Sentencia Penal Nº 67/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 235/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 235/2.011

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Dos de Palma de Mallorca

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 155/2.011

SENTENCIA núm. 67/12

S.S. Ilmas.

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ y de las Ilmas. Sras. Magistrados Doña ANA MARIA CAMESELLE MONTIS Y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE el presente rollo número 235/2.011 en trámite de apelación contra la sentencia número 237/2.011, dictada el 25 de Mayo de 2.011 , en el procedimiento indicado, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Palma fue dictada Sentencia condenando Isidoro como autor responsable de un delito societario, previsto y penado en el artículo 295 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice por los daños y perjuicios en un total de 39.015,18 euros, con costas, incluidas la mitad de las de la acusación particular.

Contra la meritada sentencia interpuso el condenado el día 15 de Abril de 2.011 recurso de apelación, representado por el Procurador Sr. Quetglas.

SEGUNDO .- Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes impugnaron el mismo.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose fecha para su deliberación.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Doña ANA MARIA CAMESELLE MONTIS.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Las alegaciones del recurso de apelación que ahora se analiza combaten la sentencia de instancia aduciendo que la sentencia no contiene la ineludible calificación jurídico-penal de los hechos, que falta la debida motivación sobre la disposición del dinero por parte del recurrente, que, en todo caso, no sería constitutiva de delito societario o de apropiación indebida y que, en todo caso, sería necesaria la previa liquidación de las relaciones económicas y, en su caso, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, indicar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en SSTS 279/2007 de 11.4 (RJ 2007 , 3850 ), 754/2007 de 2.10 (RJ 2008 , 1080 ), 121/2008 de 26.2 (RJ 2008 , 2164 ), 374/2008 de 24.6 (RJ 2008, 4085), ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 CP vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en elart. 8 CP ( SS. 7.12.2000 ( RJ 2000, 10148), 11.7.2005 ( RJ 2005, 5416), 27.9.2006 (RJ 2006, 7509) ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 (RJ 2002, 6357) Caso Banesto y 71/2004 (RJ 2004, 2112) Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 del CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo. Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

TERCERO- Sentada la cuestión en los términos indicados, deben analizarse los motivos invocados por el apelante, rechazando ya de plano el primero, atendido lo que recoge la Sentencia en el fundamento de derecho primero, último párrafo.

En cuanto al segundo motivo, dado que no se cuestiona la disposición en sí y sólo la condición o no de deudora de la sociedad respecto al acusado, o los pagos que pudiera haber realizado éste, atendida la doctrina antes citada, resulta absolutamente irrelevante el que la sociedad le debiese cantidad alguna, pues resulta evidente que es una actuación desleal e irregular hacerse pago del modo recogido en el apartado de hechos probados, debiendo rechazarse además los argumentos invocados, dado que la juzgadora de instancia, sean aquéllos o no del agrado del recurrente, realiza un pormenorizado análisis, desarrollado en cinco puntos, sobre los hechos y valoración de la prueba que le llevan a alcanzar la convicción recogida en el apartado de hechos probados, nada debe añadirse a la misma. Al tercer argumento debe aplicarse la misma solución, en estricta aplicación al caso de la doctrina antes citada, dado que no se está valorando en esta sede la adecuada llevanza de la contabilidad, sino que la disposición personal de una cantidad que debería haberse ingresado en las arcas sociales y no como anticipo de salarios, por otra parte, no acreditado el mismo, ni como cualquier otro tipo de los pretendidos por el acusado, pues, de nuevo, incidir, no se penaliza el que la sociedad pueda reclamar al acusado la suma "indebidamente contabilizada", sino la libérrima decisión de hacer con los fondos percibidos pago de lo que, consideraba y sostiene el acusado, eran sus derechos, procediendo a la compensación de unas deudas que, al propio tiempo, no están debidamente fijadas ni justificadas, ni por salarios ni por otros conceptos, abusando de la confianza depositada en él por el otro administrador de la entidad, el Sr. Teodoro .

En cuanto al motivo referido a liquidación previa entre las partes, debe indicarse que, en efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 2163/2002 de fecha: 27/12/2002 fundamentó lo siguiente:«En el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas , con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes. A esta línea corresponden las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 30-5-1990 , 21-7-2000 y 20-10-2002 , si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo...". Es cierta la existencia de dicha jurisprudencia, si bien la misma ha venido aplicándose al delito de apropiación indebida, que protege la integridad del patrimonio, mientras que el actual se protege también la deslealtad en el ejercicio de determinados cargos.

También el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22/10/10 , ha señalado: "Está fuera de dudas que el delito de administración desleal en el ámbito societario, previsto en el art. 295 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) es un delito de resultado, en el sentido de que el tipo se construye sobre la producción de un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes - depositarios, los llama el texto legal-, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. Y este resultado puede ser entendido, tanto como merma patrimonial, cuanto como ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. Económicamente evaluable significa, en fin, que pueda concretarse el valor de dicho perjuicio en dinero, bien mediante el examen documental, bien mediante un informe pericial (cfr. STS 374/2008, 24 de junio ( RJ 2008, 4085) ).".

Desde esta perspectiva, no resulta fácil razonar que la percepción de cantidades por el acusado, aun en el supuesto de sostener que, en efecto, obedeciesen a la compensación de una deuda existente, vencida, líquida y exigible, atendido el modo en que las sumas se percibieron e ingresaron, por endoso y en otra sociedad, ningún perjuicio económico genera a la sociedad de cuyas cuentas se extrae esa cantidad, ya en concepto de anticipo, ya de préstamo, pues ello evidencia que una suma a ingresar en las arcas sociales no lo ha hecho, siendo aquél su destino y no otro, por mucho que el acusado ostentase la discutida condición de deudor, alterando así además el orden de prelación de créditos que, en su caso, podría haberse establecido. Por ello, tales compensaciones no pueden ser atendidas, en la medida en que no aparecen justificadas ni autorizadas. El juicio de tipicidad que autoriza el art. 295 del CP no puede quedar subordinado, en supuestos como el presente, a la práctica de una operación ulterior de liquidación societaria. Las acciones que por sí solas encierran relevancia típica -por haber sido ejecutadas con abuso de las funciones propias del cargo de administrador y por implicar una disposición fraudulenta de los bienes sociales- consuman el delito, sin que su significado típico deba quedar interinamente aplazado hasta la práctica de una postrera liquidación. De lo contrario, se corre el riesgo de convertir tal liquidación en una extravagante condición objetiva de penalidad que no tiene cabida en el tipo por el que se ha formulado condena.

A lo anterior debe añadirse que la pretensión del acusado, en el modo en que la expone y en relación con el litigio civil, choca con el hecho cierto que se deriva de las actuaciones, de una simple lectura de los folios 85 y 108 y siguientes, que no fue hasta la recepción de la cédula de citación como imputado, en las presentes diligencias previas, cuando el querellado instó el procedimiento civil en el que invoca la compensación y las deudas que frente a él ostenta la sociedad, lo que aparece como una maniobra premeditada para dar cobijo a dicha alegación. Por otro lado, debe estarse al principio de prevalencia del orden jurisdiccional penal que resulta del tenor del art. 40 LEC . De este precepto se desprende que el principio fundamental en los supuestos de prejudicialidad penal respecto de un proceso civil en curso radica en evitar la simultaneidad de los dos procedimientos en los que podrían llegar a recaer resoluciones disconformes y aun contradictorias, subordinando el orden jurisdiccional civil al penal, sin que en esta sede haya que pronunciarse sobre la realidad de las posibles deudas o compensaciones a efectuar, pues ello sería quizás posible si estuviésemos en el ámbito del delito de apropiación indebida, pero no es el caso, pues, reiteramos, es otro el bien jurídico protegido.

En atención a todo lo anterior y, en aplicación de iguales argumentos respecto a la venta del vehículo, procede confirmar por sus propios argumentos y por los anteriores la sentencia dictada.

Respecto a la pretendida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, al amparo del artículo 21.6 CP , ha sido invocada por primera vez en esta sede, lo cual, atendida la naturaleza de órgano revisor, y la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en la Sentencia 933/2010, de 22 de Octubre , que sólo admite el estudio de motivos sobrevenidos que no han sido objeto de alegación en la instancia, si se trata de infracción de preceptos constitucionales que pueden ocasionar materialmente indefensión, o, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya aplicación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad, cuando su concurrencia conste claramente en el relato fáctico, nos lleva también a descartar tal pretensión al no hallarnos en ninguno de tales supuestos.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas cuando se vierta declaración de responsabilidad criminal, en este caso ya producida en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR INTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Isidoro contra la sentencia número 237/2.011, dictada el 25 de Mayo de 2.011, por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma de Mallorca en los autos de Procedimiento Abreviado 155/11, que confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos. ROCIO MARTIN HERNANDEZ. -ANA MARIA CAMESELLE MONTIS.- CRISTINA DIAZ SASTRE.

Publicación.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretaria del Tribunal, hago constar que la Ilma. Sra. Magistrada ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.