo ha emitido. Igualmente, en base a lo manifestado por el Sr. Roque debe concluirse que la lesión producida por Manuel a Pedro Miguel , podía haberle causado la muerte, como claramente ha expuesto el Sr. Roque y ha quedado recogido en el Fundamento anterior.

Corolario de cuanto ha quedado expuesto, entendemos que existe prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia de Manuel .

TERCERO.- Entrando ahora en el análisis de la calificación jurídica del relato fáctico respecto de la acusación contra Manuel y partiendo de la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal por delito de homicidio en grado de tentativa, conviene recordar que para la existencia del delito de homicidio son necesarios:

1º. La destrucción de una vida humana mediante la actividad del sujeto activo.

Cuando falta este requisito, es decir, cuanto el culpable practica todos los actos que deberían producir, como consecuencia la muerte, pero ésta no se produce por causas extrañas a la voluntad del agente nos encontramos ante lo que la doctrina actual denomina delito en grado de tentativa ( arts. 138 y 16 CP ). En esta forma comisiva, desde el punto de vista interno o meramente subjetivo, existe una resolución decidida de cometer una determinada infracción, por lo ha de concurrir el dolo del injusto, ya que objetivamente se practican todos los actos de ejecución que debían producir, causar, según las reglas normales de experiencia, el resultado típico, lo cual supone que el agente hizo todo lo que tuvo que hacer para consumar su intención delictiva; y sin embargo, el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del agente, siendo un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado. Tal doctrina jurisprudencial ( STS 26-12-1984 , que refrenda, a su vez, las de 6-7-1976 , 28-11-1978 y 2-6-1980 , etc.), es observable en el presente caso, en cuanto como seguidamente se analizará, el sujeto activo de la agresión puso de su parte la conveniente actuación para conseguir el resultado ansiado, si bien éste no llegó a producirse por causas ajenas a su voluntad.

2º. Una relación de causalidad entre la conducta y el resultado, de necesaria concurrencia en el nuestro supuesto, en cuanto que clavar un cuchillo en el pecho, donde se hallan órganos vitales, tiene entidad suficiente para producir la muerte.

3º. La existencia o presencia de un dolo de muerte, tanto directo, determinado, o indeterminado, como eventual ( SSTS de 11-6- 1981 , 20-5-1983 , 6-3-1985 , etc.).

Sobre esta última cuestión, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1986 establecía que entre el dilema homicidio o asesinato frustrado (hoy intentado) -lesiones- y ante la necesidad de decidirse por una figura delictiva u otra cuando su distinción sea confusa, es preciso indagar si el agente, en su ataque a la integridad corporal ajena, obró con «animus necandi», de privar de la vida al agredido o, por el contrario, con simple «animus laedendi o vulnerandi», pretendiendo sólo herirle, factor psicológico primordial que, por residir en la esfera íntima del sujeto, de difícil indagación ha de colegirse de datos físicos, objetivos y circundantes, ya previos, concomitantes o subsiguientes a la acción delictiva, a través de los cuales será factible descubrir la voluntad del agente, el factor psicológico animador de la acción. Reiterando en otras muchas el Tribunal Supremo que "desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio no consumado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «animus necandi» o voluntad de matar. Tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto". ( SSTS 22-12-1999 , 22-1-2004 , 30-3-2006 )

En Sentencia de 9 de Abril de 2010 , con cita, entre otras, a las Sentencias de 7 de marzo de 2006 , 4 de julio de 2008 , 29 de enero de 2009 , y 12 de febrero de 2009 , dispone tiene dicho el Tribunal Supremo: " La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en numerosas sentencias los datos y factores de hecho más relevantes por su significación para permitir la inferencia:a) la clase de arma utilizada y su potencialidad para causar la muerte según sus características materiales, como es su idoneidad para penetrar en la anatomía del agredido;b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima: ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse el ánimo de matar como son en las agresiones con arma blanca, el tórax, el abdomen o el cuello, porque permiten la penetración del arma y contienen órganos cuya afectación puede ser letal; c) la intensidad del golpe, de modo que sea apta para introducirse en el cuerpo y alcanzar la zona vital." Otras sentencias, como la STS de 30-9-2003, núm. 1255/2003 , añaden otro dato de importancia "como la conducta posterior observada por el infractor, bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida".

En el presente caso, se acredita que el instrumento de la agresión fue un arma blanca, un cuchillo de 16 centímetros, intervenido en poder de Manuel y que obra como pieza de convicción, lo que implica la utilización de un medio con gran capacidad lesiva y cortante.

En cuanto a la zona corporal vulnerada, como se ha expuesto tanto por el acusado, la víctima, los policías locales y el médico forense, la agresión es en el pecho, en el lado izquierdo, donde existen evidentemente órganos vitales, como el corazón; el médico forense ha puesto de manifiesto que para causar la lesión producida es necesaria fuerza y se produce por presión y deslizamiento si bien, en su trayectoria, chocó con el esternón; éste señala, además, que si bien la herida hubiera podido curar sola, es posible pero poco probable, siendo que por la proximidad al corazón, es potencialmente mortal.

Tras la agresión, el acusado salió a la calle, con el cuchillo en la mano, no auxilió a la víctima y fue interceptado por la Policía Local actuante, momento en el que, tras el requerimiento efectuado, soltó el cuchillo.

Por cuanto antecede, esta Sala no alberga ninguna duda respecto a que existió animus necandi, del ánimo de matar, en el acusado puesto que la acción proyectada y ejecutada no se dirigía meramente a causar lesión corporal a la víctima, aunque el resultado producido sea tal, sino que fue encaminada a atentar contra su vida. Ello implica la correcta calificación jurídica como homicidio, en grado de tentativa, al no haberse producido la muerte, a un cuando se realizaron todos los actos que objetivamente debían producirla y sin embargo, no se produjo por causas independientes a la voluntad del autor ( art. 16 Código Penal ) extremo sobre el que se volverá al tratar la individualización de la pena.

Y a la anterior conclusión no empece la pretendida acción defensiva alegada por el acusado. Si bien por la defensa no se ha solicitado la aplicación de la legítima defensa como eximente, ni completa ni incompleta, el acusado ha manifestado que le clavó el cuchillo a Pedro Miguel sin intención de matarle, para asustarle, y defenderse. La legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio de interés preponderante. Sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2-10-1981 , no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además insito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente, pues, debe obrar en «estado de necesidad defensiva». Necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa e imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados ( STS 24-2-00 ). La finalidad de la legítima defensa, como tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia, reside, en definitiva, en evitar el ataque actual, inminente e ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con ella su vida. En el presente supuesto, Manuel ha declarado que Pedro Miguel le agredió en el costado izquierdo y por eso le asestó con el cuchillo. Al respecto, Manuel , en sede policial dijo que lo había hecho porque Pedro Miguel le insultaba aunque también, a renglón seguido, manifestó que Pedro Miguel le golpeó; en su primera declaración judicial dijo que Pedro Miguel le había dado una patada y en el acto de Juicio Oral que le había dado con la rodilla. Cuando la Policía Local le detuvo, nada dijo sobre una previa agresión de Pedro Miguel así como tampoco cuando fueron al lugar de los hechos y narró a la Policía cómo habían ocurrido éstos. Pedro Miguel reconoce que había divergencias entre ambos por la desaparición de un CD/DVD pero que no hubo agresión por su parte. No puede concluirse que se haya acreditado la existencia de esa agresión previa no pudiendo, por tanto, alegar que se defendía. Pero aún en la hipótesis de haber habido una previa agresión por parte de Pedro Miguel , consistente en una patada o un golpe con la rodilla en la zona lumbar izquierda de Manuel , tampoco podría acogerse la tesis de la legítima defensa puesto que, terminada la agresión ilegítima, esto es, la patada o golpe con la rodilla, es cuando Manuel clava el cuchillo a Pedro Miguel , por lo que no se darían los presupuestos expuestos para su apreciación dado que ya no sería el ataque actual e inminente.

CUARTO.- Del delito de homicidio en grado de tentativa es responsable criminalmente, en concepto de autor, Manuel , conforme a los artículos 27 y 28 de CP .

QUINTO.- No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Y ello aunque por la defensa de Manuel se haya hecho mención, vía informe, a la obcecación o el arrebato en relación a la acción realizada por el acusado. Sin perjuicio de no haber acreditado ni uno sólo de sus presupuestos, lo manifestado por Manuel en cuanto que cogió el cuchillo sin pensar, porque reaccionó, no puede incluirse en aquellos conceptos porque como tiene dicho el Tribunal Supremo en STS 693/2004, de 29 de Mayo : " La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta debilitando su capacidad de conocimiento y el ejercicio de la voluntad conforme a aquél".

Igualmente queda excluida la acción defensiva manifestada por Manuel .

SEXTO.- En trance de individualizar la pena a imponer a Manuel , la Sala debe obligadamente partir de la penalidad prevenida en el art. 138 del CP (pena de prisión de 10 a 15 años). El grado de ejecución alcanzado es el de tentativa por lo que en virtud de lo establecido en el art. 16 en relación con el art. 62 del CP , procedería imponer la pena inferior en uno o dos grados. Esta Sala opta por la rebaja en un solo grado atendiendo a que Manuel realizó todos los actos necesarios para alcanzar el resultado pretendido pero no fue alcanzado por causas ajenas a su voluntad. Y al respecto tiene dicho el Tribunal Supremo que en el vigente Código Penal, ha desaparecido -o por mejor decir, ha perdido sustantividad- la figura de la frustración que ha quedado englobada dentro de la tentativa -art. 16 -, si bien a efectos de la disminución de la pena en relación al delito consumado, el art. 62 establece la posibilidad de rebajar la pena en un grado, o dos grados. Habiéndose hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados. En tal sentido, ASTS 1574/2000 de 9 de junio ( RJ 2000, 7472) , STS 558/2002 ( RJ 2002 , 4023 ) , 1296/2002 de 12 de julio ( RJ 2002 , 7772 ) , 1326/2003 de 13 de octubre ( RJ 2003 , 7430 ) y 409/2004 de 24 de marzo ( RJ 2004, 2812).

Ello nos conduce, por aplicación del art. 70.1.2ª del CP , a una horquilla penológica de 5 a los 9 años, 11 meses y 29 días de prisión. En aplicación del art. 66.6ª CP procede imponer la pena mínima de 5 años de prisión al no constar circunstancias personales en el acusado que justifiquen la imposición de una mayor pena así como tampoco que lo justifiquen circunstancias relativas a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena impuesta, por imperativo de lo previsto en el artículos 56 CP lleva como pena accesoria alguna de las que constan en el precepto siendo que, solicitada por el Ministerio Fiscal la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, procede su imposición.

SEPTIMO.- De acuerdo con el principio general, reconocido en el artículo 116 del Código Penal , conforme al cual toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivasen daños y perjuicios, es procedente la condena del acusado al pago, a favor del perjudicado Pedro Miguel , de la cantidad que ahora se dirá en concepto de indemnización por las lesiones corporales a él causadas y secuelas resultantes, incluyendo el daño moral derivado.

En orden a realizar dicha cuantificación, consideramos oportuno acudir, como instrumento de referencia, al Baremo establecido por el RD Legislativo 8/2004, que aprueba el TR de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor; y ello porque, aunque el Baremo está pensado para un sector específico y distinto (la circulación automovilística), en el que la socialización del riesgo reclama especialmente un sistema uniforme en la valoración de las indemnizaciones, no hay obstáculo para que sirva, con una justificación racional adecuada y con un carácter orientativo, a supuestos en que el hecho punible ha tenido lugar en un ámbito diferente, como es el caso (entre otras razones porque facilita la motivación de la decisión en relación a criterios objetivados, cognoscibles y susceptibles de valoración e impugnación). Si bien esta cantidad debe aumentarse en atención al daño moral puesto que aunque el baremo incluye, entre los conceptos que utiliza para fijar las indemnizaciones, el daño moral, es claro que el sufrimiento que causa un ataque doloso es superior al que se desprende de un accidente de tráfico, acontecido sin dolo, y en el desarrollo de una actividad que es notorio que representa un riesgo. Es por ello que se incrementará la indemnización en un 20%, según la práctica habitual en el territorio.

El Ministerio Fiscal ha interesado la cantidad de 60 euros por cada uno de los cinco días de sanidad con incapacidad y hospitalización, 54 euros por cada uno de los 14 días de sanidad con incapacidad sin hospitalización y 48 euros por cada uno de los seis días de sanidad sin incapacidad ni hospitalización y en 4.000 euros en concepto de secuelas, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 LEC .

Aplicando la norma mencionada actualizada a la fecha de sanidad de la víctima, esto es, conforme a la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por cada día que estuvo hospitalizado 66 euros, por días impeditivos 53,66 euros y por días no impeditivos 28,88 euros. Por secuelas, atendiendo a que han sido valoradas por el médico forense en 4 puntos, y dado que Pedro Miguel nació el 27/8/1979, contaba con 30 años, a razón de 780,49 euros el punto y aumentada la cantidad en un 10% dada la edad laboral de Pedro Miguel , asciende la cuantía, salvo error aritmético a 4.688,676 euros.

Teniendo en cuenta cuanto se ha expuesto, y sin olvidar que la valoración prevista lo es para infracciones imprudentes y no dolosas, aumentando la cantidad resultante en un 20%, la cuantía indemnizatoria asciende a 5.626 euros más los intereses previstos en el art. 576 LEC .

OCTAVO.- Que con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal , es preceptiva la imposición de costas al acusado.

NO VENO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 128 de Código Penal , procede decretar el comiso del cuchillo y la navaja intervenidos a los que se les dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Manuel , como autor responsable de un delito DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, previsto y penado en el art. 138 en relación el art. 16, ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales. Y a que INDEMNICE a Pedro Miguel en la cantidad de 5.626 euros con más los intereses legales del artículo 576 LECiv .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, les serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Se acuerda el comiso de los objetos intervenidos (navaja y cuchillo) a los que se les dará el destino legal.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.