Sentencia Penal Nº 67/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 44/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 44/2010

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 13 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 5632/2007

SENTENCIA NÚM. 67/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Patricia Martínez Madero

Adrià Rodés Mateu

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado núm. 44/2010, procedente del

Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, Diligencias Previas nº 5632/2007, seguida por delito de estafa y de apropiación indebida contra Evaristo , nacionalizado en España, con DNI nº NUM000 , nacido en Badalona el día 28/04/70, hijo de Martín y de Teresa; con domicilio en

Barcelona , Calle DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 NUM003 . NUM004 y contra ISTAR CONSTRUCCIONES, S. C.P., como responsable civil subsidiario, con CIF nº G63463152 ; con domicilio en

Barcelona , Calle DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 NUM003 . NUM004 .

Han sido partes los acusados Evaristo e ISTAR CONSTRUCCIONES, S.C.P. , representados por el Procurador Francisco Pascual Pascual, y

defendidos por la Letrada Mireia Balaguer Bataller, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado Adrià Rodés Mateu.

Barcelona, tres de febrero de dos mil once.

Antecedentes

Primero. El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 5632/2007-D, del Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día veinte de enero de dos mil once.

Segundo. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitó la condena del acusado D. Evaristo como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1º y 6º del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de doce meses de multa con cuota diaria de ocho euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y abono de costas, de conformidad con el art. 123 del Código Penal . Igualmente interesó que por vía de responsabilidad civil indemnice a Carlos Miguel en la cantidad de 38.370,34 euros, con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del abono de dicha suma responderá, en concepto de responsable civil subsidiario, la entidad "ISTAR CONSTRUCCIONES, S.C.O.".

Tercero. Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250 del Código Penal o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal del que es autor el acusado Evaristo e interesó la imposición para el acusado de una pena de tres años de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros, y la inhabilitación especial para el derechote sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándose asimismo y de forma expresa al pago de las costas procesales, incluyéndose las de la acusación particular y que por vía de responsabilidad civil indemnice el acusado a Carlos Miguel en la cantidad de 38.370,34 euros.

Cuarto. La Defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

Quinto. En el acto del juicio oral, como cuestión previa por parte del Ministerio Fiscal se solicita que la Sra. Nicolasa intervenga como perito en lugar de testigo, adhiriéndose la acusación particular a la petición del Ministerio Fiscal y sin que la defensa del acusado se oponga, estimándolo así el tribunal. Después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando la conclusión segunda del escrito de conclusiones provisionales suprimiendo el apartado sexto del artículo 250.1 de Código Penal respecto al delito de apropiación indebida. Asimismo, de forma alternativa, formula la consideración de valorar los hechos como un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1 del Código Penal , adhiriéndose a lo manifestado por acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales; por su parte tanto la acusación particular como la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, informando lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

Sexto. En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Único. Probado y así expresamente se declara por la Sala que el acusado, Don. Evaristo , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, actuando en representación de la sociedad "Istar Construcciones, S. C.P.", suscribió en fecha 20 de diciembre de 2005 , presupuesto y contrato de ejecución de obras, con suministro de material, con Don. Carlos Miguel , para la realización de una serie de obras de rehabilitación de la finca propiedad de éste último, sita en Barcelona, calle DIRECCION001 , núm. NUM005 , valorándose en el presupuesto previamente aceptado y firmado por el Sr. Evaristo tales trabajos y el material necesario en la cantidad total de 87.934,36€, incluido el importe correspondiente del Impuesto sobre el Valor Añadido. El Sr. Evaristo se comprometía a la realización de la obra en un plazo de cinco meses y venía obligado a suministrar toda la mano de obra, aportar el utillaje, maquinaria, accesorios y material necesarios para la ejecución de los trabajos, conceptos todos ellos que, en consecuencia, y según lo estipulado, se hallaban incluidos en el precio pactado.

Tras el abono por parte del Sr. Carlos Miguel de la cantidad de 21.983,59 euros, importe del pago inicial acordado y que fue abonado en la fecha del contrato, fueron entregadas al acusado por el titular de la vivienda durante los meses posteriores (de febrero a agosto de 2006) diversas sumas, que junto con el pago inicialmente abonado, totalizaban la cantidad de 86.543,34, euros. Sin embargo, pese a haber percibido el Sr. Evaristo dicha cantidad total de dinero, su empresa no terminó, en el plazo pactado de cinco meses, las obras a las que se había comprometido por falta de liquidez.

Las obras se iniciaron sin la correspondiente licencia de obras, otorgándose la misma por el Ayuntamiento el día 9 de junio de 2006.

Fundamentos

Primero. Imputa el Ministerio Fiscal, así como la acusación particular alternativamente al delito de estafa, al acusado la comisión de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1º, todos del Código Penal cometido por el acusado Sr. Evaristo .

Al respecto, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2003, núm. 537/2003 , en relación con los requisitos del delito de apropiación indebida indica que: "...Los requisitos de este delito patrimonial nos los recuerdan diversas sentencias de esta Sala, que en lo pertinente, es oportuno recordar: Como dice la STS 896/97, de 20-6 y las 235/98, de 20-1 y 1254/98 de 22-10 , los componentes del delito de apropiación indebida son: a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe, tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de disposición de la cosa; y d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno ( SS. TS 1468/98, de 25-11 ; 50/2000, de 6-6 ; 964/2000 de 5-6 y 1275/2000, de 10-7 ; 336/2000, de 11-7 )".

Por su parte la sentencia de Sala Segunda, de lo Penal, del T.S. de 18 abril 2002, Rec. 1759/2000 , precisa en su fundamento jurídico tercero lo que sigue: "... Tampoco este motivo puede ser estimado porque en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida concurren todos los elementos que integran el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción del dinero recibido con la obligación de darle un determinado destino. La doctrina de esta Sala - SS. de 31 May. 1993 , 15 Nov. 1994 , 1 Jul. 1997 , 11 Feb. 1998 , 3 Abr. 1998 y 17 Oct. 1998 , entre otras- ha subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. Lo cierto es que en el artículo 252 del Código Penal se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las consideraciones precedentemente establecidas sobre el delito de apropiación indebida, no cabe duda de que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal .

En el presente caso, el pago del dinero (86.543,34 euros) derivó de un acuerdo contractual documentado de ejecución de obra, de suerte que el acusado Evaristo , en nombre y representación de la entidad "ISTAR CONSTRUCCIONES, S.C.O.", hacía suyos los pagos parciales del precio de la obra en los términos que se convinieron de conformidad con lo dispuesto en la cláusula tercera de dicho contrato, pudiendo el contratista disponer de las cantidades abonadas, si bien asumiendo -en contraprestación- la realización y culminación de la obra, con personal, aportación de los materiales conforme la cláusula quinta del mencionado contrato.

Es evidente que la ejecución de la obra no tuvo lugar en su totalidad y así lo ha reconocido el propio acusado. Sin embargo, no ha quedado acreditado ni que el acusado se apropiara del dinero en el sentido de haberlo incorporado al propio patrimonio teniendo la obligación de entregarlo o devolverlo ni que, por otro lado, distrajera el dinero recibido un destino distinto del pactado al que se debía destinar.

El propio reconocimiento de la acusación particular, el Sr. Carlos Miguel , pone en evidencia que el presupuesto inicial de la obra se tuvo que modificar a la alza por cuanto se realizaron cambios en la ejecución de la obra con posterioridad a la firma del contrato, que encarecieron la misma. A este tenor, ante la exhibición al Sr. Carlos Miguel del e-mail de 7 de noviembre de 2006, que le envió al acusado sobre la cuenta justificativa del importe -según el denunciante- apropiado indebidamente por el acusado (folios 541 y 542), reconocidos expresamente en el plenario, parte de un total presupuesto de obra de 100.000,00 euros, cantidad que difiere de la presupuestada inicialmente (folio 11) y establecida en el contrato de 87.934,36 euros (folios 5 y 6). Además, reconoció que el presupuesto que le pasó el acusado al Sr. Carlos Miguel (segunda cara del folio 6 hasta el 11) era el más económico de todos los que había pedido y que aun así, cuando el acusado se lo pasó, él lo rebajó y lo ajustó al límite económico que estaba dispuesto a pagar (cantidad máxima de 90.000 euros).

En cuanto a la valoración de los trabajos efectuados por la empresa del acusado, existen pruebas contradictorias en opinión de este Tribunal, teniendo en cuenta que, en palabras del Sr. Carlos Miguel no había libro de órdenes (a la vez que confirmando la versión del acusado, contradiciendo lo afirmado por Doña. Nicolasa que, en calidad de testigo, afirmó que había libro de órdenes pero con anotaciones puntuales), ni tampoco, según Doña. Nicolasa -ahora como perito-, se hacían certificaciones de obra, por cuanto el dueño de la obra, Sr. Carlos Miguel , no los solicitaba. Así, Doña. Nicolasa en su declaración como perito aunque señala que faltaba ejecutar una parte importante de lo que era el proyecto de reforma de la vivienda (informe de fecha 7 de mayo de 2007, folios del 13 al 20), alude a que eran temas de repaso. Seguidamente, cuando Doña. Nicolasa (teniendo la dirección facultativa de la obra) testifica en calidad de testigo, indica que aunque la obra estaba a medias cuando el acusado dejó de ejecutar la obra, las anomalías eran mínimas.

A este respecto, del burofax enviado con fecha 4-09-2006 del Sr. Carlos Miguel (propietario y promotor de la obra) al acusado contractista -burofax reconocido por el Sr. Carlos Miguel - se desprende que con dicha fecha, según el Sr. Carlos Miguel , falta ejecutar el 25% del valor total de la obra (folio 467).

Además, existe el informe del perito judicial Sr. Daniel de fecha 26/03/2009, ratificado por él en el plenario (folios 225 y siguientes) que llegó a la conclusión de que la empresa "Istar Construcciones S.C.P." realizó las obras por un valor de 48.173 euros, quedando pendiente por realizar la cantidad de 37.247 euros, todo ello teniendo en cuenta que el constructor presenta facturas de materiales, alquileres de maquinaria, containers, etc...de una forma confusa y con facturas destinadas a diferentes obras (este extremo es reconocido por el acusado, en la medida de que en un primer momento aportó facturas a la causa de otras obras pero afirma que posteriormente las retiró). Sin embargo, dicho perito también señala la dificultad que supone la realización del señalado informe pericial toda vez que cuando lo realizó la obra ya había sido terminada, habiéndose tenido que basar en distinto soporte documental como, por ejemplo, una serie de fotografías sobre el estado de la obra al cesar el constructor, las cuales las tuvo que comparar con el estado de la vivienda, visualizada de forma personal, una vez ya se había terminado la obra, y, por otro lado, destacando la dificultad de informar por el hecho de que las partidas del presupuesto estaban estructuradas por capítulos y por precio global, y no por precios unitarios y por medición.

Por otro lado, el perito propuesto por la defensa, el Sr. Gervasio , ratificándose en su dictamen pericial (folios 368 y siguientes) manifestó que la cantidad económica del presupuesto de contrata en función del trabajo que suponía la ejecución de la obra tenía que haber sido de 109.503,18 euros, destacando que el presupuesto inicial claramente se quedó corto. En la línea de lo testificado por Roque que, como consejero puntual de la obra, señaló que la obra exigía mucha mano de obra y que el verdadero trabajo de la obra estaba en la estructura de la vivienda, en el sentido de que no se veía a simple vista, siendo además cierto que el presupuesto se quedaba corto. Extremo de alguna forma confirmado por el Sr. Carlos Miguel cuando testificó a preguntas del Ministerio Fiscal que se tenía que modificar toda la casa, incluidas las vigas y que el tema de vigas estaba muy detallado pero se cambió. Es más, de la prueba documental queda acreditado que el expediente inicial ( NUM006 ) presentado con fecha 11-11-2005 para la modificación de las fachadas en la vivienda que causa este litigio, solicitando al Ayuntamiento un permiso de obras menores para realizar obras que afectan a la estructura de la vivienda (Expediente NUM007 ), no fue aprobado por el Ayuntamiento al considerar que por las características del proyecto debía ser retirado para solicitar una obra mayor (folio 465). A mayor abundamiento, cabe reseñar que según prueba documental, el Sr. Evaristo evidencia las entradas y las salidas de dinero que generaba la obra con la aportación del extracto de movimientos expedido por Caixa Penedés entre el período del 01-01-2006 al 31-12-2006 respecto de la cuenta corriente núm. NUM008 creada exclusivamente por el acusado Sr. Evaristo con el fin exclusivo de gestionar la obra que provoca este enjuiciamiento.

Segundo. Por la acusación particular se acusó al Sr. Evaristo , con carácter principal, y alternativamente por parte del Ministerio Fiscal, de un delito de estafa tipificado en los arts. 248, 249 y 250.1 del Código Penal , para lo cual éste último verificó la oportuna modificación en la alegación segunda de sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas. Tampoco este Tribunal considera que hayan quedado acreditados los elementos configuradores del delito de estafa.

A este respecto, la STS 561/2001, de 3 de abril dispuso: "Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. La STS 1508/2005 de 13.12 (RJ 2006 4176), señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Ahora bien como dice la STS 1195/2005 de 9.10 (RJ 2005 7658), el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre [RJ 2004 459]), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP (RCL 1995 3170 y RCL 1996,777 ), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 (RJ 1980 4777 ), 28 mayo 1981 (RJ 1981 2292 ), 9 mayo 1984 (RJ 1984 4291 ), 5 junio 1985 (RJ 1985 2968 ), 12 diciembre 1986 ( RJ 1986 7911) , 26 abril 1988 (RJ 1988 2923 ), 24 noviembre 1989 (RJ 1989 8722 ), 29 marzo (RJ 1990 2644 ) y 11 octubre 1990 (RJ 1990 7997 ), 24 marzo 1992 (RJ 1992 2435 ), 12 marzo (RJ 1993 2156 ) y 18 octubre 1993 (RJ 1993 7788), entre otras muchas.

Además, el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal .

Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del «dolo antecedente» o la del «dolo típico», situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración".

De este modo, el hecho que permitiría sostener la acusación por delito de estafa no puede ser otro que el que el acusado hubiera celebrado el contrato de obra con el Sr. Carlos Miguel con la intención, o cuando menos consciente de ello, de no realizar lo pactado y que la posesión del dinero por parte del acusado hubiera ido precedida desde el primer momento por una conducta engañosa, siendo el origen o la causa de esa posesión, por lo que la misma sería desde un principio ilícita.

Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, debemos concluir que de la valoración racional y en conciencia del acervo probatorio alcanzado en el plenario, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal arroja como indubitada conclusión, como ya adelantábamos, la no concurrencia en el proceder del acusado del delito de estafa.

Así pues, no existió el engaño antecedente y bastante que pudiera inducir a error al denunciante, que es el elemento fundamental de la estafa. El examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral permite llegar a tal conclusión, razón por la cual no procede calificar la conducta del acusado como legalmente constitutiva de un delito de estafa.

Efectivamente, con carácter previo, cabe destacar que fue el denunciante, Sr. Carlos Miguel , el que contactó con el acusado para que su empresa le ejecutara la obra, acreditándose de la prueba practicada que, por un lado, la empresa "Istar Construcciones S.C.P." se dedicaba a la rehabilitación de viviendas y que, por otro lado, el denunciante es experto en el sector de la construcción o como él mismo señala en un e-mail de fecha 3-09-2006 que le remite al acusado, "asesor financiero de grandes obras".

Dicho lo anterior, el acusado manifestó en el plenario, su voluntad de llevar a cabo las obras, en la medida de que inmediatamente después de la misma firma del contrato (20-12-2005), empezó los trabajos de limpieza, con obras pequeñas y derribos para poder empezar la obra principal cuanto antes, y ello fue expresamente reconocido por la acusación particular, el propio Carlos Miguel , que testificó que la obra en realidad empezó en el mes de enero de 2006 - contradiciendo a la Sra. Nicolasa en calidad de perito que reiteró que la obra empezó en abril de 2006-, aunque las licencias (una de ellas sobre las vigas y una segunda de obras menores) se obtuvieron después. Por lo tanto, cabe tener en cuenta la dificultad que supone realizar una obra sin la correspondiente licencia por parte del Ayuntamiento, por exigencias del propietario y promotor de la obra Sr. Carlos Miguel . Precisamente, el acusado señala que uno de los motivos principales por los cuales los plazos de ejecución de la obra (cinco meses) no se pudieron respetar fue el que la licencia por el Ayuntamiento de reforma del edificio no fuera otorgada hasta el día 9 de junio de 2006 (folio 466), mas de cinco meses después de la firma del contrato.

Además, este Tribunal no puede dejar de destacar que en la cláusula cuarta sobre el plazo de entrega del citado contrato se establece de común acuerdo una cláusula penal de indemnización de 30 euros por día de demora, en el caso de que llegada la fecha prevista para la terminación de la obra esta no hubiera sido concluida, indemnización que debería ser deducida de la cantidad a pagar en la última factura. Esta cláusula demostraría, de forma indiciaria, la voluntad inicial del acusado de realizar la obra según lo temporalmente pactado.

Estos dos datos impiden, a juicio del Tribunal, tener por probado, cuando menos más allá de toda duda razonable, que la intención del acusado fuera la de engañar al denunciante.

En consecuencia, en orden a la valoración probatoria, reputamos no acreditada la concurrencia de aquel precitado delito de estafa a partir de la prueba documental obrante en la causa y a partir, también, del pleno y expreso reconocimiento de hechos efectuado en el plenario por el acusado, así como de lo testimoniado por los testigos y los peritos, por lo que ninguna duda existe de que los hechos pueden constituir solo un incumplimiento de lo pactado por contrato, como pretende la defensa del acusado, sin que los hechos configuren el tipo básico de estafa sancionada en el artículo 248 del Código Penal .

En el presente caso y por todo lo expuesto, el conjunto de la prueba practicada no supone la existencia de prueba suficiente como para inferir de forma racional y lógica, que no de manera arbitraria, absurda o infundada, ni como mera presunción, que los hechos son susceptibles de integrar la figura delictiva de la apropiación indebida o estafa, sin que se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado hasta este momento.

Tercero. A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales de este juicio.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a D. Evaristo de la acusación contra él formulada por los hechos a los que esta causa se contrae. Todo ello con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.